П. КРЕТЧМАР 9 страница

--------------------------------

<1> A.a.O., S. 261, 262.

<2> Например, идея Иеринга о независимости традиции от исполнения, представленная в: Jahrbuch fur Dogm., Bd. 2, S. 136 f.; Bd. 4, S. 419 f.; Geist des rom. Rechts III, § 55 (Fn. 265a); см. также формулировку Фр. Моммзена (Fr. Mommsen) (Beitrage zum Obligationenrecht III, S. 134, 135), согласно которой кредитор ни в коей мере не обязан к принятию исполнения так, как должник - к исполнению.

<3> Pand. II, § 343, S. 399 (Fn. 2b (8)).

<4> См. выводы, сделанные в: Pand. II, § 343, Fn. 2c.

<5> Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 1000: "Платеж является не просто фактическим действием, а юридической сделкой, точнее, согласно господствующему в правовой теории и практике мнению, направленным на передачу или приобретение денежных средств, проявляющимся в форме традиции договором".

<6> XII Tafeln, Bd. 2, § 118, S. 454.

В литературе по новому гражданскому праву уже не приходится говорить о преобладающем господстве договорной теории. Ее еще придерживаются Эндеманн <1> (впрочем, в значительно более осторожной формулировке, нежели изложенная в 5-м издании (S. 628)), Маттиас <2>, Ортманн <3>, Планк <4> и, как уже было отмечено, в наибольшем объеме П. Кляйн <5>. Впрочем, почти везде защищается позиция, согласно которой необходимость правового содействия кредитора ничуть не ставит на исполнении клеймо принадлежности к договорам. Так считают Штаммлер (Stammler) <6>, Шольмайер (Schollmeyer) <7>, Дернбург <8>, Е. Александер <9>, Ландсберг <10>.

--------------------------------

<1> BR. I (8), § 141, S. 795.

<2> BR. I, § 92, II A., S. 416.

<3> Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, S. 97 (Bem. 5 zu § 362).

<4> S. 209 f. (Bem. 2c zu § 362) (не без выражения сомнений).

<5> Causa solvendi, в особенности S. 19 f., 21 f., 26 f., 46 f., 53 f.

<6> Recht der Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 221, 222.

<7> Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, S. 275 (по существу, следует за Колером).

<8> Burgerliches Recht II, 1 (3), § 113, S. 281: когда существует обязательство по передаче вещи, на договоре основывается передача, а не исполнение.

<9> A.a.O., S. 62 внизу.

<10> BR. I, § 106, S. 356, 357. Более сдержанно высказывается Кроме (System I, § 182, S. 233 (Ziff. 2)): исполнение необязательно является договором, но поскольку оно возможно только при принятии предоставления кредитором, то не может осуществиться без договора.

Этот краткий обзор основных концепций исполнения позволяет понять, насколько существенны расхождения в рамках данного учения. Попытка выяснить исторические корни такого положения сделана в первой части настоящей работы. Устранить эти расхождения невозможно одной лишь негативной критикой различных точек зрения. В пользу каждой из них говорят весомые аргументы; кроме того, природа связи исполнения с обязательственным отношением, с одной стороны, и с либераторной юридической сделкой, с другой стороны, такова, что даже незначительное расхождение практических точек зрения влечет намного более важные теоретические различия. Поэтому далее будет сделана попытка позитивного построения учения; при этом представится возможность подробнее рассмотреть различные мнения. Для понимания правовой природы исполнения решающее значение имеет рассмотрение фактической и волевой сторон. Такое исследование должно быть подготовлено путем критического обзора догматических точек зрения, принимаемых во внимание при определении понятия исполнения.

