|
Читайте также: |
Острота данного противоречия может быть частично сглажена, если отходят от чисто формального подхода к учению о новации и влияние приобретает волюнтаристский элемент с необходимостью animus novandi, следовательно, что касается вопроса о том, погашается ли новым, возникшим посредством стипуляции обязательством старое обязательство или оно лишь кумулятивно прибавляется к старому, теперь это зависит не только от формы стипуляции, но в последнюю очередь от воли субъекта обязательства, даже если презюмируется наличие воли в отношении новации <1>.
--------------------------------
<1> Что такова была позиция позднеклассического права, можно с достаточной уверенностью проследить в источниках того периода (ср. в особенности: l. 3 pr. D., de duob. Reis, 45, 2 (Ульпиан); l. 8, § 5 D., de novat., 46, 2 (он же) (см. об этом: v. Salpius, S. 189; Salkowski, Zur Lehre von der Novation, S. 229 f.; Merkel, a.a.O., S. 45 f., 51; Dernburg, Pand. II, § 60, S. 169 (Fn. 6))).
За счет того, что здесь, как и при in solutum datio, решающее значение придается воле сторон, снимаются барьеры между in solutum datio и новацией, возведенные из-за изначально формального характера последней <1>. Тем не менее остается еще одно важное различие в способах действия новации и in solutum datio. Основная идея новации состоит во взаимообусловленности между возникновением права требования и прекращением его существования: старое право требования не прекратит своего существования, если новое не возникнет хотя бы в натуральном виде или обремененное exceptio; новое не возникнет, если старое не существовало хотя бы в натуральном или обремененном exceptio виде.
--------------------------------
<1> В качестве такого барьера не следует рассматривать и то, что даже в римском праве позднего периода возникновение и обоснование нового обязательства было связано со стипуляционной процедурой. Поскольку сама форма больше не действует как новация, освобождающий момент (узнаваемый animus novandi) наличествует вне зависимости от формы, как и намерение освободить от обязательства при in solutum datio. Как известно, в Германии было упразднено и само облечение в форму стипуляции.
Там, где этот принцип выражен в чистом виде (а это и в современном праве, практически бесспорно, случай так называемой титулированной новации <1>), сразу бросается в глаза одно важное отличие от in solutum datio. Если бы не существовало требования, которое необходимо погасить, то и новое требование, создаваемое путем новации с целью удовлетворения претензий мнимого кредитора, вообще не возникло бы; при in solutum datio, напротив, новое требование и для мнимого кредитора возникло бы и должник смог бы защищаться с помощью того аргумента, что им было исполнено indebite.
--------------------------------
<1> Здесь и далее будем считать, что новое обязательство ссылается на старое и тем самым в новое обязательство переносится кауза старого или по крайней мере наличие старого обязательства является необходимой предпосылкой существования нового.
В случае так называемой чистой новации, где старое обязательство должно быть заменено новым в абстрактном смысле, так что содержание нового обязательства не содержит ссылки на старое, вышеупомянутое противоречие едва ли может возникнуть. Прямой перенос недействительности новируемого обязательства на новирующее может производиться только в качестве исключения - если подлежащее новации обязательство ничтожно по такому основанию, которое препятствует и действительности стипуляции <1>. Впрочем, это может быть примером лишь в известной степени, так как и требования из in solutum datio регулярно бывают затронуты теми или иными основаниями недействительности, поэтому новация в практическом смысле в большинстве случаев совпадает с in solutum datio <2>. Поскольку в современном пандектном праве, в отличие от права Древнего Рима, преобладает простая новация <3>, часто встречающаяся тенденция отрицания каких-либо догматических различий между новацией и in solutum datio вполне объяснима, даже если после всего вышеизложенного такая тенденция не может быть расценена в качестве абсолютно справедливой.
--------------------------------
<1> Основной пример, приводимый в источниках, - это совершение дарения между супругами посредством делегации (ср.: l. 39 D., de donat. i. v. e. u., 24, 1; l. 5 D., § 3, 4 D., eod.).
