П. КРЕТЧМАР 1 страница

ИСПОЛНЕНИЕ.

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ИСТОРИЧЕСКИЕ И ДОГМАТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ <1>

/"Вестник гражданского права", 2011, N 5/

П. КРЕТЧМАР

--------------------------------

<1> Перевод выполнен по: Kretschmar P. Die Erfullung. Erster Teil. Historische und dogmatische Grundlagen. Leipzig: Veit & Comp., 1906. S. 1 - 93.

Кретчмар Пауль (Paul Kretschmar) (1865 - 1942) - выдающийся германский цивилист, труды которого оказали большое влияние на формирование теории исполнения обязательства. Прошел габилитацию по праву в 1899 г. в Лейпцигском университете (название работы "Die Theorie der Confusion: ein Beitrag zur Lehre von der Aufhebung der Rechte"). Был экстраординарным профессором университетов Лейпцига (1902 - 1903 гг.), Гиссена (1903 - 1909 гг.) и ординарным профессором университета Инсбрука (1909 - 1933). Основные труды: "Die Erfullung" (1906); "Uber die Entwicklung der Kompensation im romischen Rechte" (1907); "Uber die Methode der Privatrechtswissenschaft" (1914); "Mittelalterliche Zahlensymbolik und die Einteilung der Digesten-Vulgata" (1930).

В настоящем номере журнала публикуется первая часть известного исследования германского цивилиста Пауля Кретчмара о правовой природе исполнения обязательств, которое во многом определило вектор развития классической догматики в области обязательственного права. В первой части своей работы автор подробно анализирует историю развития института исполнения обязательства, рассматривает его соотношение с другими категориями общей теории обязательственного права, в частности с институтом прекращения обязательств.

Ключевые слова: обязательство, исполнение обязательства, solutio, прекращение обязательства.

This volume of the journal contains the first part of the well-known study of Paul Kretschmar, a German scholar - a study, which determined the ways of dogmatic development of the law of obligations. The first part of this study deals with the analysis of historical development of the category "performance of obligation", its correlation with other categories of general theory of the law of obligations, such as the category of termination of obligations.

Key words: obligation, performance of obligation, solutio, termination of obligation.

Предисловие

Принимаясь за изучение основ современного учения об исполнении, необходимо иметь в виду, насколько осложнено построение единого учения глубокими расхождениями в трактовках основных понятий. Такие различия понятийного синтеза связаны прежде всего с понятием обязательства, точнее, соотношением исполнения и содержания обязательства. Они встречаются уже в римских источниках; современная теория не только не преодолела пропасть, а лишь расширила ее. Со времен первоначального представления об обязательстве, в соответствии с которым должник передавался кредитору, попадая в полную зависимость от него, до обоснования обязательства нравственным моментом обязанности, от которой должник освобождается посредством своего свободного волевого действия, от оформления обычного действия по прекращению обязательства (obligationstilgungsakt) до формальной сделки, соответствующей действию-основанию (Begrundungsakt), и до проведения в жизнь точки зрения, согласно которой исполнение - это не что иное, как поведение должника, соответствующее содержанию обязательства, - каждое представление оставило свои следы в источниках и отзывы в литературе и судебной практике. Им соответствует отсутствие последовательности в догме, попытка развить которую сделана в § 6 этой книги. Объяснение теории возможно только путем рассмотрения упомянутых основных вопросов.

К историческому рассмотрению теории исполнения прежде всего принуждает тот факт, что основные мысли в литературе по общему праву никоим образом не объясняют, что вклад теории исполнения в развитие права исполнения ГГУ очевиден. Более того, своеобразие понятия исполнения (solution), которое связано с понятием обязательства, чуждого современному праву, сохранилось до нашего времени, сумев устоять перед действительно современной доктриной, удовлетворяющей требованиям сегодняшней жизни.

Метод изложения и отграничение предмета исследования определены на основе вышеуказанного факта. Ничто так не подходит для описания истории теории исполнения, в особенности для описания хода исторического развития основных мыслей учения, как точное наблюдение за связью исполнения с обязательством, с одной стороны, и со связанными с ним действиями по прекращению обязательства, с другой стороны.