§ 7. Догматические точки зрения на дифференциацию актов,

прекращающих обязательство

В том, чтобы из всего множества прекращающих обязательство актов выделить узкое понятие исполнения, решающую роль сыграла потребность в систематизации: отдельные действия по своему фактическому составу или эффекту стоят гораздо ближе к содержанию или к цели обязательства. Когда должник совершает надлежащее предоставление, когда стороны производят направленную на удовлетворение требований кредитора сделку, когда интерес кредитора удовлетворяется за счет получения надлежащей вещи, последствия этих актов значительно отличаются на практике от тех, которые имеют место, когда цель обязательства не достигнута; будь то потому, что надлежащее предоставление стало невозможным (и одна из сторон не возместила убытки), или потому, что обязательство личного характера прекратилось смертью кредитора или должника, или потому, что обязательственное отношение прекратилось без встречного удовлетворения в результате совпадения в одном лице должника и кредитора <1>.

--------------------------------

<1> Такое противостояние наиболее отчетливо обнаруживается в учении о двусторонних договорах; даже несмотря на то что при совпадении в одном лице должника и кредитора (насколько при этом отсутствует эффект удовлетворения) сохраняется право залога; ср. об этом: Brinz, Pand. II, § 289, S. 438 (Fn. 25) и мою теорию о совпадении в одном лице по праву ГГУ (с. 228 и сн. 19 Там же), в то время как при сатисфакторном прекращающем обязательство акте (в отличие от выкупа векселя) залог всегда прекращается.

Однако возникает сложность в вопросе о том, какая из упомянутых точек зрения должна быть определяющей при отграничении исполнения от иных прекращающих обязательство актов. Выбор той или иной из них повлечет изменение понятийных границ, что с учетом наличия специальных норм будет иметь существенное практическое значение для определения юридического состава и правовых последствий исполнения. Если учитывать правовую природу прекращающих обязательство актов как сделок, границы понятия будут уже, чем если придавать решающее значение достижению целей обязательства; идея конкретизации содержания обязательства также обозначает сужение понятия по сравнению с точкой зрения достижения целей, а по сравнению с концепцией юридической сделки - частично сужение, а частично расширение: расширение - в той степени, в какой речь идет об эффекте предоставления, не носящем характера сделки, как, например, при поведении, соответствующем обязанности бездействия; сужение - постольку, поскольку не каждый случай надлежащего предоставления путем совершения сделки является конкретизацией обязанности должника. Таково, к примеру, надлежащее предоставление третьим лицом от своего имени: хотя оно и является либераторной сделкой, но не конкретизирует обязанность должника.

Позиция ГГУ без каких-либо разъяснений неочевидна. Конечно, норма § 362 исходит из того, что исполнение (Erfullung) является "эффектом надлежащего предоставления" ("Bewirkung der geschuldeten Leistung"), однако под заголовком "Исполнение" речь идет также и о принятии замены исполнения и из различных положений можно сделать вывод, что исполнение рассматривается преимущественно как юридическая сделка <1>.

--------------------------------

<1> Ср. в особенности: § 181, 407 BGB; Motive I, Bd. 2, S. 81.

Однако, даже если закон давал бы удобный повод для формулировки понятия исполнения, как это и есть на самом деле (и притом именно вследствие стремления законодателя развязать руки науке), теория должна была бы быть привязана хотя и к позитивным положениям закона, но не к законодательной конструкции; за теорией, таким образом, все еще оставалось бы последнее слово в создании понятия. Поскольку понятие является средством соединить воедино как можно большее количество урегулированных законом отношений, любой прогресс в систематизации основывается на том, что такое соединение является более полным и менее противоречивым, чем прежний подход; эту работу может осуществить не законодатель, оперирующий унаследованными от прошлого понятиями, а лишь сравнительная и систематизирующая уже известное в соответствии с новым образом мыслей наука.

Главной проблемой неудовлетворительного состояния современного учения об исполнении является отсутствие единого проработанного понятия.

Первопричина этого противоречия лежит, как изложено в главе об историческом развитии понятия исполнения <1>, еще в римском праве. Идеи либераторной сделки и воплощения содержания обязательства, несмотря на их частичную несовместимость, одновременно влияли на разработку понятия исполнения.