<2> Вопрос о том, ведет ли замена карточного долга абстрактным обязательством к различным результатам с точки зрения новации и in solutum datio, более подробно рассматривается в специальном разделе настоящей работы.
<3> Разумеется, это не является бесспорным, так как само существование чистой новации подвергалось сомнениям и в римском, и в особенности в современном пандектном праве. Если не принимать во внимание тот аргумент, что исчезнувшая из правовой действительности стипуляция с ее функцией формального абстрактного контракта не может быть заменена неформальным договором (об этом и против этого см.: Merkel, a.a.O., 99 f.), то оказывается, что речь идет здесь в основном об отголосках формального понятия новации в праве Древнего Рима. Основной аргумент отрицающих чистую новацию авторов (v. Salpius, S. 276, 496 f.; Salkowski, S. 382 f.; Karlowa, Rechtsgeschaft, S. 235 f.; ср. также: v. Blume, S. 7 f.) состоит в том, что без специального упоминания при стипуляции не может возникнуть отношение между старым и новым обязательством. Такая аргументация оправданна в отношении старого, формального понятия новации относительно стипуляции "centum dari" (ср. выше, сн. 2 на с. 221); однако как только animus novandi приобретает вышеупомянутое самостоятельное значение, необходимо распространять эту ссылку и за пределы абстрактного новируемого обещания, для чего и предоставлена возможность чистой новации. Исторически (но не практически для современного права) больший вес имеет ссылка фон Сальпиуса на ослабление формального характера стипуляции в юстиниановский период (S. 336 f., 492; ср., однако, также: Bar, Anerkennung, 3. Aufl., § 37, S. 110 f.; Hellmann, Die novatorischen Funktionen der Wechselbegebung, S. 22; Windscheid, Pandekten II, § 318, S. 290 f. (Fn. 3, 4) и приведенные в этих источниках авторы).
Для делегации (перевода долга) актуален вопрос ее дефиниционного отграничения как от in solutum datio, так и от новации. Если бы делегация была всего лишь видом новации <1>, то для определения отношений между делегацией и in solutum datio можно было бы просто сослаться на конструкцию новации.
--------------------------------
<1> А именно совершенная в виде перемены лиц по указанию делеганта (прежнего должника) новация требования делегатария (кредитора) к делеганту (delegatio debiti, пассивная делегация) или делеганта к делегату (новому должнику) (delegatio nominis, активная делегация) с возникновением нового требования делегатария к делегату.
В действительности в старой доктрине общего права главенствовало мнение, придающее понятию делегации определенную самостоятельность; такое мнение восторжествовало в результате успешного преодоления позиции фон Сальпиуса, воспринятой недавно Е. Данцем (E. Danz), не признававшими делегацию совершившейся в техническом смысле без одновременного возникновения новации <1>.
--------------------------------
<1> Danz E., Die delegatio nominis usw. in: Jherings Jahrbucher f. Dogm., Bd. 19, S. 32; ders, Die Forderungsuberweisung, Schulduberweisung und die Vertrage zu Gunsten Dritten nach gem. Recht (1886), S. 28 f.; Arch. fur d. civ. Prax., Bd. 74, S. 240 f.; Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 347, 354 f.
Данная позиция получила определенное внешнее признание благодаря тому, что в подавляющем большинстве относящихся к делегации случаев при осуществлении делегации ранее существовавшее право требования заменяется другим, а в ряде случаев такой эффект, бесспорно, достигается через новационную стипуляцию <1>. Однако при более детальном рассмотрении того понимания делегации, которое следует из древнеримских источников, оказывается, что отправная точка понятия делегации абсолютно отличается от новации. Этот вывод, несомненное достижение исследований фон Сальпиуса, не был оспорен и в результате критических нападок Данца.
--------------------------------
<1> Ср. в особенности: Gai., II, 38, 39; l. 4, 27, 31, § 1 D., de novat., 46, 24; l. 8 C., de O. et A., 4, 10.
