|
Читайте также: |
--------------------------------
<1> Ср. также: Dernburg, Kompensation (2), § 40, S. 339 f., 353 - 354; Siber, Kompensation und Aufrechnung, S. 83.
<2> Так - Benfey in: Lindes Zeitschr. f. Zivilrecht u. Prozess, Bd. 14, S. 214 (Fn. 1); Gruchot, Zahlung der Geldschuld, S. 16.
В источниках, однако, подтверждается только применимость виндикации. Для случая добросовестного распоряжения со стороны кредитора речь идет как в l. 9, § 2 D., de auct. et cons. tut. 26, 8 (Gaius), так и в l. 14, § 8 D., de solut., 46, 3 (Ulpian) <1> о полном освобождении платящего опекаемого <2>. Сейчас посредством liberare обозначается также и чисто эксцепционное (exzeptionsmassige) освобождение, но смысл, в котором оно обозначает освобождение с эффектом ipso iure, явно преобладает; таким путем по меньшей мере в качестве мнения римской юриспруденции стало уже вероятным, что в случае добросовестного распоряжения деньгами, которые несовершеннолетний выплатил в качестве погашения обязательства, и также, естественно, в случаях неидентифицируемого смешения condictio совершенно не возникает; скорее, долг, исполнение которого произошло, напрямую погашается, если это в исключительном случае не противоречит интересам несовершеннолетнего.
--------------------------------
<1> См. также: l. 19, § 1 D., de R. C., 12, 1 (Julian), где подчеркивается, что упомянутый эффект возникает тогда, когда монеты использованы третьим получателем, т.е. против него виндикация исключена.
<2> Ср.: H. Kruger, Beitrage z. Lehre v. d. exceptio doli, S. 166; Lenel, Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 105 (Ziff. 1).
Можно попробовать объяснить в этом случае непосредственный погашающий эффект тем, что несовершеннолетний с помощью своего волеизъявления извлек доход без auctoritas опекуна. В качестве такого дохода рассматривается освобождение от долга. Вывод в том, что этот эффект может наступить только после возникновения посредством закона реального результата эффекта предоставления. Между тем все обстоит не так просто. Освобождение при исполнении находится в неразрывной связи с эффектом предоставления, поскольку последний имеет правовые последствия. Действующий без auctoritas опекуна несовершеннолетний не может, следовательно, не совершив предоставления, получить освобождение. Однако действительное предоставление он не может совершить без содействия опекуна. Следовательно, при предоставлениях, которые требуют согласия, налицо личная неспособность подопечного совершить исполнение сделки, несмотря на то что он и не полностью неспособен самостоятельными действиями освободиться от долга; так, например, при заключении абстрактного договора о снятии обязанности должника он свободен от опекуна. Вышеуказанное замечание имеет значение для изложенного здесь вопроса только потому, что здесь играет роль принцип так называемой концентрации (Konzentration) сделки <1>. Если строго применять масштаб сделки к исполнению, то правовые предпосылки действительности сделки должны быть обоснованы в момент ее заключения: "quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere" (l. 29 D., de R. I, 50, 17). Следовательно, со строго сделочной точки зрения не могут быть обоснованны непосредственный погашающий эффект и наряду с этим наступление настоящего исполнения при последующем возникновении должного результата. Когда римская юриспруденция, несмотря на это, создала этот прием, он, бесспорно, основывался на очевидном противоречии позиции о сделочной природе исполнения. Это обстоятельство крайне важно для оценки природы исполнения и одновременно повышает доказательную силу приведенных выше фрагментов. Частым явлением стало, особенно у Юлиана, оправдывать отклонение от строгих правовых принципов фактической природой исполнения.
--------------------------------
<1> Термин введен фон Иерингом (von Jhering) (см.: Geist des rom. Rechts III (3), § 53, II, S. 149 f., 159).
