П. КРЕТЧМАР 4 страница

Прежде всего, однако, практические последствия такого осознанного понятия обязательства (когда абстрагируются от любой формальной точки зрения и выводят освобождающее действие исполнения из самого понятия обязательства) состоят по меньшей мере в четком и ясном его применении. Исполнение означает осуществление обязанности, так что причиной освобождающего действия исполнения будет не воля кредитора, направленная на прекращение обязательства, а превращение обязанности должника в действия, способствующие прекращению обязательства.

Из этого следует, что даже тогда, когда должное исполнение не может быть осуществлено без правового содействия кредитора (например, необходимо передать кредитору деньги), воля кредитора является существенной для осуществления исполнения, но не для эффекта освобождения должника. На практике это означает, что вначале кредитор может воспрепятствовать освобождению должника, отказавшись принять исполнение. Однако, если он принимает от должника исполнение, целью которого предполагается прекращение обязательства, он уже не может воспрепятствовать освобождению должника, даже если выразит категорическое несогласие.

Разумеется, в общем виде это положение не встречается в первоисточниках. Однако оно признано верным для конкретных случаев и даже вытекающим из самой природы исполнения, так что нет никаких возражений против того, чтобы считать приведенное здесь суждение первоисточников следствием и подтверждением только что рассмотренных особенностей нового понятия исполнения.

Речь идет в этом случае о следующем: должник, который должен одному и тому же кредитору по нескольким однородным обязательствам, исполняет одно обязательство, не покрывающее общую сумму долга, с целью зачета. Кредитор не хочет засчитывать это исполнение, но тем не менее определенно принимает его, например тратит переданные должником деньги. По ситуации, описанной в первоисточниках, претензии должника на освобождение в результате этой уплаты будут признаваться (даже тогда, когда кредитор сразу при принятии денег объяснил, что он принимает деньги на других основаниях), поскольку кредитор определенно принял исполнение.

Такое решение вытекает прежде всего из обоснования, которым в Дигестах (I. 1, de solut., 46, 3 <1>) оправдывается право окончательного решения должника:

--------------------------------

<1> Ulpianus libro quadragensimo tertio ad Sabinum. Quotiens quis debitor ex pluribus causus unum debitum solvit, est in arbitrio solventis dicere, quod politus debitum voluerit solutum, et quod dixerit, id erit solutum: possumus enim certam legem dicere ei quod solvimus. quotiens vero non dicimus, in quod solutum sit, in arbitrio est accipienlis, cui potius debito acceptum ferat, dummodo in id constituat solutum, in quod ipse, si deberet, esset soluturus quoque debito se exoneraturus esset, si deberet, id est in id debitum, quod non est in controversia, aut in illud, quod pro alio quis fideiusserat, aut cuius dies nondum venerat: aequissimum enim visum est creditorem ita agere rem debitoris, ut suam ageret. permittitur ergo creditor constituere, in quod velit solutum, dummodo sic constituamus, ut in re sua constitueret, sed constituere in re praesenti, hoc est statim atque solutum est; к этому см.: I. 2 D. eod. (Флорентиний): "dum in re agenda hoc fiat, ut vel creditori liberum sit non accipere vel debitori non dare, si alio nomine exsolutum quis eorum velit".

"...est in arbitrio solventis dicere, quod potius debitim voluerit solutum, et quod dixerit, id erit solutum: possumus enim certam legem dicere ei quod solvimus".

Dicere технически обозначает одностороннее, производящееся преимущественно в торжественной форме, связанное правовыми последствиями заявление и противопоставляется тем самым pacisci, как это явствует из разделительного перечня в Дигестах (I. 73, § 4, 50, 17):

"Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest".

Во всех случаях односторонний характер сохраняется как существенная характеристика (что напоминает о dotis dictio, lex testamento dicta). Односторонний характер dictio не подлежит сомнению даже с учетом того, что legem dicere относится к двусторонним сделкам.

