П. КРЕТЧМАР 2 страница

Карлова (Rom. rechtsgeschichte II, S. 815), правда, определяет этот момент еще до Q. Mucius <1>, как уже было отмечено, обосновывая это тем, что обособление в acceptilatio формальной стороны сделки, прекращающей обязательство, приводит к такому же обособлению материального элемента, т.е. признание реального исполнения в качестве имеющего силу с точки зрения гражданского права основания, прекращающего обязательство, очень скоро должно было распространиться также и на вербальные обязательства; уже ко времени принятия Закона Аквилия acceptilatio признавалась как velut imaginaria solutio.

--------------------------------

<1> Также Эрман (Zur Geschichte der romischen Quittungen usw., § 17, S. 75 f.).

Тем не менее такие доводы не являются убедительными. Совершенно понятно, что молодое право, находящееся под влиянием формализма, тянулось к тому, чтобы придать непосредственно юридическую силу прекращения обязательства не только реальному и одновременно имеющему правовую форму исполнению, но и в contrarius actus провозглашенной воле сторон. Однако, как из этого следует, что реальное исполнение, не облеченное в форму, также должно было приобрести непосредственно силу прекращения обязательства, вовсе неочевидно.

Придание силы реальному акту, не облеченному в форму, впервые могло произойти в тот период, когда господство формы было уже нарушено (ср. ниже, с. 16). Далее нельзя принимать во внимание тот факт, что acceptilatio и nexi liberatio в момент, когда они могли получить функцию освобождения от долга, поскольку их значение прекращения обязательства более не зависело от реального исполнения, немедленно приобрели исключительно характер договора, освобождающего от долга. Более того, обе формы, по-видимому, могли продолжительное время соединять в себе функции акта, реального исполнения, облеченного в определенную форму, и самостоятельной формальной сделки, прекращающей обязательство. Такое правдоподобное объяснение недавно высказано Айзеле: еще ко времени Гая nexi liberatio была не только формальным договором, освобождающим от долга, но в определенном употреблении и означала торжественное признание действительно совершенного платежа, а именно то, что спонсор также действительно обязывался per aes et libram (через dependere и adnumerare) погасить долг основного должника, если он хотел получить привилегированную в процессуальном смысле actio depensi против своего права требования о возмещении <1>.

--------------------------------

<1> Eisele, Beitrage zur romischen Rechtsgeschichte, S. 28 f. Похожую двойную (но не совпадающую) функцию можно найти в современном праве у квитанции, выдача которой не только подтверждает действительное совершение исполнения, но и означает соглашение о прекращении обязательства.

В такой двойной функции как у nexi liberatio, так и у acceptilatio не было ничего сомнительного, если должник под реальным исполнением гарантировал наряду с подтверждением совершения формального прекращающего обязательство акта также действительное совершение платежа.

То, что это стало реальностью, мне представляется весьма правдоподобным благодаря имущественному обороту квитанций, который нам открыли восковые таблички Помпеи, несмотря на возникающие против такого объяснения возражения <1>. Поскольку здесь по общему правилу должник по стипуляции получал квитанцию кредитора в двойной форме, а именно один - дополнительный - экземпляр, который служил подтверждением принятия должника, и второй - основной - экземпляр, служивший документом, подтверждающим устное признание должника, которое делалось в характерной для акцептиляции форме вопроса и ответа, то сложно поверить, что функции обоих документов полностью совпадали. Зачем иначе такая роскошь различных способов формализации? Принимая во внимание формальный характер стипуляции, становится понятно, что совершавшийся в устной форме вопроса и ответа акт объявления выполнял функцию формального преобразования лежащего в основе вербального обязательства.

--------------------------------

<1> Речь идет о диптихах и триптихах, которые были найдены при раскопках в Помпеях 3 июля 1875 г. и которые с тех пор многократно комментировались и обсуждались.

Необязательно рассматривать данное формальное прекращение вербального обязательства, которое также относят еще к реальному платежу, как абстрактный прекращающий обязательство договор, а реальный платеж - как внешнее по отношению к сделке правовое основание прекращения обязательства. Такое толкование дает понять, что в классическом праве acceptilatio, помимо прочего, очевидно, выполняла функцию формального договора, прекращающего обязательство, несмотря на то, что иногда (ср. особенно: I. 19 § D., de accept., 46, 4) все еще проявляется более ранняя двойная функция. Напротив, намного более вероятно, что помпейские восковые таблички являлись квитанциями-документами, которые, с одной стороны, удостоверяли факт принятия денег, уплачиваемых со словами ex interrogatione facta tabellarum signatarum, и одновременно указывали на тот факт, что законная форма цивильного права verbis dissolvere соблюдена. Благодаря такому толкованию опровергаются два возражения, которые не без оснований возникают против объяснения Моммзен. Ведь указанное verbis dissolvere являлось более, чем просто устаревшей формой, как при вербальном договоре, прекращающем обязательство, - источником прекращения действия, поскольку в этом случае было бы достаточно констатировать соблюдение формального требования просто через слова ex interrogatione facta tabellarum signatarum <1>.