Основная идея новации заключается в прекращении существования права требования через появление нового, совершенного в форме стипуляции; напротив, основная идея делегации - косвенным образом способствовать исполнению: делегант исполняет обязательство перед делегатарием через посредничество делегата; одновременно делегат исполняет обязательство делеганту в лице делегатария.
Очевидно, что такое представление о делегации отводит ей гораздо более широкую сферу, нежели при утверждении ее обязательной связи с новацией, поэтому учение о делегации отнюдь не исчерпывается указанием на обещание (исполнения), а включает в себя и указание на способствование реальному исполнению <1>. Оба вида делегации характеризуются тем, что делегат исполняет возложенную на него по iussus делеганта обязанность (что может состоять в реальном исполнении или в обещании) и исполняет тем самым должное делеганту, а делегатарий, в целях завершения сделки делегации принимающий исполнение от делегата (которое также может состоять в реальном исполнении или в обещании), получает тем самым должное от делеганта. Данное тождество представлений, столь существенное для оценки обещания, в какой степени оно связано с реальным исполнением и насколько оно чуждо новации, исчерпывающим образом объясняется фон Сальпиусом в § 7 - 14 его работы на примере целого ряда источников, так что в настоящей работе достаточно лишь сослаться на него.
--------------------------------
<1> l. 21 D., de nov. et del., 46, 2; l. 64, 49 D., de solut., 46, 3; l. 59 pr. D. de iur. dot., 23, 3.
Однако, разумеется, указания на общую для обещания и реального исполнения идею недостаточно, чтобы полностью объяснить сущность обещания. В римском праве к указанию на обещание присовокупляли следующее правило: данное в форме делегации обещание равнозначно наличным деньгам <1>.
--------------------------------
<1> Ср.: пока l. 21, § 1 D., de donat, 39, 5: "si debitorem meum tibi donationis causa promittere iussi... perinde ist, quasi exactam a debitore meo summam tibi donaverim et tu illam ei credideris"; l. 18 D., de fideiuss., 46, 1: "qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur". Приведенное в тексте правило, выводимое из первоисточников, конечно, не является бесспорным. За него: фон Сальпиус (S. 100 f.); A. Пернис (A. Pernice) (Labeo I, S. 507 f.; Zeitschr. der Savigny-Stiftung f. R.-G., Bd. 19, S. 117 (Fn. 6)); Ленель (Lenel) (Jahrb. f. d. Dogm., Bd. 36, S. 127 f.); Лотмар (Lotmar) (Uber causa, S. 117 f.); Дернбург (Pand. II, § 119, Fn. 11 (7. Aufl.)). Против: Витте (Witte) (Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 8, S. 362 f.); Виндшейд (Pand. II (8)), § 412, Fn. 17; Е. Данц (Forderungsuberweisung, S. 96 (Fn. 5); Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 359 f., 362); Вендт (Anweisungsrecht, S. 234 f., 283). Подробнее об этом ниже, на с. 75.
Отсюда следует сразу, что там, где одно обязательство возникает на месте другого лишь в силу делегации, это основывается на совсем иной идее, чем там, где этот эффект возникает в результате новации. Если должник обещает (в смысле новации) Б что-либо, что он уже должен А, то старое право требования - при условии согласия кредитора - прекращает свое существование, поскольку стороны новации выразили свою волю на замену старого обязательства новым <1>. Напротив, если должник обещает своему кредитору, что его долг будет погашен третьим лицом в ходе делегации, он освобождается от долга, поскольку исполнил свое обязательство. Поскольку "quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset" (l. 180 D., de R. I., 50, 17), исполнение состоит здесь в одном обещании. Впрочем, согласно приведенному выше свидетельству первоисточников, эта ситуация приравнивается при делегации к реальному исполнению.
--------------------------------
<1> Характерно: l. 22 D., de novat., 46, 2.