--------------------------------

<1> Ср. выше, заключение § 4.

Современная литература за счет введения в учение об исполнении размышлений о цели привнесла в понятие дополнительный элемент раскола. Теперь добиться прояснения сути понятия исполнения можно только с помощью выведения последствий применения отдельных принципов и определения на этой основе их догматической ценности.

1. Поскольку представления о цели применяются в качестве конституирующего элемента понятия исполнения, характерно, что разграничение исполнения и иных прекращающих обязательство актов проводят с точки зрения результата. Удовлетворение интереса, составляющего основу обязательства, является той точкой отсчета, из которой исходит понятийный синтез. Очевидно, что выяснить разнородность фактических составов действий, приводящих к этому результату, невозможно с одной только точки зрения цели. У основного представителя данной теории - Хартманна это приводит к тому, что он с позиции достижения цели состыковывает такие различные по фактическому составу акты, как эффект надлежащего предоставления и concursus duarum causarum lucrativarum <1>.

--------------------------------

<1> Hartmann, Die Obligation, S. 32, 33, 66. В последнее время Питер Кляйн (Untergang der Obligation durch Zweckerreicherung, S. 66; ср. также S. 49, 52, 60, 78, 98 - 104) высказал по этому поводу соображения, которые в любом случае нуждаются еще в существенных разъяснениях, прежде чем их можно будет применить в учении об исполнении. Нельзя согласиться с тем, что проведенное им различие между "самой близкой и самой отдаленной реальной целью обязательства, притязанием" и "достижением цели в узком и широком смысле" решает изложенную здесь проблему.

Точка зрения достижения цели обязательства, применяемая осторожно, может, соответственно, послужить в качестве эвристического принципа: она дает примеры, когда удовлетворение интересов кредитора происходит при определенных условиях, которые представляют освобождение должника требованием справедливости <1>. Однако для установления индивидуального своеобразия юридических актов, что так важно для практического применения и систематического наполнения правовой материи, рассмотрение целей совсем не подходит <2>.

--------------------------------

<1> Ср. обоснование: l. 108, § 4 D., de leg. I (30); Windscheid, Pandekten II, § 343a.

<2> Ср. об этом вопросе также: A. Pernice in: Zeitschr. f. H.-R., Bd 21, S. 319 f.

2. В отличие от теории цели точка зрения правовой сделки исходит из фактического состава. Эта точка зрения придает большое значение тому, что либераторным актам (проявляющимся в виде сделок) присущи важные последствия, которые отсутствуют у не-сделок. Прежде всего фактический состав получает при этом самостоятельное правовое значение; заслуживает рассмотрения множество случаев либераторных сделок, при которых желаемая цель не достигается или достигается не полностью, будь то из-за того, что обязательственное отношение, в рамках которого совершается предоставление, не существует, или из-за того, что предоставление не в полной мере соответствует содержанию обязательства. Системная суть сформированного таким образом понятия лежит в его взаимоотношениях с юридической сделкой, а не с содержанием обязательства.

Догматическая оценка такого понятия исполнения показывает, что его объединяют с либераторными сделками (особенно с принятием замены исполнения) некоторые правовые последствия. С другой стороны, эта позиция позволяет применять положения, относящиеся к сделкам в целом, вследствие чего возникает коллизия с пониманием исполнения как эффекта надлежащего предоставления. Например, понимание исполнения как сделки приведет к тому, что в исполнении третьим лицом (под которым здесь понимается предоставление третьим лицом за должника от собственного имени) будет усмотрено "исполнение в пользу третьего лица"; если же взять за основу идею конкретизации предоставления, такая сделка, напротив, не будет являться исполнением в узком смысле слова (ср. выше [с. 272 N 5 ВГП за 2011 г.] и далее § 9).