Исторические рассуждения, таким образом, необходимо подчинить правовой догматике, поэтому историко-правовой предмет ограничен соответствующими догматическими потребностями.

Настоящая часть работы содержит только основные положения теории, по существу рассматривает связь с обязательством, с одной стороны, и понятийное разграничение исполнения и связанных с ним действий по прекращению обязательства, с другой стороны. Я решился опубликовать эту часть отдельно не без сомнений, учитывая, что некоторые выводы и мысли с подробным обоснованием могут быть найдены в специальной литературе, посвященной теории исполнения. Однако то обстоятельство, что как раз по упомянутым основным вопросам до сих пор отсутствует связывающее их изложение учения об исполнении, заставило меня не откладывать опубликование этой части. Кроме того, изложенные здесь взгляды находят свое обоснование (gewonnen worden) в многочисленных разработках учения прекращения обязательства и по его специальным вопросам. Я лелею надежду, что эта часть, посвященная общим проблемам, также окажется нужной для исследования специальных вопросов теории исполнения.

Что касается литературы, то я старался по возможности быть к ней справедливым. Однако потребовалось двойное ограничение. Были приведены только те работы, в которых имеются несомненные собственные идеи, и, более того, в настоящей части учтены только те работы, в которых исследовались основные вопросы настоящего исследования.

Перед еще предстоящей второй частью, которая охватывает особенную часть теории исполнения, включая теорию causa solvendi, главная работа выполнена, поэтому я надеюсь, что ее выход в свет не займет много времени.

Гиссен, 12 марта 1906 г.

Пауль Кретчмар

Первая часть. Исторические основы

§ 1. Генетическое развитие понятия исполнения

Термины, которые употребляются в римской и современной немецкой юридической лексике для обозначения соответствующего обязательству обычного действия по его прекращению, обнаруживают характерное различие. Римский термин solutio указывает на освобождение должника от обязательственных уз <1>, обозначая прекращение самой обязательственной связи независимо от способа совершения. Напротив, современный немецкий термин "исполнение" имеет явную связь с содержанием обязательства <2>. Он обозначает осуществление того, что принимает на себя должник в качестве содержания обязательства. Таким образом, римляне исходили из формального представления о прекращении обязательства, немцы же - из материального осуществления его содержания <3>.

--------------------------------

<1> Об этом "me... a te solvo liberoque" в формуле nexi liberatio (Gaj., Inst. III, 174). Лабеон в I. 91 D., de solut. et lib., 46, 3: "non potest invitus a te solvi"; ср. также: M. Voigt, XII Tafeln, Bd. II, § 118, S. 451 - 453 (и сн. 4. Там же); Eisele, Beitrage zur romischen Rechtsgeschichte, S. 23; Karlowa, Romische Rechtsgeschichte, S. 810 f.

<2> Grimm, Deutsches Worterbuch III, S. 811: "Исполнять - везде со значением заполнить пустое, исполнить то, что еще не сделано, выполнить невыполненное и допустить то, что должно случиться"; Sander, Worterbuch der deutschen Sprache I, S. 517: "Выступает в качестве отношения между тем, что уже принято и принятым, содержанием". В юридической речи термин особенно укоренился в связи с техническим употреблением в прусском всеобщем земельном праве (I, 5, § 270 f., 393 f.; I, 16, § 10 f.).