Если, например, в ходе legem dicere rei suae при передаче земельного участка отчуждатель оставляет за собой право сервитута, то источником правового действия сервитутного ограничения будет являться не согласие получателя, а то обстоятельство, что он приобрел земельный участок, зная, что отчуждатель наложил на него подобное обременение. Иными словами, нужно получить согласие покупателя только на приобретение обремененного имущества, а не на наложение этого обременения, которое обязано своим существованием одностороннему legem dicere отчуждателя. Так и никак иначе объясняются выражения Сцеволы в Дигестах (I. 6, pr. de comm. praed., 8, 4), которые указывают повсеместно на одностороннее действие отчуждателя (ср. legem traditioni dicere, servitutem imponere) <1>.

--------------------------------

<1> Односторонний характер dictio признается в литературе, насколько я вижу, повсеместно; ср., например: Jhering, Jahrb. f. d. Dogm., Bd. 10, S. 552: "что... для действующего закона достаточно односторонней промульгации (legem dicere)". Иеринг тем не менее (S. 549) делает не соответствующую первоисточникам уступку, когда говорит, что такие условия, само собой разумеется, приобретают силу только при согласии оппонента, т.е. через договор. Решающий момент здесь, однако, в том, что соглашение требуется только для той части сделки, которая относится к договору, в то время как не учитывается согласие, а учитывается только осведомленность лица, приобретающего имущество, с целью dictio (ср. также: Voigt, XII Tafeln, I, § 17, в особенности S. 153; Pernice, Labeo I, S. 472 f.).

Таким образом, когда Ульпиан (I. 1 D., de solut., 46, 3) характеризует цель прекращения обязательства со стороны должника как legem dicere, очевидно, что он хочет тем самым придать ей особое действие legem dicere: получатель (в данном случае - кредитор), принимая исполнение, абсолютно подчиняется целям исполняющего. Этот вывод яснее всего подтверждается дальнейшим содержанием Дигест (I. 1 и 2, de solut., 46, 3).

Прежде всего то же самое: кредитор при принятии исполнения подчиняется праву одностороннего окончательного решения должника. Это окончательное решение, однако может (еще одна характеристика legem dicere) проявиться только в момент отчуждения, так как власть отчуждателя только и заключается в возможности оставить вещь у себя. Поскольку в этот момент решение со стороны должника может не состояться, то право незамедлительно принять решение предоставляется также кредитору, ограниченному при этом интересами должника. В Дигестах (I. 2, de solut., 46, 3) недвусмысленно показана последовательность действий, согласно которой каждый участник может уклониться от окончательного решения другого участника только тем, что отклонит исполнение или принятие исполнения, - и в этом случае будут действовать правила о просрочке <1>.

--------------------------------

<1> Этому соответствуют и обычно принимаемые во внимание положения первоисточников (см. I. 3, 101 § 1 D., de solut. 46, 3; I. 1 C., de solut., 8, 43). Мнение Виндшейда (Pandekten II (8), § 343 (Fn.) 2b; ср. 2c (S. 398 f.), по которому погашение долгового обязательства, названного должником, при противоположном решении кредитора не наступает даже тогда, когда кредитор определенно принял уплаченное, не соответствует первоисточникам и основывается на petitio principii, что исполнение должно быть только в полном объеме, в каком оно обусловлено договором. Модифицированное понимание договора Штрукманном (Struckmann) (Jahrb. f. Dogm., Bd. 15, S. 251 f., особенно S. 255 - 256): согласие должно относиться не только к принятию исполнения, но и к определению, какое обязательство погашается этим исполнением, а если кредитор в момент определенного принятия делает заявление, что хочет зачесть исполнение за другое обязательство (не то, которое назвал должник), то дается protestatio facto contraria - не решает проблему и является непоследовательным (см.: Windscheid, a.a.O.; Henrici (Jahrb. f. Dogm., Bd. 14, S. 428 f., 432; Bd. 32, S. 99 f., 262 f., 264), также не может дать удовлетворительного объяснения с точки зрения договора тому, что несмотря на возражение кредитора против выставленного должником подсчета все же происходит погашение долга, а не condictio для должника, если кредитор определенно принял исполненное.