Так, он выводит в l. 7, § 3 D., de curat., 27, 10 из "фактической" природы исполнения, что при множестве опекунов один из них может принять действительный платеж за душевнобольного кредитора, так как не возражающий опекун считается одобрившим, в то время как вопросы "quae iuris sunt" требуют выраженного содействия остальных опекунов. Похожая точка зрения изложена в l. 19, § 1 D., de R. C., 12, 1, в которой Юлиан хотя и признает совершенное несовершеннолетним предоставление без auctoritas опекуна вместе с последующим распоряжением деньгами основанием для освобождения от обязанности, но явно отмечает:
"liberatur non alia ratione, quam quod facto eius intellegitur ad eum, qui acceperit, pervenisse".
Это, следовательно, не одно лишь предоставление, которое при исполнении необязательно носит сделочный характер (I); указанное обстоятельство не исключает такое исполнение из круга сделок, до тех пор пока предоставлению лишь посредством соответствующего сделочным требованиям волеизъявления присущ погашающий эффект. В этом отношении во внимание попадает одна особенность реальных сделок, которая была точно отмечена, среди прочих, Эннекцерусом <1>. Вышеизложенными рассуждениями более всего излагается, что волевая составляющая исполнения сделки не всегда следует правилам о сделках. Это особенность, которая связана с causa solvendi, направленной на исполнение сделки (causa solvendi), вытекает из того, что понятие исполнения хотя и исходит из воплощения акта погашения обязательства в сделке, однако продолжает развиваться в идее осуществления должного предоставления. Отталкиваясь от этой позиции, вполне естественно возникает вопрос: является ли исполнением тот случай, когда недееспособный или ограниченно дееспособный в силу определенных обстоятельств получают возможность самостоятельно осуществить должное предоставление? Сложно сказать, как далеко римские источники, неосознанно руководствуясь этой идеей, распространили понятие исполнения за пределы сделки. Присудили ли они характер настоящего исполнения предоставлению как несовершеннолетнего, так и недееспособного в только что упомянутых случаях? Кажется, на этот вопрос стоит ответить отрицательно. В случаях, не связанных с несовершеннолетними, источники нигде не говорят прямо об освобождении от обязанности. В вышеуказанных фрагментах обсуждается лишь последующее освобождение несовершеннолетнего, но не душевнобольного <2>. Так, кажется, что при предоставлении душевнобольным (l. 29 D., de cond. ind., 12, 6) требуется неограниченная действительность и, следовательно, его освобождение наступает и тогда, когда впоследствии должный эффект возникает посредством вмешательства закона, но не ipso iure, a ope exceptionis <3>.
--------------------------------
<1> Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin, S. 509 f.
<2> l. 9, § 2 D. 26, 8; 1. 14, § 8 D., 46, 3; l. 19, § 1 D., 12, 1.
<3> О разных позициях в случаях с душевнобольными и несовершеннолетними свидетельствуют две точки зрения из учения о делегации (l. 66 D., de solut., 46, 3 и l. 16 D., de exe. dol., 44, 4). В первом случае платит должник подопечного, во втором - должник душевнобольного по самостоятельному распоряжению платит кредиторам делеганта. По известным принципам делегации делегат платит не по долгу делеганта, а по своему собственному, полученному от делеганта. Свой отпечаток накладывает определение предоставления с целью погашения обязательства в валютных отношениях в обоих случаях делегации - как от несовершеннолетнего, так и от душевнобольного. Первый фрагмент не оставляет сомнений, что несовершеннолетний освобождается от обязанности ipso iure, поскольку во фразе "pupillium quidem a creditore liberat, sed ipse manet obligatus: sed exceptione se tueri potest" слово "liberare" относится к несовершеннолетнему в противоположность предоставившему несовершеннолетнему, который освобождается от своего долга несовершеннолетнему только в силу эксцепции. В параллельном случае l. 16 D., de exc. dol., 44, 4, который касается предоставления по указанию душевнобольного, напротив, эффект предоставления в валютных отношениях сопровождается словами "quod in rem furiosi processi", оставляя природу эффекта предоставления неопределенной (см. об этом: Lenel in: Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 119 (Fn. 1); там же против: Wendt, Anweisungsrecht, S. 33).