<3> Это замечание относится прежде всего к современному употреблению немецкого языка. Латинские источники немецкого и древнего немецкого права используют точно так же, как и в римском праве, термин "solvere", например "compositionem solvat vel faidam portet" (lex Salica, c. 18); "medietas compositionis liberi hominis solvatur" (lex Angl., с. 45). Наряду с этим для расчета денежного искупления (Suhnegeld) вместо технического выражения "componere", которое было несвойственно римским источникам, встречается соответствующее сегодняшнему выражению "debitum inplere" (ср. lex Wisig. Reccentvinth. V, 6, 3: "Quod si per neglegentiam suam debitor ad diem constitum adesse neglexerit aut debitum inplere distulerit, addantur usurae"). Из немецких выражений используется также "zalen" и сравнительно редко дословный перевод "solvere" - "освобождать" (losen) (см.: Grimm, Deutsche Rechtsaltertumer (4. Aufl.) II, 649, 4, S. 215), в особенности "стоить" (gelden) (см.: Ssp. I 7: "swer icht boget oder gelobt, der sal iz gelden"; ср.: II, 26; III, 76, 5 и т.д.); прочие ссылки см.: Grimm, a.a.O., II, 611 (S. 159 - 160). Преимущественно для обозначения уплаты публичной власти суммы за освобождение или (позднее) Gewette использовалось выражение "держать пари" ("wetten") (Ssp. I, 53, I, 4; II 14, 1).

Ни одно из этих выражений (за исключением буквального перевода "losen") не имеет свойственной "solvere" этимологической связи с освобождением от обязательства. Дальнейшие разъяснения, конечно, сможет дать лишь германист.

Эта разница в отправных точках имеет не только терминологическое значение. В ней опять видно различное словообразование термина.

Именно это обстоятельство имеет очевидную важность, которую необходимо отметить. Как и большая часть современного частного права, теория исполнения уходит корнями в римские источники. Однако, как будет далее показано, в римском понятии solutio объединены различные элементы, которым противится современное понятие исполнения.

Теории пандектного права не вполне удалось устранить эти элементы из современного понятия исполнения; им грозит так и остаться чужеродными в учении об исполнении в ГГУ, поскольку не удается показать их как результат преодоленной в ходе исторического развития точки зрения.

Основное представление, которое связано с римским термином solutio, заключается в освобождении должника от обязательственной связанности; противоположность освобождения - формирование такой связанности, которая в смысле праобязательства является не чем иным, как привлечением к ответственности должника через принудительное исполнение - в данном случае до полного уничтожения его гражданской правосубъектности, которая учреждается именно посредством акта обязывания для обеспечения исполнения обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Ср., в частности: Brinz, Pand. II, § 207, S. 2; § 289, S. 436. Эта основная идея обязательства вряд ли ставится под сомнение благодаря вновь ожившему в последнее время спору о природе займа (см. в журнале фонда Савиньи раздел по истории римского права: Mitteis, Bd. 22, S. 96 f.; Bekker, 23, S. 1 f.; Lenel, ibid., S. 84 f. и Bd. 25, S. 395 f.; Mommsen, Bd. 23, S. 348 f.; Kubler, Bd. 25, S. 254 f.; см. также: Schlossmann, Altromisches Schuldrecht, 1904; ders., Nexum, 1904; Kleineidam, Personalexekution der XII Tafeln, 1904). Конечно, этот спор между отдельными авторами показал склонность и способность мыслителя вернуться к вещным договорам Verknechtung или залога. Так, у Миттайса (Mitteis), когда он в споре с идеей Хушке (Huschke) об исполнительной власти, основанной на публичной природе займа, усматривает в займе акт эмансипации должника, совершенно отличный от пожертвования, который задерживает ход личного исполнения и замещает личное dare oportere посредством квазивещных отношений рабства (a.a.O., 104 f., 118 f., 122 - 125); далее у Моммзена, поскольку он, определяя обязательство древнейшего времени через древнейший заем, сводит не только заем, но и вообще любое обязательство к условной продаже самого себя (a.a.O., S. 348 - 349). Также необходимо учитывать точку зрения Ленеля (Lenel), который, привлекая германские аналогии (wadiatio и ручательство (Selbstverburgung)), усматривает отправную точку обязательства в закладном учреждении личности посредством древней vadimonium 12 таблиц. Однако мне представляются существенные основания для такого сведения обязательства (в общем или в виде займа в особенности) к его природе на основании вещно-правового акта-основания специальными в римском праве (ср. также: Bekker, a.a.O., S. 22; Kubler, S. 267 f., 273 f. и против идеи манципации личности: Lenel, S. 84); с другой стороны, указанные авторы устанавливают вещную личную связь должника не как какое-то неизвестное обязательство, а в соответствии с его смыслом (ср. в особенности: Mommsen, a.a.O. и его точку зрения на поздний заем там же).