3. Идея воплощения содержания обязательства придает понятию исполнения наиболее тесную системную связь с обязательством. Должник освобождается, поскольку и насколько он своими действиями выполняет существо возложенной на него обязанности. Такой понятийный синтез не придает элементу сделки самостоятельного значения в определении понятия исполнения, поскольку речь идет здесь об осуществлении содержания обязательства, а не о том, будет ли это сделано с помощью сделки или нет. Сделке отводится лишь второстепенное место, так как при определенном содержании предоставления подтверждение прекращения обязательства обычно сопряжено с волеизъявлением. Однако предположение, что такая тесная связь между исполнением и обязательством может быть установлена только в результате волеизъявления, было бы petitio principii. Право может признать такую связь существующей или установить ее наличие при определенных условиях. Последнее имеет место в положениях о зачете в § 366 II, которые представляют собой диспозитивную норму, а не просто правила расчета. Первый же вариант происходит тем легче, чем более индивидуально определено надлежащее предоставление, чем отчетливее видно согласование поведения должника и содержания конкретного существующего обязательства. Если кто-либо согласно оговорке об исключении конкуренции воздерживается от заключения сделки с конкурентом, то он совершает исполнение, поскольку своим поведением осуществляет возложенную на него обязанность. Для полного исполнения требуется еще заявление должника, что он не заключает сделку из-за своей обязанности, что означало бы гипостазирование понятия сделки, к чему закон не дает никакого основания. В соответствии с поставленной здесь во главу угла мыслью имеются также случаи, когда исполнение (в отношении как природы предоставления, так и подтверждения прекращения права требования) не имеет ничего общего со сделкой. Указанное понятие исполнения находит свою догматическую легитимацию в том, что включает в себя те случаи, в которых должник, производя надлежащее предоставление, освобождается не по воле кредитора.

Внутреннюю причину освобождающего эффекта, очевидно, стоит искать там, где должник может совершить предоставление, исходя из его природы - без правового содействия кредитора, в особенности когда содержание обязательственного отношения составляет воздержание от действий или фактическое выполнение работ. Намного сложнее различить тот факт, что должник освобождается лишь путем реализации своей обязанности, а не по воле кредитора в случаях, когда для наступления эффекта предоставления необходимо правовое содействие кредитора, особенно когда обязательственное отношение сводится к уступке права. Здесь снова возникает представление, что кредитор, оказывая содействие, играет активную роль в освобождении должника, и все же значение воли кредитора исчерпывается той ролью, которую он играет при завершении (Perfektion) сделки по предоставлению <1>.

--------------------------------

<1> Так у Колера (Jahrbuch f. Dogm., Bd. 17, S. 261, 262) в отличие от позиции, изложенной им в недавно изданной Хольтцендорфской энциклопедии.

Таким образом, кредитор, явным образом принявший предоставление, даже путем явно высказанного несогласия не может лишить его прекращающего обязательство эффекта; если он примет платеж, заявив при этом, что не возвратит деньги, но зачтет их в счет другого своего права требования или примет в качестве займа или дара, право требования тем не менее прекратится путем исполнения несмотря на его возражение <1>.

--------------------------------

<1> Тем самым опровергается мнение, согласно которому указанное должником право требования не прекращается, и ему дается право требования из неосновательного обогащения - или из несовершившейся передачи имущества (поскольку акт передачи был поставлен под условие использования в соответствии с указанной должником целью).

Существование этой позиции, справедливой еще во времена Древнего Рима <1>, и в праве ГГУ неопровержимо доказывается путем рассмотрения правил зачета предоставления при наличии нескольких обязательств. Абзац 1 § 366 ГГУ принципиально допускает право должника на односторонний выбор обязательства.

--------------------------------

<1> См. выше [с. 274 N 5 ВГП за 2011 г. и сл.].

"Если должник обязан перед кредитором к однородным предоставлениям по нескольким обязательствам и предоставленного им не хватает для покрытия всех обязательств, то будет прекращено то обязательство, на которое он укажет".