Поскольку прекращающий (обязательство) эффект обещания исполнения долга делегатом имеет самостоятельное основание, необходимая для его осуществления стипуляция также не должна быть новационной стипуляцией, а может быть и абстрактной, безотносительной стипуляцией и в действительности таковой обычно и является. Конечно, осуществление делегации может быть произведено и через новационную стипуляцию, с тем чтобы объединить последствия делегации с новацией и частично модифицировать делегацию в новацию, как это явствует из l. 27 D., de novat., 46, 2.
Однако для новации отсылка (к старому обязательству) является необходимым условием: вначале (для древнейшего вида новации) - как формальное требование, позднее - как основание для animus novandi; при делегации, напротив, прекращающий эффект опосредован iussus делеганта; связь с новацией не придает обещанию силу прекращения обязательства, которой обещание само по себе не обладает, а лишь для конкретных случаев развивает его последствия в соответствии с принципами новации <1>.
--------------------------------
<1> Несмотря на то что в соответствии с изложенным различия между новацией с переменой лиц и делегацией основываются на различии их основных идей, а следовательно, имеют постоянное значение, долгое время больше всего бросалось в глаза, что новация, как в и раннеклассический период, основывалась исключительно на формальном действии новационной стипуляции. Пока ситуация обстояла подобным образом, различие между исходящей из формальных оснований новацией и материально обоснованной делегацией было очевидным. Но как только в учении о новации потребовалось принимать во внимание материальный элемент animus novandi, неизбежно последовало и сближение новации с переменой лиц и делегации. Фон Сальпиус находит (S. 27 f., 32) объяснение указанному явлению во внешних обстоятельствах: в течение более позднего периода империи новацию и делегацию объединяли под общим названием, в то время как в классический период их рассматривали в отдельности.
Вполне очевидно, однако, что самостоятельный характер делегации по отношению к новации проявляется тогда, когда передается не существующий еще долг, т.е. когда обязательственные отношения между сторонами делегации на момент стипуляции не существуют: например, желающий сделать подарок получает от одаряемого указание обещать дарение третьему лицу, которого в свою очередь хочет одарить одаряемый <1>.
--------------------------------
<1> l. 2, § 2; l. 33, § 3 D., de donat., 39, 5; ср.: l. 41 D., de re iud., 42, 1.
О новации в этом случае не может идти речи уже потому, что новируемое право требования не существует. Принцип действия делегации обнаруживается в чистом виде в том, что путем обещания делегатом своего подарка делеганту через принятие обещания делегатарием приводится к осуществлению дар делеганту. Такая независимость делегации от новации очевидна прежде всего тогда, когда обещание, данное для осуществления делегации, является абстрактным (чистая делегация). Но тогда, когда обещание каким-либо образом ссылается на материальные правоотношения между делегатом и делегантом или делегантом и делегатарием (случай так называемой титулированной делегации), зачастую, но не всегда одновременно происходит новация. Если кто-либо, желающий одарить невесту, обещает по ее указанию определенную сумму ее жениху dotis causa, в этом случае хоть и возникает титулированное обещание, но не новация и не правопреемство <1>.