Идея прекращения обязательства получила сопротивление у нас теперь в основном совершенно без дальнейшего разграничения. Так, раннее понятие solution охватывает освобождение от обязательства, полное прекращение обязательственной связи; можно встретить его в таком широком смысле слова в преторском эдикте, где оно, как в титуле de iudicatis, связано с ранним правом (а именно с формулой legis actio per manus iniectionem (см. ниже, сн. 5)). Здесь si non solverit эдикта <1>, согласно комментариям постклассического времени, означает не только исполнение, но и вообще прекращение obligatio iudicati <2>.

--------------------------------

<1> См. об этой оговорке: Lenel, Edictum perpetuum, § 198, S. 329; ders., Palingenesia I, S. 1073 (Fn. 2).

<2> Как Ульпиан в 58-ой книге его комментариев к эдиктам (I. 4, § 7 D., re iud., 42, 1): "solvisse accipere debemus non tantum eum qui solvit, verum omnen omnino, qui ea obligatione liberatus est, quae ex causa iudicati descendit", так и Павел в его 56-ой книге (I. 45 D., de solut., 46, 3; I. 47 D., de V.S., 50, 16) комментируют edictale "si non solverit" в I. 4, § 3 de re iud., 42, 1 и определяют, что не только исполнение в его собственном смысле, но и всякое прекращение obligatioiudicati освобождает должника от личной казни (ср.: Lenel, a.a.O.). В том же широком смысле необходимо понимать, по-видимому, "quandoc non solvisti" в формуле legis actio per manus iniectionem (Gaj., Inst. IV, § 21). Так же далее можно узнать в терминологии Ульпиана, что он расширил понятие не по собственному желанию, а в соответствии с первоначальной языковой необходимостью приведения в соответствие старейших источников права того времени.

Тем не менее уже во времена древнего гражданского права выделилось понятие исполнения. По известному закону исторического развития последовало выделение узкого и технического обозначения понятия solutio, которое охватывало такие действия, которые в соответствии со своим назначением (bestimmungsgemass) вели к прекращению обязательства. Господство формы привело к тому, что она стала рассматриваться в значении формального соответствия действию, являющемуся основанием обязательства, согласно правилу древнего гражданского (римского) права prout quidque contractum est, ita et solvi debet (L. 80 D., de solut., 46, 3). Таким образом, понятие solutio приобрело в этом узком смысле характер формальной, двусторонней сделки, соответствующей акту-основанию обязательства.

Так, долг, основанный per aes et libram, прекращается подобным образом (nexi obligatio соответствует nexi liberatio) <1>, основание обязательства через торжественные слова в стипуляции находит свой эквивалент в торжественном подтверждении платежа acceptilatio. В самом деле это правило настолько прочно засело в умах у римских юристов, что оно применяется даже там, где основание обязательства проявляется вовсе не в форме, а в материальном элементе, как в появившемся в позднем римском праве реальном договоре, или вообще, где своеобразие акта-основания состоит в отсутствии формы, как в консенсуальных договорах <2>.