Позиция, получившая развитие в настоящей работе, уже встречалась у Донелла (Commentarii de iure civili, Lib. XVI, cap. 12, § 5, ed. Bucher, Bd. 10, S. 300) и может быть признана главенствующей в пандектном праве (ср.: Vangerow, Pand. (7) III, § 589, S. 201; Gruchot, Zahlung der Geldschuld, S. 223; Dernburg, Pandekten II (7), § 55, S. 156 (Fn. 24)). Однако близкие отношения, в которых находятся право окончательного решения должника и природа исполнения как реализации обязанности должника, до сих пор нигде не отмечены надлежащим образом, а некоторыми авторами даже недвусмысленно оспариваются (так в "Праве Германского гражданского уложения" Планка, примеч. 2c к § 362, т. II (3), с. 210; "Учебник гражданского права" Эндеманна, т. I, § 141, примеч. 45, с. 803). Ср. тем не менее: Stammler, Das Recht des Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 222. С представленным здесь мнением перекликаются и заслуживающие внимания конструкции Е. Александерс (E. Alexanders) в его Ростокской диссертации о правовой природе исполнения (1902) (S. 62 f.). Ср., впрочем, обзор литературы в § 6.

Подводя итог, остается сказать следующее.

Применение концепции legem dicere к окончательному решению должника, определяющему обязательство, на прекращение которого направлено исполнение, означает не что иное, как отрицание того, что воля кредитора имеет существенное значение для наличия эффекта прекращения обязательства.

В этом состоит важнейшее отличие "истинного исполнения" от простой сделки по исполнению. В последнем случае, а именно при datio in solutum, освобождающая сила исполнения не может, как это происходит при истинном исполнении, выводиться из того, что оно конкретизирует содержание обязательства. Более того, в этом случае (поскольку освобождающее действие не исходит из одного определенного источника, как, например, при судебной компенсации и так называемом beneficium datiords insokitum (Nov. 4 c. 3)) нужно учитывать волю кредитора повернуть освобождающую сделку в сторону конкретного обязательства, так что обязательное содействие кредитора имеет существенное значение не только для сделки по исполнению, но и для освобождающего эффекта.

В новейшей литературе предпринимается много попыток распространить действие узкого понятия исполнения за пределы обозначенных первоисточниками границ. Прежде всего этим занимается Г. Хартманн. Его позиция (ср. особенно: Obligation, S. 31 f., 46 f., 65 f.) состоит в том, что на первый план как в отношении понятия обязательства, так и в отношении его исполнения решительным образом выдвинут целевой аспект. По Хартманну, основу обязательства составляет имущественный интерес кредитора, в удовлетворении которого "находит свое логичное назначение и цель" связанность должника. Не имеет значения, получает ли кредитор удовлетворение непосредственно от должника; цель обязательства, получение кредитором удовлетворения, достигается и тогда, когда оно исходит от третьего лица. На этом пути Хартманн достигает того, что когда он встречается с некоторыми вынужденными ограничениями - не только с исполнением третьим лицом, но и в случае concursus duarum causarum lucrativarum - он рассматривает и их аналогично solutio в узком смысле слова (ср. особенно S. 32 - 33, 65).

Здесь неуместно было бы детально останавливаться на тех размышлениях, которые вызывает применение неопределенного и разноликого понятия цели при формулировании Хартманном понятия обязательства <1>. На мой взгляд, когда в этом вопросе ведут себя скептически, то недостаточно близко подходят к значению и стимулирующей силе одухотворенного труда. Речь идет здесь только о том, чтобы констатировать, что для характеристики concursus duarum causarum lucrativarum как solutio в первоисточниках не находится ни малейшего основания. Понимание solutio как цели исполнения обязательства абсолютно чуждо первоисточникам, как следует из изложения развития учения об исполнении (см. выше § 1). Однако concursus duarum causarum lucrativarum имеет своеобразный двойной характер, в соответствии с которым, с точки зрения кредитора, оно кажется удовлетворением, в результате которого возникает основание для прекращения обязательства (nec absit quicqam (I. 108, § 4 D., de leg. I, 30)), а с точки зрения должника рассматривается как невозможность изначально предполагаемого исполнения (nec bis eadem res praestari posit (cit. I.)); в последнем случае оно представляет собой полную противоположность исполнению. Выше изложено, что из действия должника ipso iure ничего не следует в отношении характера исполнения. Каков был бы выигрыш от насильственного присоединения concursus duarum causarum lucrativarum к понятию исполнения? Никакого, так как это смешало бы совершенно разные юридические факты по причине некоторой схожести их последствий.