--------------------------------
<1> l. 9 pr. D., 12, 4. Невеста не обязана жениху никаким dos, так что dotis causa данного делегатом обещания не основывается на долге невесты перед женихом, как было бы при новации. Теория Данца, что техническая делегация выступает вместо новации и приводит к правопреемству в существующем обязательстве, настолько не соответствует данному явлению, что он пытается любой ценой обнаружить в ситуациях, описанных в сн. 2 на с. 225 и 1 на с. 226, существующий долг, который мог бы быть передан с помощью делегации (ср.: Jahrb. f. Dogm., Bd. 19, S. 91, 116; Forderungsuberweisung usw., S. 108, 150; Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 346, 354). Если Данц с этой целью создает натуральное обязательство жены по передаче приданого, то Регельсбергер (Regelsberger) (Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 28, S. 381) уже указал на обоснованные сомнения, сопутствующие такой гипотезе. Против попытки Данца сконструировать для случая, указанного в сн. 2 на с. 225, предшествовавшее действительное обещание дарения (хотя все приводимые им положения говорят о простой воле делеганта на дарение, которая должна быть реализована вначале через стипуляцию между делегатом и делегатарием) достаточно указать на то, что ко времени издания соответствующих положений для совершения дарения уже не было достаточно неформального обещания дарения. Эти положения составлены в соответствии с Законом Цинция (lex Cincia) (ср. об этом: Lenel, Palingenesia I, S. 466 (Nr. 747)) и иллюстрируют правило, сообщенное нам Vat. fragm., § 311, согласно которому при дарении personae non exceptae одной лишь стипуляции самой по себе недостаточно для совершения дарения. Ее достаточно только там, где обещание имеет не только обязывающее действие, но и моментальное, прямое воздействие на имущество делеганта, как в случае, когда относящееся к делегату право требования уничтожается в результате данного им обещания (ср. в особенности: § 1 l. 2 D., de donat., 39, 5 и его противоположность в § 3) или когда через обещание одновременно совершается дарение от делегата к делеганту, как в § 2 этого Закона. Тем самым лишается всякого основания гипотеза Данца, что в упомянутых положениях предполагается неформальное обещание дарения. Интерпретация смысла, придаваемого Юлианом "volebas", не позволяет приписать ему отклоняющийся юстиниановский правовой статус, приписываемый последствиям неформального обещания дарения, как это делает Данц (Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 38, S. 354).
Ср. в противовес Данцу также: Wendt, Anweisungsrecht, S. 206 f.
Конечно, если стипуляция, служащая для целей делегации, содержит ссылку на существующее обязательство (будь то обязательство между делегатом и делегантом или между делегантом и делегатарием), то одновременно совершается новация <1>. Однако этим устанавливается лишь внешняя связь между данными правовыми институтами, что не препятствует тому, чтобы делегация происходила без новации, а также характеризует делегацию, совершенную с помощью новационной стипуляции, как не относящуюся к делегации в исключительно техническом смысле слова.
--------------------------------
<1> Ср. выше: сн. 3 на с. 223.
Все вышесказанное о разграничении делегации и новации изложено с целью освободить пространство для разрешения вопроса об отношении делегации к in solutum datio. В этой связи следует внимательнее рассмотреть тему указания - реального исполнения и указания-обещания. Напомним, что в обоих случаях параллель с in solutum datio принимается во внимание только в отношении целей прекращения обязательства, поскольку в обоих случаях (когда при делегации происходит дарение имущества, направленное на обоснование долга <1>, или когда с обеих сторон речь идет о совершении дарения <2>) недостает оснований для сравнения.
--------------------------------
<1> Примером является вывод, без особой нужды подвергнутый многочисленным правкам, в l. 9, § 8 D., de R. C., 12, 1.
<2> Ср.: положения, упомянутые выше, на с. 225 - 226.
Указание на реальное исполнение может быть применено для целей прекращения обязательства в двух случаях. Кредитор может дать указание своему должнику в целях прекращения долга исполнить обязательство не ему, а третьему лицу.
Должник-делегат, исполнив указание, будет освобожден от своего долга в отношении делеганта в соответствии с первоисточником:
"quod iussu alterius solvitur, pro eo est quasi ipsi solutum esset" <1> (делегация долга).
--------------------------------
<1> l. 180 D., de R. I., 50, 17; ср.: l. 2 D., 3, 6; l. 11, § 5 D., 13, 7; l. 15, § 1 D., 40, 7.
Или же должник является делегантом и погашает свой долг путем дачи указания третьему лицу исполнить обязательство перед кредитором-делегатарием. Исполнение обязательства делегатом и его принятие делегатарием влекут за собой освобождение делеганта исходя из правила:
"qui mandate solvi, ipse videtur solvere" <1>.
--------------------------------
<1> l. 56 D., de solut., 46, 3; ср.: l. 18 D., de fideiuss., 46, 1.