Для прекращения путем исполнения указанного должником обязательства, таким образом, не нужно никаких других условий, кроме того, чтобы предоставление подходило по содержанию и объему для прекращения обязательства и было бы осуществлено должником ("предоставленного им"). Поскольку должник не может осуществить предоставление без содействия кредитора, постольку предполагается, разумеется, что кредитор его принял, но необязательно принял как исполнение. Тот, кто утверждает подобное, должен доказать последнее требование другими причинами и внести его в существующие положения закона. Сейчас такого требования нет. Еще более явно такой результат следует из правила зачета, содержащегося в § 367. Там право должника на выбор обязательства несколько ограничено в том случае, когда он направляет предоставление на погашение основного долга, связанного с процентами и издержками, и предоставленного им не хватает для покрытия всего долга. Если должник в этом случае не следует правилам, установленным в законе (сначала покрытие издержек, потом процентов и лишь затем основного долга), а хочет направить предоставление вначале на погашение основного долга, то кредитор, не впадая в просрочку, вправе отклонить такое предоставление (абз. 2 § 367). Он вправе сделать это даже тогда, когда сделанное предложение, рассмотренное само по себе, соответствует всем предъявленным к предоставлению требованиям, когда его достаточно для погашения основного долга и самостоятельного требования по процентам и должник хочет оставить за собой лишь долг по уплате издержек. Однако этой законной возможностью отклонить предоставление, не впадая при этом в просрочку кредитора, исчерпывается данное кредитору право. Это со всей ясностью выражено в тексте абз. 2 § 367 Закона <1>.

--------------------------------

<1> Дополнительно можно указать на протокол Комиссии первого чтения проекта ГГУ, в котором (с. 1393) был определен смысл соответствующего § 367 положения проекта: "Исходим из следующего: если должник указал, к какому обязательству относится исполнение, а кредитор принял предоставление, то оно будет зачтено в соответствии с указанием должника, вне зависимости от того, возражает ли кредитор против этого указания". Впрочем, этого подтверждения и не требовалось. Закон говорит достаточно отчетливо.

Если кредитор принял предоставление, он не может потом противопоставить указанному должником другое обязательство или лишить предоставление эффекта прекращения обязательства (даже в случае, когда право должника на выбор ограничено вышеуказанным объемом). Тем более этого не может произойти в случае, когда право должника на выбор обязательства не ограничено.

Была сделана попытка представить такое (очевидное в правилах приписывания одному лицу воли, действий, намерений другого (Imputationsregeln)) одностороннее право должника в виде единичного случая, имеющего место только тогда, когда должник обязан перед кредитором к однородным предоставлениям по нескольким обязательствам <1>.

--------------------------------

<1> Так у Планка (Kommentar zum BGB II (3), S. 210 (Bem. 3c zu § 362)), Эндеманна (I (8), § 141, S. 803 (Fn. 45)).

Однако возникает вопрос: на каком основании заявление должника, что предоставление должно послужить прекращению заемного обязательства перед кредитором, будет действительным в случае, когда существует еще один долг предоставляющего и кредитор заявил о своем желании зачесть предоставление в счет этого долга (но не тогда, когда такой второй долг даже не существует, по утверждению кредитора, который, кроме того, заявил, что хочет принять платеж в качестве дара)? Должно ли решение должника иметь меньшую силу в случае, когда кредитор не может встать под защиту закона и зачесть предоставление в счет иного обязательства (не названного должником), чем в случае, когда между сторонами все же существует causa, с которой может быть объективно связано предоставление? Следовало бы иметь в виду, что у явным образом принявшего предоставление кредитора в первом случае еще меньше власти изменить решение должника, чем во втором. Тот факт, что в законе особенно подчеркивается право должника уже в момент предоставления определить, какие из иных обязательств перед этим же кредитором будут исполнены (когда предоставление объективно подходит для прекращения этих обязательств), имеет практическое обоснование, без сомнения действовавшее в этом направлении еще в римском праве.