--------------------------------

<1> Ср. об этом в особенности: Windscheid, Pandekten II, § 343a (Fn. 6); Pernice, Zeitschr. f. Handelsrecht, Bd. 21, S. 321 - 323; Mitteis, Die Individualisirienung der Obligation, S. 8 - 19.

В последнее время Зибер (Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 7 f., 156 f.) аналогичным образом выводит понятие исполнения за установленные первоисточниками границы тем, что пытается подтвердить, что принудительное взыскание через приведение в исполнение решения толковалось первоисточниками как solutio в узком смысле слова. Поскольку вопрос содержания обязательства имеет большое значение для понятия исполнения, я вынужден обстоятельно критиковать аргументы Зибера и попытаться опровергнуть его остроумные суждения.

При разложении его аргументации на части с точки зрения формальной логики ее исходный пункт видится в верном замечании, что рассмотрение вопроса, ведет ли приведение в исполнение решения к исполнению обязательства или только к замене несостоявшегося удовлетворения, может быть найдено в классическом праве только в области obligatio indicati и других подлежащих немедленному исполнению обязательств. Исковое требование могло быть прекращено путем litis contestatio или через решение суда, чтобы уже не учитываться в качестве объекта приведения в исполнение. Поскольку оно больше не существовало в качестве долгового обязательства, не признаваемого судом, и одновременно с самого начала было направлено на денежное исполнение, достигнутое путем actio indicati удовлетворение в отношении изначального обязательства всегда будет только заменой исполнения, а не исполнением, в то время как в качестве выполнения продолжающего существовать искового требования оно, разумеется, было исполнено путем obligatio indicati <1>.

--------------------------------

<1> Зибер ссылается здесь на I. 95 § 4 D., de solut., 46, 3; по моему мнению, для окончательного решения этого вопроса нужно в первую очередь учитывать I. 38, § 2 D., eod.

Теперь, для того чтобы относить к solutio в узком смысле слова получение не только от самого должника ввиду грозящего принудительного исполнения, но и путем принудительного исполнения (помимо воли должника), взыскиваемого в судебном порядке долга, Зибер приводит следующие аргументы.

1. Классическое право исходит не из того, как кредитор приобрел объект исполнения, а из того, что он его приобрел (с. 7). Верно только в ограниченном смысле, что в определенных случаях подобного рода действия могут приобрести силу удовлетворения ipso iure действием, но только в виде исключения, с точки зрения неисполненного истинного solutio, как оно обозначено выше.

2. Учение о принудительном исполнении в результате судебного спора, который выдвигается вперед путем datio in solutum, вообще не затрагивает вопрос, происходит ли прекращение обязательства в этом случае ipso iure или ope exceptionis. Это обстоятельство (как и последующее, что принудительное исполнение, по сообщению Гая, не упоминается отдельно в числе оснований прекращения обязательства) должно свидетельствовать в пользу того, что принудительное исполнение применяется в случае несостоявшегося "исполнения" в узком смысле слова (с. 7 - 8). Первый аргумент, однако, не доказан, потому что эффект ipso iure подходит не только подлинному solutio (см. выше), а второй - потому что принудительное исполнение как институт процессуальный совсем не относится к учению о прекращении обязательства.