Оба эффекта могут возникать одновременно, когда как в каузальном правоотношении между делегантом и делегатом (лицом, давшим указание произвести платеж, и плательщиком), так и в правоотношении между делегантом и делегатарием (лицом, давшим указание, и получателем платежа) исполнение призвано служить целям прекращения долга:
l. 64 D., de solut., 46, 3: "Cum iussu meo id, quod mihi debes, solvis creditori meo, et tu a me et ego a creditore meo liberor".
Если задаться вопросом, происходит ли в таких случаях (совершение действий по указанию) истинное исполнение или сделка по типу in solutum datio, следует принять во внимание следующее: давая указание, кредитор придает прекращающее обязательство действие исполнению, которое будет совершено не ему, а делегатарию. Таким образом, значение его iussus не исчерпывается своим влиянием на абстрактную форму дарения имущества, а распространяется и на каузальные правоотношения между ним и делегатом. Исполнение, произведенное делегатарию, не только считается совершенным делеганту, но и в силу особого содержания iussus (направленного на погашение долга) засчитывается в счет погашения долга делегата.
Если бы этот эффект сводился, как того хочет Ленель <1>, лишь к выраженному в iussus полномочию делегатария на получение денег, на обозначенный выше вопрос следовало бы ответить, что происходит истинное исполнение, а именно исполнение лицу, уполномоченному кредитором <2>. Однако остроумно придуманная Ленелем конструкция встречает существенные сомнения, изложенные в последнее время рядом авторов, в частности фон Туром (von Tuhr) <3>. Конструкция исходит из предпосылки, что плательщик (адресат указания) производит исполнение непосредственно (и исключительно исходя из своих правоотношений с лицом, давшим указание произвести платеж), представляя тем самым лицо, дающее указание, перед получателем. Таким образом, сделке по исполнению указания придается исключительно каузальное значение в отношениях между лицом, давшим указание, и плательщиком <4>. Кроме того, что из этого проистекает не полностью устраненное Ленелем сомнение относительно наличия у получателя платежа качеств представителя (получатель платежа может вообще не знать о наличии правоотношений между лицом, дающим указание, и плательщиком) <5>; в объяснении плательщика, что он действует по указанию делеганта, не может быть найдена связь исполнения с отношениями между плательщиком и делегантом; таким образом ссылка на то, что делегатарий видит правовое основание для исполнения в своих правоотношениях не с делегатом, а с делегантом, имеет значение только для самого делегатария. Понимание указания как инкассового поручения, кроме того, не отдает должное следующему существенному принципу теории указания: плательщик, даже когда делегирован долг, не обязан исполнять указание. Этот принцип не только относится к ГГУ <6>, но и содержался уже в древнеримских источниках:
--------------------------------
<1> Jherings Jahrbuchern fur Dogm., Bd. 36, S. 114 f.
<2> Так и есть у Ленеля (a.a.O., S. 119).
<3> Jherings Jahrbuchern f. Dogm., Bd. 48, S. 1 f., 4, 9, 10 f.; ср. также: Hupka, Die Vollmacht, S. 74 - 84 и библиографический список фон Тура (a.a.O., S. 2 - 3). Упомянутые здесь проблемы в новейшей литературе рассматриваются в основном в учении об указаниях, однако на основании делегации.
<4> Именно в этом устанавливается связь с основным принципом теории представителя Ленеля, поскольку для нее характерно ограниченное значение доверенности на заключение и прекращение каузальных правоотношений между доверителем и третьим лицом, в то время как вопрос, приобретает ли представитель владение и собственность для себя или для доверителя, должен принципиально разрешить существующее между ними двумя каузальное правоотношение (S. 96, 113 f.). В силу второго элемента конструкции Ленель смог объяснить, исходя из своей точки зрения, что делегатарий, несмотря на приписываемые ему свойства представителя, в отношениях между лицом, давшим указание, и плательщиком все же обычно сам приобретает владение и собственность в отношении исполненного. В этом отношении как Хупка (Hupka) (S. 82), так и фон Тур (S. 8) не вполне справедливы, на мой взгляд, к мнению Ленеля, когда усматривают в качестве решающего аргумента против конструкции представителя Ленеля то, что получатель платежа уполномочен приобрести исполненное на свое имя. Ленель как раз ограничивает идею представителя в каузальных правоотношениях между лицом, дающим указание, и плательщиком (см.: a.a.O., S. 114).