--------------------------------

<1> Аналогию можно провести со случаями, когда нарушение формы стипуляции влекло за собой постановку формы вопроса с репродуцированной формулировкой "stipilatus est emtor, spopondit venditor" с оговоркой "stipulatione et sponsione interposita" (Brunner, Zur Rechtsgeschichte der rom. und germ. Urkunde, S. 51; ср. также: I. 1, I. 10 C., de contr. et comm. stip., 8, 37; Paul S.R., V, 7, § 2).

Далее этим объясняется, что помпейские женские квитанции содержали в себе не tutoris auctoritas, хотя Гай (Институции II, 85; III, 171) ясно указывает на такую необходимость в случае, когда женщина хотела освободиться от долга через acceptilatio. Для простого dissolvere обязательства посредством принятия и надлежащего оформления квитанции о принятии исполнения не было необходимости, как определенно указывает Гай, в auctoritas опекуна: "quia res nec mancipi [а именно в отношении действительного требования] a se dimittere mulieres etiam sine tutoris auctoritate possunt"; только то обстоятельство, что при прекращении обязательства акцептиляцией к dissolvere посредством вербального акта не прибавлялось реальное исполнение, приводило к необходимости в auctoritas опекуна. Форма verbis dissolvere в помпейских квитанциях таким образом в значительной мере ослаблена; дополнительно учитывается, что в определенных случаях при отсутствии вербального акта оформлялась простая рукописная квитанция, и таким образом помпейская квитанция удостоверяла реальное исполнение с целью прекращения вербального обязательства уже как минимум naturaliter и могла заменить отсутствующий вербальный акт, чтобы соответствовать полностью его форме (civiliter). Еще один решающий аргумент, таким образом, оказывается несостоятельным.

Внутренними основаниями для определения времени, в течение которого неоформленное реальное исполнение влекло за собой прекращение формального обязательства, являются также следующие.

Вероятно, примерно с середины VI в. до н.э. mutuum и отдельные случаи реальных, направленных на возврат обязательств признавались в качестве действительных договоров <1>. С этого момента впервые реальное неоформленное исполнение приводило к прекращению этого договора как основание прекращения по цивильному праву в силу следующего положения: "prout quidque contractum, ita et sovi debet". Очевидно, что благодаря этой формуле платеж, не облеченный в форму, мог проникнуть в сферу гражданского права. Перед тем как реальный договор вошел в гражданское право, за реальным исполнением, не облеченным в форму, вообще не признавалось гражданско-правовое значение. В отличие от формальных договоров, по обоснованному мнению Фиттинга <2>, реальный платеж мог повлечь продолжительное время до освобождения от обязательства только ope exceptionis.

--------------------------------

<1> Ср.: Voigt, Ius naturale III, S. 310, 265 f.; Brinz, Pand. II, § 219, S. 41; другого мнения придерживается Хушке (Darlehen, S. 6 (Fn. 1).

<2> Natur der Korrealobligationen, S. 46 (Fn. 50); ср. также: Voigt, Ius naturale III, S. 1033 (Fn. 1614a) и в последнее время: Schlossmann, Altromisches Schuldverfahren, 1904, S. 120.

С другой стороны, высокую границу предоставляют данные о спорном вопросе, которые принимают в расчет действие ipso iure datio in solutum. А именно как только в отношении принятия платежа мог возникнуть вопрос, является ли оно ipso iure как solutio или только ope exceptionis (Gaj., III, 168), необходимо было любой результат платежа ipso iure обозначить в качестве реального акта, не облеченного в форму. Указанное противоречие восходит, вероятно, к I в. н.э. <1>. К этому времени накопилось множество моментов, из которых можно сделать вывод, что реальный акт, не облеченный в определенную форму, приобрел силу прекращения обязательства даже в отношении формальных обязательств <2>. Сюда относится прежде всего apocha, с I в. н.э. пришедшая из греческого права <3>.

--------------------------------

<1> Ср. с § 4 ниже.

<2> По крайней мере в отношении вербальных обязательств. В отношении прекращения долга, взыскиваемого в судебном порядке, имеются сомнения. Возможно, здесь еще долго требовался специальный акт освобождения для полного гражданско-правового эффекта прекращения обязательства (ср.: Eisele, Beitr., S. 31; Schlossmann, a.a.O., S. 121).

<3> Подтверждение см.: Behrend, Beitr. z. Lehre v.d. Quittung, S. 13.

Она использовалась, разумеется, позднее, но благодаря одной части помпейских квитанций, уже в I в. н.э., что достоверно подтверждается Ульпианом в I. 19, § 1 D., 46, 4, просто вместо acceptilatio при прекращении вербального обязательства; со все большим ее распространением торжественная форма acceptilatio стала больше не нужна. В конце концов нужно вспомнить, что в то время (на рубеже I в. н.э.) реальному исполнению, не облеченному в какую-либо форму, в качестве основания обязательства только предстояло завоевать всеобщее гражданско-правовое значение в форме синаллагмы (речь идет об учении Аристоса, который в развитие лабеонского учения связал синаллагму с гражданско-правовым иском) <1>. Тот факт, что соответствующее гражданско-правовое значение придавалось реальному исполнению, не облеченному в форму, также в области прекращения обязательств, объясняется образом мышления того времени. Тогда, а именно, вероятно, уже в начале императорского периода, по моему мнению, возникло новое учение об исполнении <2>.