3. Смысл, в котором термин употребляется первоисточниками, и аналогия с продажей заложенного имущества свидетельствуют о том, что принудительное взыскание долга через bonorum venditio или через покупку обремененного залогом имущества представляется истинным solutio. Зибер ссылается здесь на то, что первоисточники с учетом принудительного удовлетворения путем покупки заложенного имущества pecunia ex causa iudicati soluta говорят о допустимом при определенных условиях вместо bonorum venditio отчуждении отдельных вещей должника через установленного опекуна ex bonis (debitoris) solvere.

(I. 9 pr. D., 4, 4; I. 5 D. 27, 10).

Употреблению этого выражения, однако, ни в коем случае нельзя придавать решающего значения; для его авторов, как следует из контекста, важно не охарактеризовать природу принудительного взыскания, а получить краткое выражение для ситуации, связанной с результатом удовлетворения кредитора. Насколько рискованно для учения о solutio делать решающие выводы из одного из выражений, употребляемых в первоисточниках, ясно само собой из тех колебаний по поводу словоупотребления, подтверждения которым даны в § 1 <1>. Но прежде всего к принудительному удовлетворению первоисточники обычно применяют выражение satisfacere, а не solvere. Зибер, конечно, не мог не заметить этого, но он старается устранить этот контраргумент тем доказательством, что satisfacere может иметь то же значение, что и solvere (см. сн. 1 на стр. 280). Это, однако, верно только в том смысле, что выражение satisfacere распространяется и на случаи solvere, а не в том, в котором оно служит доказательством только для Зибера - что satisfacere при некоторых условиях технически заменяет собой собственно solvere <2>.

--------------------------------

<1> См. также сн. 2 на стр. 273.

<2> В приведенных Зибером (a.a.O., S. 7 (Fn. 7)) положениях в большинстве случаев употребляется "satisfacere" в дательном падеже в нетехническом смысле как "отдать должное" (так в I. 40 § 1 D., 2, 14; I. 54, § 1 D., 19, 2; I. 13, § 1 D. 27, 9; I. 9 C., 2, 4; I. 1 C. 3, 18; I. 2 C. 4. 37), в других случаях - в значении "каким-либо образом предоставлять кредитору материальное удовлетворение" (I. 5, § 3 D., de V. O., 45, 1). Это очевидно и без дальнейших примеров в I. 10, § 8 D., 42, 8 и I. 2 C., 5, 58. Однако и в приведенных в примеч. 7 в первую очередь I. 5, § 17 D., 36, 4 и I. 176 D., 50, 16 не содержится чего-либо иного. Последний фрагмент не говорит ничего, кроме того, что "solutio" в дальнейшем смысле распространяется и на любое удовлетворение кредитора (satisfactio), о чем нелишним было упомянуть; поскольку в формальной концепции хотя satisfacere и часто недвусмысленно подчеркивалось рядом с solvere (главным образом в исках Serviana и quasi Serviana), но во многих случаях, чтобы понять потребность в solvere в широком смысле, не любили это подчеркивать (ср., например: I. 4, § 3 D., 42, 1). Поэтому это положение не доказывает, что в техническом смысле satisfactio = solutio.