Следует дополнить, что последние выводы из упомянутой выше точки зрения не отражены в источниках. Тем не менее, исходя из такой трактовки платежной сделки несовершеннолетнего, делают вывод о том, что римская юриспруденция в учении об исполнении строго не придерживалась сделочной точки зрения. Развитие толкает к еще не всесторонне принятому подходу: исполнение имеет место и тогда, когда должный результат вызван действиями, которые не соответствуют сделочным требованиям, в то время как результат наступает в силу предписания объективного права, не причиняя ущерба кредитору <1>.
--------------------------------
<1> Когда Бринц (Pand. II, § 290 S. 449 (Fn. 50)) излагает: "Если не хватает усмотрения или полномочий из-за отсутствия права собственности, дееспособности или из-за недостатка, то здесь, как и там, результат достигается правом; потребление (Konsumtion), смешение и приобретение в силу давности владения (Usukapion) позднее превращают единственно желаемый, но ошибочный платеж в действительный", - то он принимает развитие, обозначенное в литературе, но еще не проведенное, которое соответствует духу нового понятия исполнения. Тот факт, что источники признают мало вариантов (Farbe) furiosus, создает впечатление, будто римские юристы с сознательным страхом обходили последние выводы из принятой точки зрения (см. далее: Brinz in: Krit. Vierteljahrschrift, Bd. 25, S. 196).
С этим предписанием все становится гораздо проще, так как кредитору нет необходимости дожидаться наступления указанного результата. Так как должник создает такую ситуацию собственной офертой, кредитор приобретает правовой результат предоставления непосредственно путем акцепта. Ему нет необходимости ссылаться на то, что после акцепта только посредством вмешательства правовых предписаний, таких как давность владения или смешение, должен наступить правовой результат, если только должник не обязан его создать <1>. Поэтому кредитор может отклонить в таких случаях предложенное предоставление, не впадая в просрочку (l. 94 pr. D., 46, 3). Если же кредитор принимает и задействованные правовые предписания влекут должный результат предоставления, то исполнение имеет место. Проще говоря, там, где для непосредственного наступления должного результата необходима сделка, обнаружившийся при предоставлении недостаток сделки имеет решающее значение лишь для вопроса о том, впадет ли в просрочку кредитор, если примет подобное предложение. Против этого нельзя утверждать, что предоставление, которое кредитор, не впадая в просрочку, мог бы и не принять, в случае акцепта никогда не приведет к исполнению обязательства. Конечно, может, если, как в указанных выше случаях, присущий предоставлению в момент его совершения недостаток будет позднее устранен. Отсюда можно сделать вывод, на который часто не обращается должное внимание, что предложение об уплате, которое при отклонении предоставления ведет к просрочке кредитора, совершенно никоим образом по своим требованиям не совпадает с той деятельностью, которая совершается должником в конкретных случаях при наличествующем исполнении. Как кажется, именно учет этого различия помогает понять, что исполнение всегда имеет сделочный характер. Так как это верно, то в тех случаях, когда для непосредственного наступления должного результата необходима сделка, кредитор, не впадая в просрочку, может отклонить предложение, если имеет место недостаток сделки, который мог бы воспрепятствовать непосредственному наступлению результата предоставления. Таким образом, для учения о просрочке принятия упомянутая здесь особенность предоставления имеет решающее значение. Однако то предложение, которое не могло бы привести кредитора к просрочке принятия, тем не менее может в случае принятия привести к настоящему и правильному исполнению вследствие последующего возникновения должного результата посредством вмешательства закона.
--------------------------------
<1> В этом смысле отрывок Институций (§ 2 i. f. J., quib. alien. lic, 2, 8) становится полностью верным: "pupilli vel pupillae solvere sine tutore auctore non possunt, quia id quod solvunt non fit accipientis, cum scilicet nullius rei alienatio eis sine tutoris auctoritate concessa est".
Перевод с немецкого выполнен
Р.Р. Рафиковым,
студентом 4-го курса юридического факультета
МГУ им. М.В. Ломоносова,
Т.С. Титовой,
магистром частного права (РШЧП)
/"Вестник гражданского права", 2012, N 1/
Вторая часть. Догматическая часть
А. Основание
§ 6. Современная литература и теория исполнения
У истоков новой литературы об исполнении стоят два значительных произведения: труд Бриссона (Brissonius) de solutionibus et liberationibus <1> и систематический разбор Донелла (Donell) в 16-м томе его Commentarii de iure civili. Первое представляет собой остроумную юношескую работу выдающегося ученого, которому на момент опубликования сочинения (1557 - 1558) шел лишь двадцать четвертый год <2>; изложение Донелла относится к книгам, изданным scipio Gentilis в 1595 г. <3>.