<5> Ср. в противоречие модели Ленеля (Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 116): Hupka, Die Vollmacht, S. 80; von Tuhr, a.a.O., S. 8.
<6> Абзац 2 § 787. Заслугой фон Тура является категорическое указание на основополагающее значение, которое данное положение имеет для разграничения доверенности и указания (a.a.O., S. 4 f.).
l. 6 C., de novat. 8, 41: "Nec creditoris creditori quisquam invitus delegari potest".
Если бы указание было инкассовым поручением, плательщик как легитимный представитель своего кредитора был бы обязан произвести исполнение делегатарию. Отсутствие такой обязанности показывает, что первоисточники рассматривали делегацию долга не в качестве доверенности на приобретение долга делегата, а как предложение делегату иного исполнения, которое было бы засчитано в счет его долга, согласно заявлению делеганта; иными словами, сделка по исполнению делегатом характеризуется как раз тем, что значительно удалена от каузальной связи.
В этом отношении реальная делегация долга, несмотря на наличествующую обычно идентичность объекта исполнения с изначально должным, состоит в определенном родстве с in solutum datio, поскольку кредитор и здесь соглашается с не полностью идентичным по содержанию, а именно абстрактным исполнением делегатарию. Тем не менее в первоисточниках утверждается в основном родственная связь делегации с solutio, и это объяснимо, если вспомнить, что solutio вследствие его исторических истоков присущ сильный волюнтаристский элемент.
Иные соображения относятся к случаю, когда делегация исходит от должника, который хочет удовлетворить кредитора-делегатария за счет совершения делегатом действий по исполнению. Поскольку делегант оповещает (будь то напрямую или через делегата как посланца) кредитора о своей цели погашения долга, должник в правоотношении между дающим указание лицом и получателем платежа (а не кредитор в правоотношении между дающим указание и плательщиком, как при указании на долг) привносит в абстрактное исполнение цель - прекращение долга. Поэтому здесь при исполнении делегатом указания имеет место истинное исполнение. Впрочем, возможна, разумеется, и ситуация, когда при реальной делегации совершается in solutum datio, а именно когда по указанию должника и с согласия кредитора делегатом исполняется иное, нежели изначально должное <1>. Однако в этом случае согласованное сторонами иное исполнение основывается на in solutum datio, а не на делегации как таковой.
--------------------------------
<1> Точно так же, как когда дающий указание кредитор оповещает должника-делегата, что он может исполнить третьему лицу иное, нежели изначально должное согласно его долгу в отношении делеганта, а должник-делегат выполняет это указание.
В отношении указания-обещания в особенности важен вопрос, можно ли объяснить вызванный таким указанием эффект с помощью in solutum datio, содержащейся в древнеримском кредитном указании.
Конечно, вопрос этот по сути представляет лишь исторический интерес, поскольку тесно связан с принципом римского права (незнакомым современному праву указаний), согласно которому данное в ходе делегации обещание как в отношениях между дающим указание и плательщиком, так и в отношениях между дающим указание и получателем платежа в определенной мере равнозначно наличному платежу. Тем не менее данный вопрос, учитывая его последствия, нуждается в кратком разборе.
Как известно, только что высказанный принцип римского права не является бесспорным, а, напротив, с момента его высказывания фон Сальпиусом <1> представляет собой объект оживленных споров <2>. На мой взгляд, с определенными ограничениями следует признать, что фон Сальпиус прав. Разумеется, нужно отказаться именно от того положения, которому он придает наибольший вес. Это:
Дата добавления: 2015-07-19; просмотров: 51 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая страница | | | следующая страница ==> |
| П. КРЕТЧМАР 5 страница | | | П. КРЕТЧМАР 7 страница |