Именно в подобных случаях кредитор может впасть в соблазн зачесть предоставление в пользу другого права требования, нежели указанное должником. Едва ли какой-либо кредитор будет возражать против того, чтобы окончательно принять предложенное ему должником предоставление, способное прекратить обязательство, и при этом связать его с вообще несуществующей causa. Таким образом, в случае существования множества обязательств перед одним кредитором с однородными предоставлениями на практике особенно бросается в глаза односторонняя природа решения о прекращении обязательства. Соответственно, то обстоятельство, что она зафиксирована также и в законе, не является доказательством аномальности данного явления. Когда одностороннее право выбора должника все же кажется отклонением от диктуемого природой сделки по исполнению поведения, что не раз принималось литературой по новому праву, оказывается эффективным взгляд, столь укоренившийся, что выступает уже в виде аксиомы. Речь идет о мнении, согласно которому если кредитор содействовал принятию предоставления, то не только сделка по предоставлению, но и causa solvendi носят договорный характер. Однако во имя спасения догмы пришлось охарактеризовать полномочие должника на односторонний выбор как исключительное (отклоняющееся от нормы) (regelwidrig) право, коль скоро не удается привести односторонний характер решения должника в соответствие с договорным характером каузы прекращения обязательства. И эта задача не отпугнула исследователей, что доказывают приведенные выше (см. [сн. 1 на с. 276 N 5 ВГП за 2011 г.]) высказывания Штрукманна и в особенности Хенрици.

Против этого уже в указанном сочинении были высказаны аргументы. Тем не менее с учетом значения, которое придается критическому обзору проблемы с конструктивно-методической точки зрения, позволим себе вкратце вернуться к данному вопросу.

Как Штрукманн, так и Хенрици полагают возможным соединить право должника на односторонний выбор и договорный характер causa solvendi за счет того, что в возражении кредитора против решения должника о прекращении обязательства (при этом с явным принятием предоставления) они усматривают protestatio facto contraria. Достаточное основание для этого они видят в том, что в поведении кредитора нельзя предполагать наличие противозаконного умысла, что тем не менее приходится допустить, когда действия кредитора, выражающиеся в явном принятии предоставления (несмотря на возражение кредитора), не истолковываются как завершение оферты платежа <1>.

--------------------------------

<1> Ср.: Struckmann in: Jahrbuch fur Dogm., Bd. 15, S. 256. Похоже у Хенрици (Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 32, S. 106).

При этом упускают из виду, что очерченные интерпретацией волеизъявления границы сильно нарушены. Имеется недвусмысленное заявление кредитора, не желающего принимать предоставление в уплату указанного должником долга. Верно, что такое волеизъявление, в противовес явному принятию предоставления, не имеет эффекта, однако не потому, что принятие предоставления должно пониматься как согласие с предложением должника. Усмотрение в фактическом поведении кредитора волеизъявления такого содержания, которое всерьез и недвусмысленно диаметрально противоречит выраженной воле, есть не что иное, как фикция! Фикция, введенная лишь затем, чтобы скрыть отсутствие согласия, в которое не могут поверить из-за заранее предопределенного договорного характера исполнения! В действительности поведение кредитора действует не как волеизъявление, а только как завершающий предоставление должника момент; это означает не что иное, как то, что заявление кредитора о принятии предоставления в качестве исполнения не имеет определяющего значения для понятия исполнения.

В литературе по новому гражданскому праву наряду с точкой зрения Штрукманна и Хенрици излагается "теория генерального согласия" Маттиасса <1>. Чтобы воздать должное принятой им договорной природе исполнения, нуждающегося в содействии кредитора, он требует и в нашем случае принятия кредитором предоставления в качестве исполнения, однако принятия лишь в общем; согласования воль в отношении конкретного долга не требуется - достаточно лишь генерального согласия; впрочем, нет вообще никакой необходимости вводить теорию специального согласия для сделки по исполнению - для этого имеется специальное (исключительное) положение.