--------------------------------
<1> Лучшим является издание Opera minora varii argumenti Трекелля (Trekell) (Lugduni, 1749).
<2> Ср.: Trekell (в предисловии (praefatio) к упомянутому изданию).
<3> Stintzing R. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft I, S. 378.
Оба автора, из которых более продолжительное воздействие на позднейшую литературу оказал Донелл, выносят на обсуждение теорию исполнения, содержащуюся в источниках. При этом Бриссон начинает свое изложение темы с подробного, представляющего ценность и сегодня рассмотрения терминологии источников, в то время как Донелл, чего и следовало ожидать от великого синтетика, особое внимание уделяет систематическому включению учения об исполнении в систему оснований прекращения обязательства. Хотя у Бриссона в особенности явно обнаруживается работа с привлечением вспомогательных средств филологии и использование в том числе и неюридических источников <1>, историческое расслоение древнеримского учения об исполнении не представлено.
--------------------------------
<1> Так, например, при разъяснении терминологии дается ссылка на Сенеку (de beneficiis VI, 5) (Opera minora, p. 114).
Тем самым столь значительный момент был исключен из подробного рассмотрения при познании исторической обусловленности римской теории исполнения вплоть до обнаружения Институций Гая, предоставивших новый исторический материал большого значения и в этом направлении.
С точки зрения догматики оба трактата задали высокую планку, не превзойденную и по сей день. Позднейшая монографическая литература появляется лишь в скудном количестве, а последняя подробная переработка учения Грюшо (Gruchot) <1> лишь слегка поднимается над уровнем простой компиляции. Работы высокого научного уровня: Бринц (Brinz) (Pand. II, 2. Aufl., § 289, 290, S. 434 f.), Синтенис (Sintenis) (Das praktische gemeine Zivilrecht II, § 103 f., S. 385 f; 3. Aufl., S. 394 f.), Виндшейд (Windscheid) (Pand. II, § 342 - 344, S. 384 f.), Дернбург (Dernburg) (Pand. II, § 2, 55) - изначально ограничены углом зрения, подразумевающим включение [рассматриваемой темы] в состав всеобъемлющей системы. То же отчасти относится к превосходным разработкам учения об исполнении, встречающимся в работах по партикулярному праву, например, у Коха (Koch) (Recht der Forderungen II (2), S. 610 f.), Ферстер-Эккиуса (Forster-Eccius) (Bd. I, § 91 f.), Дернбурга (Preuss. Priv.-Recht II, § 30, 92 f.) и с недавнего времени в справочниках, учебниках и комментариях к новому гражданскому праву <2>. Основательные изложения Голдшмидта (Goldschmidt) (Handbuch des Handelsrechts, § 102 f.) и Кона (Kohn) (в: Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 998 f.) большей частью относятся к специальным вопросам учения об исполнении в торговом праве. Больше материала предоставляют работы, в которых рассматриваются отдельные, важные для учения об исполнении пункты; частично эти работы встречаются в области самого этого учения, как, к примеру:
--------------------------------
<1> Die Lehre von der Zahlung der Geldschuld nach heutigem deutschen Rechte, Berlin, 1871.
<2> Помимо данного списка, эти работы приняты во внимание ниже при изложении теории исполнения.