--------------------------------

<1> Известно применение термина nexi liberatio не только как прекращения nexum в узком смысле, но и как прекращения долга из судебного решения и завещательного отказа, так что как nexum в узком смысле слова в правовой действительности был утрачен (Festus, p. 165: Nexum aes apud antiquos dicebatur pecunia, quae per nexum obligatur), так и употребление обоих терминов становится лишним (см.: Gaj., Inst. III, 173 - 175). Употребление nexi liberatio для прекращения завещательного отказа в соответствии с несомненно правильным толкованием Миттайса, данным в журнале Фонда Савиньи (Bd. 22, S. 118), представляет собой последствие того, что акт-основание при манципации представлен как gestum per aes et libram, т.е. как nexum в широком смысле (Manilius в известном Varrostelle (L.L. 7, 105): "omne quod per libram at aes geritur, in quo sint mancipia"; ср.: Festus, p. 165 s.v.: "nexum est"; см. также: Gaj., III, 173 ("si quid eo nomine debeatur quod per aes et libram gestum sil")). Употребление для прекращения долга из решения суда, напротив, позволяет вернуться к аспекту корреспондирования между формой основания и прекращения. Очевидно, что форма здесь в то время превалировала, не было еще денег в виде монет и любая оплата требовала взвешивания (см.: Festus, p. 208: "Pendere poenas solvere significat, ab eo, quod aere gravi cum uterentur Romani penso eo, non numerato, debitum solvebant"). Иначе см.: Schlossmann, Altromisches Schuldrecht und Schuldverfahren, S. 110 f., 116 (видит исторические причины для употребления такого способа прекращения в оперативной платежеспособности, позволяющей прекратить право требования посредством nexi liberatio).

<2> L. 80 D., de solut., 46, 3 i. f. Основное для осознания материального различия обоих последних случаев, а также между ними и предыдущими: B.W. Leist, Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegrundungs- und dem Rechtsaufhebungsakte, S. 8, 18 f.

Указанная точка зрения учения о прекращении потребовала внимательного рассмотрения в различных направлениях. Это свидетельствует именно о том, что ранней юриспруденции единое учение об исполнении не было известно. Каждый вид договора имел свою особенную solutio, которая зависела от вида акта-основания. Более того, вне всяких сомнений, и в последнее время признается большинством, что в древнейшем праве не сама по себе форма, а ее связь с реальным исполнением приводила к прекращению обязательства <1>. В отношении nexi liberatio в раннем праве, когда деньги в виде монет еще не существовали, было очевидно, что медные слитки необходимо взвешивать, в связи с чем акт освобождения и исполнение непременно совпадали. Acceptilatio воспринималась как подтверждение получения, а не как сделка, которая выражала волю сторон на прекращение обязательства без ссылки на действительное надлежащее исполнение <2>.

--------------------------------

<1> Erman, Zur Geschichte der rom. Quittungen und Solutionsakte, S. 56, 81; Karlowa, Rom. Rechts-geschichte, S. 814; Sohm, Institutionen (11), § 89, S. 428; другое мнение см.: Fitting, Natur der Korrealobligation, S. 42 f.

<2> Ср.: Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, S. 812 f., 815. Однако Карлова идет еще дальше моей точки зрения, если он, принимая во внимание такую трактовку acceptilatio, устанавливает в договорах применимость правила prout quidque contractum est ita et solvi debet, обосновывая это тем, что acceptilatio не contrarium agere, не противоположность стипуляции, а imaginaria solutio, и это толкование ведет к важным следствиям. Последнее является бесспорным, однако правило prout quidque contractum est etc. Также имело, как было показано только что в тексте, решающее влияние на формирование acceptilatio. Упомянутое правило ни в коем случае не имело такого механического смысла, что слово, обозначающее форму прекращения, и слово, обозначающее форму основания, должны быть антонимами (Uber I. 14 D., de accept., 46, 4; ср.: Erman, Zur Geschichte der rom. Quittungen, S. 43 f.). Они означают лишь, что особый вид формы основания (на основании акта освобождения или особенных слов, распространенных позднее у римских юристов также res и consensus) имеет форму и акта прекращения и поэтому имеет обозначение прекращения (L. 8, § 3 D., 46, 4: "acceptilatio enim verborum obligationem tollit quia et ipsa verbis fit"; ср. также: Leist, Uber die Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegrundungs- und Rechtsaufhebungsakt, S. 15 - 16, 27). Когда далее Карлова ставит под сомнение гражданско-правовую природу правила, поскольку оно сформулировано сначала классическими юристами (a.a.O., S. 815), то необходимо возразить, что внешнее свидетельство формулировки может отсутствовать, если вся форма учения древнего гражданского права об исполнении возникла под влиянием этого правила.