--------------------------------

<1> Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I (3), § 92, S. 423 (Ziff. 4).

В противовес сказанному стоит вспомнить, что здесь из теоретической и еще подлежащей доказыванию предпосылки (договорная природа causa solvendi при договорном характере сделки по предоставлению) выведено ограничение права должника, чуждое рассматриваемым положениям закона (§ 366 I и 367 II). Закон вовсе не требует для прекращения указанного должником права требования того, чтобы кредитор принял предоставление в качестве исполнения, а лишь того, чтобы должник совершал предоставление с целью прекращения обязательства; поскольку предоставление не может быть совершено без правового содействия кредитора, здесь важно, чтобы кредитор содействовал принятию предоставления; вопрос о том, должно ли иметься также его согласие на цель предоставления, тем самым не решен <1>.

--------------------------------

<1> Принципиальная независимость природы causa от существа дарения особенно убедительно доказывается Буркхардом (Burckhard) в его работе о принятии дарения (1892) (S. 37 - 44) (точнее: S. 41, 43). Из литературы по ГГУ ср.: Zitelmann, Recht des BGB, Allgemeiner Teil, S. 129 f.; P. Klein, Natur der causa solvendi, S. 19 f.; Havenstein, Erloschen der Schuldverhaltnisse, S. 22, 23.

В работе, в которой специально поставлена цель рассмотреть природу causa solvendi, Петер Кляйн <1> в конце концов защищает точку зрения, согласно которой исполнение является договором, природа которого позволяет служить целям предоставления. Так как Кляйн считает возможным связать свою позицию с нормами § 366 и 367 ГГУ, стоит перечитать с. 26, 27 его работы. Избегая рассмотрения именно такого случая, в котором договорная теория прошла проверку, он дает простор сомнениям в применимости своих рассуждений, чем наносит существенный ущерб их понятности. То, что он приводит в качестве доказательства договорной природы causa solvendi, сводится к следующему дедуктивному рассуждению: для имущественного дарения недостаточно, как правило, одностороннего целеполагания лица, совершающего предоставление; чтобы достигнуть этого целевого эффекта, имущество получателя должно сперва открыться для воздействия дарителя, поскольку владелец имущества может "запретить любому вторжение в границы его территории". Поскольку правопорядок из высоких соображений не регулирует вопросы раскрытия имущества, такие действия по раскрытию должен предпринять сам владелец имущества, чтобы был достигнут эффект, совпадающий с целью, т.е. он должен согласиться с дарителем по поводу цели предоставления; из этого следует, что, если речь не идет об упомянутых исключениях, необходим каузальный договор. Так как при исполнении отсутствуют высшие интересы для открытия имущества, то следует принудить рассматривать causa solvendi - средство достижения всегда одинакового эффекта исполнения (Solution) - всегда в качестве договора, идет ли речь об исполнении в виде действия или бездействия, о сделочном или лишь о фактическом предоставлении.

--------------------------------

<1> Die Natur der causa solvendi (Bonner Diss., 1903), S. 45 f.

Кляйн поддерживает свою позицию ссылкой на высказывание Колера <1>, ложно приписывая ему, однако, совершенно иной смысл. Отмечая, что имущество лица, так же как и сама его личность, как правило, закрыты от воздействия третьих лиц, Колер хочет лишь показать, почему эффект предоставления обычно требует содействия кредитора. Он говорит тем самым о закрытости имущества в том смысле, что предоставление обычно не имеет надлежащего эффекта без содействия того, кому оно должно производиться, т.е. предмет предоставления обычно не может быть включен в имущество получателя без такого содействия. Кляйн же, напротив, путем явного логического скачка ставит это предложение в связь с целеполаганием. Для него закрытость имущества означает, что само осуществленное и внесенное в состав имущества получателя предоставление <2> находится там без правовых оснований, если получатель не достиг соглашения с исполнителем по поводу цели (кроме упомянутых исключений).

Дата добавления: 2015-07-19