Что касается, однако, примера в I. 5, § 17 D., 36, 4, то здесь речь идет о так называемой missio Antoniana, по которой отказополучатель при определенных условиях проинструктирован передать собственное имущество наследнику, а не как при missio legatorum servandorum causa, когда передается только имущество из наследственной массы. Такая missio Antoniana обусловлена предпосылкой, что удовлетворение отказополучателя вследствие завещательного отказа сроком в шесть месяцев замедлено после обвинения отказополучателя компетентным судьей. Здесь отказополучатель проинструктирован передать собственное имущество наследнику, а получает удовлетворение за счет обремененного отказом наследства. Если Ульпиан в I. 5, § 17 D. объясняет "si-in satisfaction cessatum est" письменного распоряжения тем, что "satisfactionis verbum licet latius patet, tamen ad exsolvendum legatum refertur", это не значит, что удовлетворение отказополучателя может последовать только путем solutio. Если бы отказополучатель в течение этого срока принял иной объект исполнения, то его право, несомненно, прекратилось бы. Более того, этим должно быть подчеркнуто условие, отличающее missio Antoniana от missio leg. serv. causa. Условием для missio Antoniana, указанием на собственное имущество наследника, является не неисполнение обязанности по предоставлению обеспечения, а отсрочка удовлетворения отказополучателя (ср. § 18). Таким образом, отклонено указанное в § 17 значение satisfacere как простого обеспечения в значении satisdare (для этого есть причина, так как satisfacere порой используется в том же значении, что и satisdare (ср.: I. 30 pr. D., de usu et usufr. leg., 33, 2); понятие ни в коем случае не должно быть ограничено в том смысле, что оно обозначает только непосредственный платеж, а не материальное удовлетворение отказополучателя. Ср. также: Brissonius, de solut. et liberat. op. min., p. 114: "quod ergo dicitur, satisfactionem pro solutione esse solutionisque verbo contineri, exvoluntate creditoris, satisfactione ultro contenti, procedit".

Наименьшее доверие вызывает ссылка Зибера на аналогию с продажей заложенного имущества, в которой он проводит параллель между восприятием (перцепцией) прибыли кредитором от залога путем продажи арестованного имущества и восприятием (перцепцией) путем продажи добровольно заложенного имущества и делает вывод, что в обоих случаях представлено истинное исполнение, так как перцепция прибыли освобождает должника ipso iure и одновременно вызывает полное удовлетворение кредитора; "что отсутствие действий со стороны должника не составляет какого-либо достойного упоминания с правовой точки зрения различия с исполнением" (с. 9, 11). В противовес этому прежде всего надо упомянуть, что приведенные Зибером на с. 9 примеры (I. 26 D., de solut., 46, 3; I. 59, § 4 D., mand. 17, 1; I. 10 C., de o. et. A., 4, 10 - к остальным относится то же самое) подтверждают только те бесспорные факты, что действие ipso iure и эффект удовлетворения возникают при перцепции прибыли залогодержателем (кредитором в залоговом обязательстве). При этом не говорится о том, что это является исполнением.

Уплата покупной цены за приобретенный предмет залога, несомненно, является исполнением со стороны покупателя, т.е. исполнением его основанной на покупке обязанности в отношении залогодержателя. Однако она не является истинным исполнением того обязательства, которое обеспечено залогом. Так что покупатель уплачивает только свой долг, но не долг залогодателя <1>. Покупателю совсем не нужно знать, что его продавец является не собственником, а лишь залогодержателем, точно так же он не будет знать, если вещь была продана без отметки, что она является предметом залога. Юридическую силу отчуждения это не затронет - только ответственность залогодержателя в этом случае будет строже, чем при обычной продаже в качестве залогодержателя.

--------------------------------

<1> Залогодержатель приобретает тем самым (таково и преобладающее мнение древнеримских правоведов) на выручку от уплаты за предмет залога сразу право собственности, а не залоговое право. Ср.: Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffs, S. 40 f.; Windscheid, I, § 237 (Fn. 22a); G. Kretschmar, Secum pensare, S. 80 f., 86 f., 92, 98, 100 f. (вывод, который в ГГУ, как известно, точно так же относится и к должной прибыли для удовлетворения кредитора, в отношении hyperocha, однако, будет нарушен принципом замещения (ср. § 1247)).

Наиболее отчетливо, однако, недостаток прямой связи исполненного с залоговым обязательством виден в том, что залоговое обязательство прекращается, только если правоотношения между покупателем заложенной вещи и залогодержателем однозначно позволяют последнему удержать прибыль от покупки. Если же он должен снова отдать полученную прибыль, потому что обязался к этому на случай возникновения впоследствии эвикции, то оказывается, что прекращение залогового обязательства было лишь видимостью <1>.

--------------------------------

<1> См.: I. 12, § 1 D., de distr. pign., 20, 5; ср. также: I. 50, § 4 D., mand., 17, 1, где встречается решение с продолжающимся добровольным принятием ответственности.