Henrici, Uber die Frage, auf welche von mehreren Forderungen eine geleistete Zahlung abzurechnen ist? Jahrbuch f. Dogm., Bd. 14, S. 428 f.;
Struckmann, Beitrage zur Lehre von der Zahlung, Jahrb. f. Dogm., Bd. 15, S. 251 f.;
Romer, Beitrage zur Lehre von der Erfullung der Obligation, Tubinger Festschrift, 1877, S. 1 f.; Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht, Bd. 23, S. 1 f.;
Unger, Fragmente aus einem System des osterr. Obligationenrechts, Grunhuts Zeitschr., Bd. 15, S. 529 f.;
Ortmann, Die Zahlung fremder Schulden, Archiv f. d. civ. Praxis, Bd. 82, S. 367 f.;
Henrici, Uber den § 267 des Entwurfes des burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 32, S. 99 f.;
E. Alexander, Rechtliche Natur der Erfullung, Rostocker Diss., 1902;
O. Bagel, Die Mitwirkung des Glaubigers bei der Erfullung eines Schuldverhaltnisses, Leipziger Diss., 1903;
P. Klein, Natur der causa solvendi, Bonner Diss., 1903;
E. Havenstein, Das Erloschen der Schuldverhaltnisse durch Erfullung nach dem BGB, Bonner Diss., 1904.
Кроме того, различные статьи на тему платежа с оговоркой:
Neisser, Der Vorbehalt des Zahlenden, Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts, Jg. 34, S. 275 f.;
Liebknecht, Vorbehaltszahlung und Eventualaufrechnung, Berlin, 1899;
Martinius, Die Vorbehaltszahlung, Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts, Jg. 47, S. 760 f.
Частично - в смежных и близких учениях: сюда относится многочисленная литература о квитанции, о принятии замены исполнения, внесении на депозит, просрочке кредитора, новации, зачете, поручении, либераторных договорах, возврате долговой расписки.
Особое значение, наконец, имеют те труды, в которых содержится полемика в связи с учением об исполнении. В новейшей литературе повод для этого предоставляют рассуждения о юридических сделках, о causa и о существе обязательства. Вряд ли возможно и в любом случае неуместно было бы перечислять здесь все относящиеся к делу сочинения. Подробное изложение противоречило бы отведенному этим работам месту.
Изучение указанной литературы приводит к достойному внимания результату. В то время как учение об исполнении до недавнего времени находилось в застывшем состоянии, когда постоянно обсуждались противоречия и приводились аргументы, мало чем отличающиеся от содержащихся в более старой литературе, находящаяся на периферии учения литература посылала импульсы, настоятельно требующие к себе внимания. Разумеется, изначально эти новые веяния имели не проясняющий, а запутывающий эффект. В этом усматривается следствие различия понятийных отправных точек. Рассмотрение конкретного правового явления с легкостью приводит к тому, что ему приписывается всеобъемлющее значение для системы. Противоречащие же явления правовой действительности нередко оказываются под прессом этого понятия. Теория юридических сделок, в частности договоров, несвободна в этом отношении от впадания в крайности, которое создает трудности в области учения об исполнении. С другой стороны, на рассматриваемое здесь учение об исполнении оказало влияние его тесная связь с понятием обязательства. Тут также возможно проследить, как точка зрения, привлеченная к прояснению содержания обязательства, приобрела влияние на теорию исполнения. Характерным, бросающимся в глаза примером является использование понятия цели Хартманном (Hartmann) для определения как обязательства, так и исполнения - подход, уже приобретший последователей в литературе по новому гражданскому праву <1>.
--------------------------------
<1> Эту точку зрения поддерживает, хоть и с оговорками, прежде всего Зибер (Siber) (Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 154 - 155 (частично), 160 (особенно)). Дальнейшее развитие этой идеи можно увидеть в недавно изданном труде Кляйна (Klein) (Untergang der Obligation durch Zweckerreicherung, Berlin, 1905, S. 64 f.).
В соответствии с основными потребностями систематизации прежде всего обсуждается вопрос, является ли исполнение сделкой или нет, и далее, если исполнение по своей природе является юридической сделкой, то присущи ли ему договорные черты. Все без исключения элементы этого спорного вопроса встречаются уже в сфере римского и пандектного права; законодатель умышленно уклонился от того, чтобы в редакции соответствующих положений встать на сторону одной из имеющихся позиций.
Ср.: Mot. II, S. 81.
Это привело к желаемому результату: научное обсуждение темы оказалось свободным от оков, навязываемых содержащейся в законе конструкцией. С другой стороны, имеющееся разнообразие мнений почти в полном объеме было перенесено в новую гражданско-правовую литературу, и в различных положениях находятся предпосылки к новым спорным моментам.