Однако как раз идея соответствия между актом, порождающим обязательство, и актом, его прекращающим, в формальных обязательствах должна была привести к разделению между формальным и материальным элементами сделки по прекращению обязательства. Ярче всего оно проявляется в вербальных обязательствах. Поскольку чисто вербальному основанию соответствует чисто вербальное прекращение, такой подход приводит к тому, что acceptilatio независимо от того, происходит ли реальное исполнение, имеет эффект прекращения обязательства; несмотря на то что прежде всего acceptilatio выступает в качестве формы подтверждения факта получения и предполагает реальное исполнение, идея contrarius actus придает ей силу прекращения обязательства независимо от факта реального исполнения <1>. Такое же развитие можно увидеть в nexi liberatio. Здесь тот факт, что после введения в оборот денег в виде монет платеж больше не связывался с актом освобождения должника, а представлял собой исключительно adnumeratio этих денег, способствовал приданию формальному элементу - акту освобождения от обязательства - характера самостоятельного акта прекращения обязательства из завещательного отказа (Damnationsschuld). Соответственно, форма, которая изначально служила только для целей торжественного исполнения, применяется как средство торжественного освобождения должника от обязательства. Последняя функция указывает в позднем праве на тенденцию расширения значения актов исполнения, имевшегося ранее, вплоть до вытеснения их значения как исполнения; Гай в его Институциях (III, 169 - 172) трактует акцептиляцию ex professo исключительно как средство торжественного освобождения должника от обязательства, а не как создающий форму элемент (die Form perfizierende Element), соответствующую материальному исполнению обязательства из стипуляции. Точно так же для него nexi liberatio выступает как минимум на первом плане в качестве средства торжественного освобождения должника от долга из решения суда или легата (Damnationslegat) <2>.

--------------------------------

<1> Такой же эффект имеет прекращение вербальной обязанности. Соответствующее развитие можно предположить (ср.: Sohm, Inst., § 89, S. 429 - 430). Не подлежит сомнению недостаточность источников.

<2> Gaj., III, 173 - 175, 127; ср.: Eisele, Beitrage zum rom. Rechtsgeschichte, S. 25 - 29.

Следовательно, понятию исполнения ранней цивилистики соответствовали различные с правовой точки зрения акты. Оно охватывало не только такие акты, основным содержанием которых было материальное удовлетворение кредитора (например, возврат заемных денег ut, cum re contraxerimus, re solvi debet (1. 80 D., 46, 3), но и такие, в которых прекращение обязательства основывалось исключительно на торжественной форме воли, выраженной сторонами как acceptilatio <1>.

--------------------------------

<1> Такая квалификация acceptilatio по гражданско-правовым формальным актам прекращения не исключает, что I. 8, § 4 D., de accept., 46, 4 (кстати, с известной осторожностью) обозначает acceptilatio как "iuris gentium"; она означает только, что стала доступна также перегринам, в то время как она, несомненно, стала в своеобразной форме римской правовой действительностью (Erman, Zur Geschichte der rom. Quittungen, S. 32; Kipp, Quellenkunde des romischen Rechts, S. 127).

Формальное соответствие между актом, порождающим обязательство, и актом, его прекращающим, связано также с единой точкой зрения, которая исходит из материального представления, рассматривающего освобождение должника от обязательства и исполнение в качестве вытекающих друг из друга.

Своеобразие такого понятия исполнения, принадлежащего позднему цивильному праву, основано на критерии формальной природы, который применяется к выделению нормального акта, прекращающего обязательство, из множества возможных оснований прекращения обязательства.

Важнейшая перемена, которая произошла с понятием исполнения, состоит в определении нового, материального критерия. Юриспруденция определила понятие исполнения в связи с содержанием обязательства. Это отчетливо прослеживается в определении, содержащемся в 1. 176 D., de V.S., 50, 16 (ulpian ad Sabinum):

"solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit".