В самом деле, здесь наличествуют такие отношения, что невыполнение покупателем обязанности по оплате заложенной вещи как таковое прекращает залоговое обязательство, а исполнение покупателем (имеющее четкое последствие прекращения обязательства по купле-продаже) влечет такое дальнейшее правовое последствие, как прекращение залогового обязательства <1>.

--------------------------------

<1> В общеправовой литературе, как известно, признается спорным, насколько обязательным для достижения эффекта прекращения залогового обязательства является определенное волеизъявление кредитора (зачет прибыли в счет обеспеченного залогом долга) (ср. об этом: G. Kretschmar, Secum pensare, S. 101 f.). Однако, если отрицать эту необходимость и усматривать в computare и accepto referre первоисточников простую счетную операцию (G. Kretschmar, a.a.O., S. 101), все же остается верным, что прекращение обязательства хотя и действует ipso iure и с эффектом удовлетворения, но не в силу особенностей, присущих исполнению, т.е. только косвенно, как последствие иного правового результата, явной перцепции обязательства купли-продажи. Такое отличие юридического факта перцепции от исполнения признано в литературе всех направлений начиная с догматического (ср. особенно: Dernburg, Pandekten II, S. 205; G. Kretschmar, a.a.O., S. 103).

Даже если действие перцепции прибыли в отношении удовлетворения приравнивается к эффекту ipso iure в отношении исполнения, ему не хватает (насколько речь идет о прекращении залогового обязательства, а не о прекращении обязательства по уплате покупной цены) такого элемента юридического состава, характеризующего исполнение, как содержание обязательства.

Что касается принудительного взыскания долга, то признание его в качестве solutio особенно далеко от первоисточников по двум причинам. Во-первых, основному представлению о solutio как об отмене ответственности должника противоречит реализация этой ответственности через исполнение судебного решения. Согласно же более позднему представлению о solutio квалификация принудительного взыскания как исполнения противоречива, потому что ввиду отсутствия свободных действий должника к нему не подходит формула facere quod facere promisit.

Следовательно, остается сформулированный ранее вывод: узкое понимание исполнения, данное первоисточниками, по существу содержит в себе конкретизацию содержания обязательства. Из правовых сделок, направленных на исполнение, не являющихся одновременно воплощением содержания обязательства, только специальные случаи, обозначенные выше (datio in solutum, принудительное взыскание и concursus duarum causarum lucrativarum), похожи на исполнение в отношении действия ipso iure и эффекта удовлетворения, но не являются исполнением в узком смысле слова. Противоречивые свидетельства первоисточников не позволяют прийти к мнению, что solutio "вообще невозможно помыслить как положительно очерченный правовой институт с определенными зафиксированными правовыми нормами" <1>.

--------------------------------

<1> Так у Хартманна (a.a.O., S. 65 с дальнейшим замечанием: существуют "исключительно вопросы согласованного словоупотребления, когда выражением solutio в узком смысле обозначали ряд случаев, в которых получение соответствующих обязательству результатов прекращало обязательство с целью исполнения").

Более того, римская правовая наука потрудилась над выработкой узкого понятия исполнения. Абсолютный результат не был достигнут только потому, что для построения понятия использовались поочередно два догматически несовместимых друг с другом подхода, первым из которых была природа юридической сделки, присущая юридическому составу исполнения, а вторым - понимание содержания обязательства как конституирующего элемента понятия исполнения.

/"Вестник гражданского права", 2011, N 6/

В настоящем номере журнала публикуется вторая часть известного исследования германского цивилиста Пауля Кретчмара о правовой природе исполнения обязательств, которое во многом определило вектор развития классической догматики в области обязательственного права. Во второй части своей работы автор подробно анализирует соотношение института исполнения обязательства (solutio) с новацией (novatio) и делегацией (delegatio), а также приступает к изложению своих взглядов на правовую природу исполнения обязательства.

Дата добавления: 2015-07-19