В действительности между двумя возможными крайностями: "исполнение никогда не является юридической сделкой" <1> и "оно всегда является договором" <2> - встречаются почти все возможные оттенки. Стоящие посредине мнения сходятся в том, что исполнение может принимать юридический характер в зависимости от природы совершаемого предоставления.
--------------------------------
<1> Так полагает только Пферше (Pfersche) (Bereicherungsklagen, S. 100).
<2> Так в последнее время высказывается Петер Кляйн (Peter Klein) в своей (боннской) диссертации о природе causa solvendi.
Однако выводы являются различными. Одна группа авторов предполагает, что исполнение хотя и является в большинстве случаев юридической сделкой, но не всегда, и главным образом не является юридической сделкой оно тогда, когда надлежащее предоставление состоит в бездействии или в чисто фактических действиях (Verrichtung). Такая точка зрения восходит к Хартманну, который впервые косвенно высказал ее в своем труде об обязательстве (S. 33), заявив, что "даже абсолютно неспособное к заключению сделки лицо, например furiosus, может быть способно своими личными действиями прекратить обязательство (operae и т.п.)". Еще отчетливее сформулировал эту позицию Бринц <1>. Из авторов нового гражданского права ей следуют:
--------------------------------
<1> Pandekten II (2), S. 268: "К прекращению обязательства, которое может свершиться лишь в результате operae или opera, относится одно лишь выполнение работ, даже без направления воли на прекращение обязательства, хотя одно лишь такое выполнение совсем не является юридической сделкой".
Oertmann, Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, Bem. 4a zu § 362, S. 97;
Enneccerus, Burgerliches Recht I, § 206, S. 503;
и в подробном изложении:
Landsberg, Recht des Burgerlichen Gesetzbuchs I, § 106, S. 356 - 357 (с важными практическими выводами) <1>.
--------------------------------
<1> Не вполне ясна позиция Дернбурга, поскольку, с одной стороны, он хочет признать юридическую силу за исполнением, совершенным должником, неспособным к заключению сделок, когда речь идет о "только личном действии" (Das Burgerliche Recht II, 1 [3], § 114, S. 288 (VIII)), а с другой стороны, требует при изложении принципиальных требований к исполнению (a.a.O., § 113, S. 280 (Ziff. 2)), чтобы намерение исполняющего состояло в прекращении обязательства без каких-либо исключений. Похоже - у Кроме (Crome) (System I, § 182, S. 231, 233).
Зачастую такого ограничения исполнения природой юридической сделки не проводят <1> или же явно отстаивают мнение, согласно которому исполнение всегда является юридической сделкой <2>.
--------------------------------
<1> Так у Планка (Planck) (Bem. 2b zu § 362, I (3), S. 209).
<2> Так в литературе по общему праву: Lotmar, Uber causa (в особенности S. 201, 22, 26); в литературе по новому гражданскому праву: Matthiass, Lehrbuch des Burgerlichen Rechtes I (3), § 92, II A., S. 415 и 416, к которому в этом отношении примыкают авторы двух ростовских диссертаций: Alexander, Rechtliche Natur der Erfullung, 1902, S. 32; Bauer, Rechtliche Natur der Erfullung, 1903, S. 91. В недавнее время также Колер (Kohler) в изданной им Хольтцендорфской энциклопедии, в § 68 своего изложения гражданского права, явным образом отказался от своего прежнего мнения о том, что исполнение не является юридической сделкой, и защищает теперь (a.a.O., S. 668) позицию, согласно которой исполнение всегда является сделкой независимо от вида надлежащего предоставления. Самая свежая новость - очередное изменение тенденции (см.: Kohler, Burgerliches Recht II, 1, 1906, § 70, III, S. 185).
Этим, однако, спорные моменты не исчерпываются. Наиболее подробно рассмотренное противоречие относится, скорее, к тому, является ли исполнение, поскольку ему присущи черты юридической сделки, всегда односторонней сделкой или же оно в некоторых обстоятельствах (или всегда) принимает договорный характер <1>.