Таким образом был сформулирован существеннейший момент, который также присущ и современному понятию исполнения. Однако эта правовая мысль была высказана намного раньше.

Новейшее понятие исполнения - погашение долга путем совершения причитающегося предоставления - в один момент проложило путь, в котором реальному платежу, не облеченному в какую-либо форму, придается сила прекращения обязательства с эффектом ipso jure в противовес формальным обязательствам, особенно вербальным обязательствам, господствующим в обороте.

Для выяснения значения этого момента было бы желательно определить хотя бы приближенно, когда такое понятие исполнения было принято. К сожалению, источники содержат только немногие разбросанные указания, и мнения по данному вопросу различны <1>.

--------------------------------

<1> Ср.: Fitting, Natur der Korrealobligationen, S. 45 (Fn. 50); B.W. Leist, Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegrundungs- und dem Rechtsaufhebungsakte, S. 13 f., 15, 27; Bekker, Aktionen I, S. 29 - 31; M. Voigt, Ius naturale III, S. 340, 1033; Hartmann, Die Obligation, S. 29 (Fn. 9); Mommsen, Hermes XII, S. 109 f.; Erman, Zur Geschichte der romischen Quittungen und Solutionsakte, S. 75 f.; Eisele, Beitr. zur rom. Rechtsgeschichte, S. 18 f.; Frese, Zur Lehre v.d. Quittung, Zeitschr. der Savigny-Stiftung f. Rechtsgeschichte XVIII, S. 241 f.; Karlowa, Rechtsgeschichte II, S. 814 f.; Sohm, Institutionen (11), § 89, S. 432; Behrend, Beitrage zur Lehre von der Quittung, S. 4; Schlossmann, Altromisches Schuldrecht und Schuldverfahren, S. 120 f.

Так, Карлова (Karlowa) относит момент, когда реальное исполнение вербального обязательства приобрело гражданско-правовое значение, еще ко времени Q. Mucius (консул 659 r. d. St.); Эрман (Erman) (a.a.O., S. 75 f., 82) - самое позднее ко времени Plautus (т.е. около 500 - 570 d. St.); Фиттинг (Fitting) предполагает, что ко времени Q. Mucius исполнение еще не приобрело такого эффекта. Фойгт (Voigt) (a.a.O., S. 34) возвращается в начало императорского периода - к Диоклетиану, Моммзен (Mommsen) - ко времени Клавдия.

Важнейшее свидетельство содержится в I. 80 D., de solut., 46, 3:

"Pomponius libro quarto ad Quintum Mucium. Prout quidque contractum est, ita et solvi debet: ut, cum re contraxemirus, re solvi debet: veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem solvi debeat. Et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet, verbis, veluti cum aceeptum promissori fit, re, veluti cum solvit quod promisit. Aecque cum emptio vel venditio vel locatio contracta est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest" (ср.: 1. 46 D., 41, 2).

В любом случае можно сделать вывод, что ко времени Помпония реальное исполнение вербального обязательства приобрело силу прекращающего обязательства.

С Фиттингом следует согласиться в том, что структура приведенного фрагмента обнаруживает один серьезный аргумент о том, что Помпоний в его предложении к Q. Mucius проводит главную мысль исключительно в связи с вербальным обязательством и включает "re", принимая во внимание только право того времени. Поскольку в противовес данному примеру проводилось в жизнь правило prout quidque contractum est, ita et solvi debet для отдельных категорий оснований, порождающих и прекращающих обязательство, то при прекращении вербального обязательства, где, напротив, можно было бы ожидать только verbis, правило vel re vel verbis выбивается из логической последовательности. Так, Quintus Mucius в последующем не признавал достаточным для прекращения обязательства платеж, не облеченный в форму, и требовал в качестве формально завершающего (perfizierendes) момента совершения acceptilatio.

Таким образом, можно определить внешние временные границы появления новой правовой мысли как время Кв. Муция Сцеволы, с одной стороны, и Помпония - с другой.

Дата добавления: 2015-07-19