--------------------------------
<1> Отдельные авторы лишь мимоходом затрагивают относящийся к новой систематике вопрос о том, насколько допустимо квалифицировать исполнение как одностороннюю, требующую подтверждения (empfangsbedurftig) сделку. Отрицательно отвечает на этот вопрос Александер (a.a.O., S. 68 - 70); кратко утвердительно - Хупка (Hupka) (Vollmacht, S. 300); оставляет открытой возможность согласия Ландсберг (Recht des Burgerlichen Gesetzbuchs I, S. 357 (Fn. 1)).
В старой литературе по общему праву и в практике преобладало допущение, что исполнение является договором <1>.
--------------------------------
<1> При этом нельзя ссылаться, как это обычно делали (см., например, Cohn в: Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 1000 (Fn. 13); Endemann, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I (8), S. 795 (Fn. 8)), на Савиньи (Savigny) (System III, S. 312), поскольку там было сказано лишь то, что при прекращении обязательства имеет место договор, а не то, что исполнение как таковое представляет собой договор. Однако договорную конструкцию явно поддерживают: Виндшейд (Pandekten II, § 343 (Fn. 2b)), Регельсбергер (Regelsberger) (Kritische Vierteljahrsschrift 15, S. 161), Штрукманн (Jahrb. fur Dogm. 15, S. 253), Ремер (Beitr. zur Lehre v. d. Erfullung, Zeitschr. f. Handelsrecht, Bd. 23, S. 1), Хенрици (Jahrb. fur Dogm., Bd. 14, S. 430, 431); в судебной практике - Высший торговый суд империи (ROHG, Bd. 23, S. 143).
Эта же позиция господствовала и в партикулярном праве <1>.
--------------------------------
<1> Ср.: Dernburg, Preuss. Priv.-Recht II (3), § 92, S. 219 (5), 225; Unger, System des osterr Allg. Priv.-Rechts II (3), S. 170 (Fn. 5); Wachter, Wurttemb. Privatrecht II, S. 636 (Fn. 2).
Предпринятая с помощью совершенно недостаточных средств попытка Грюшо <1> установить исключение путем введения идеи двусторонней сделки по исполнению, не являющейся, однако, договором, не смогла поколебать господствующее учение из-за нечеткости формулировок и реализации <2>. Только лишь борьба Колера с договорной идеей в его знаменитом труде об акцепте и просрочке кредитора (Jherings Jahrbiicher XVII, S. 262 f.) оставила заметные следы в позднейшей литературе.
--------------------------------
<1> A.a.O., S. 129 f.
<2> Ср. критику Регельсбергера (Kritische Vierteljahrsschrift 15, S. 161).
Весомое возражение Колера состоит прежде всего в подчеркивании следующей мысли: даже там, где для действия надлежащего предоставления требуется двусторонняя сделка, это необходимо только ради правового эффекта, а не ради исполнения, причем на деле применяется идея о том, что исполнение является лишь созданием определенным образом характеризуемого эффекта, независимо от того, каким образом и какими средствами этот эффект достигается <1>. Хотя почва для такой аргументации могла быть подготовлена развивающимся в сходном направлении ходом мыслей <2>, следует признать заслугу Колера в обнаружении слабых мест договорной теории. Тем не менее договорная теория нашла своих сторонников и в настоящее время. К ним относится прежде всего Виндшейд <3>, не испугавшийся сомнительных правовых последствий такой точки зрения <4>, а также Кон в своей работе о платежных операциях <5>. М. Фойт (Foigt), напротив, в своем исследовании существа solutio <6> по источникам стоит ближе к отрицательной позиции, подчеркивая, что исполнение в общем и целом является не договором, а односторонней сделкой; что исполнение, разумеется, может совершаться в форме двусторонней сделки, если надлежащее предоставление состоит в dare, однако его исконная природа проявляется еще и в допустимости добровольного отказа (Dereliktion) и внесения в депозит (Deposition).
Дата добавления: 2015-07-19; просмотров: 35 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая страница | | | следующая страница ==> |
| П. КРЕТЧМАР 7 страница | | | П. КРЕТЧМАР 9 страница |