--------------------------------

<1> I. 7 § 2 D., de pact., 2, 14; ср.: I. 19 D., de V.S., 50, 16; см. также: A. Pernice, Parerga, Zeitschr. der Savigny-Stiftungf. Rechtsgeschichte, Bd. 9, S. 219.

<2> Здесь представленное мнение идет от Моммзена и Фоигта (см. выше, с. 9). Ульпиан определил новое материальное понятие исполнения своеобразным образом "facere, quod facere promisit" в месте (а именно в 45-ой книге) своего комментария Сабина, где он в заключение говорит о вербальном обязательстве (ср.: Lenel, Palingenesia II, S. 1180). Принадлежит ли определение Сабину или Ульпиану, который его по меньшей мере изложил как существующее мнение Сабина?

Было бы, однако, неправильно думать, что новое учение тотчас получило господство в праве. Развитие проходило самобытно, как вообще в римском праве. Древнеримское понятие solutio как формальный акт-основание обязательства, соответствующего правопрекращающей сделке, ни в коем случае не исчезло сразу и полностью из правовой жизни. Более того, новое понятие неформального реального акта прежде всего могло получить эффект только в качестве solutio в натуральном смысле. Оба понятия можно найти в источниках друг рядом с другом. Сам юрист (Помпоний), который в I. 107 D., de solut., 46, 3 противопоставляет платеж как натуральный способ прекращения вербального обязательства aceptilatio как цивильному, обозначает в I. 80 eod. tit. саму акцептиляцию как акт исполнения и, следовательно, знает solutio так же, как формальную сделку, прекращающую обязательство, как связанное с формой освобождение кредитора.

Таким образом, рассмотрение этой эволюции понятия особенно важно, поскольку гражданско-правовое понятие прекращения обязательства во многих пунктах исходит из естественного понятия; точка зрения на исполнение как на двустороннюю сделку, которая поддерживается сегодняшней доктриной в основном в связи с его происхождением, происходит от древнего понятия <1>. Далее этим объясняется преобладание роли, которая привела к появлению волевого момента в позднем римском понятии исполнения, в то время как в основе идеи приведения доказательств должного исполнения fecit quod facere promisit акцент делался на реальном моменте эффекта должного исполнения. Характерным подтверждением вышеуказанного является следующий отрывок (I. 67 D., de solut., 46, 3):

--------------------------------

<1> Это обстоятельство уже было вскользь отмечено Хартманном (Hartmann, Obligation, S. 30; ср. также: Kohler, Zwolf Studien zum B.G.B., S. 124).

"Marcellus libro tertio decimo digestorum. Si quis duos homines promiserit et Stichum solverit, poterit eiusdem Stichi dominum postea consecutus dando liberari. in nummis minor vel prope nulla dubitatio est: nam et apud Alfenum Servius cum, qui minus a debitore suo accipere et liberare eum vellet, respondit posse saepius aliquos nummos accipiendo ab eo eique retro dando ac rursus accipiendo id efficere: veluti, si centum debitorem decem acceptis liberare creditor velit, ut, cum decem acceperit, eadem ei retro reddat, mox ab eo accipiat ac novissime retineat: etsi in dubitationem a quibusdam hoc male deducatur, quod non posit videri is qui accepit, ut ei a quo accepit retro reddat, solvisse potius quam decesssisse".

В соответствии с этим фрагментом исполнение обязательства, связанного с 100 единицами родовых вещей, может происходить таким образом, чтобы должник заплатил десять раз именно те монеты по 10 единиц, которые кредитор опять отдаст и оставит себе только в последний раз. В этом отчетливо обнаруживается тот факт, что, несмотря на видимость лежащей в основе материальной точки зрения осуществления надлежащего исполнения, на самом деле это направленная на прекращение обязательственного правоотношения воля субъекта обязательства, которая приводит к прекращению обязательства. Поэтому 10 единиц, которые здесь в своей последовательности ведут к исполнению, позволяют кредитору осуществить материальное освобождение пока только в пределах 10 единиц. Сверх того прекращение обязательства основано также на том, что кредитор принуждает должника многократно использовать одни и те же монеты для прекращения обязательства, следовательно, не на эффекте освобождения (ср. I. 55 D., de solut., 46, 3), а на воле кредитора. Исходя из современных понятий исполнения, в которых основное значение придается реальному моменту, мы можем утверждать, что в основе здесь лежит не исполнение, а, скорее, отчасти освобождение. То же самое мнение, как прекращение удостоверяется, нашло поддержку уже среди римских юристов.

В общем некоторые места, которые вызывают сложности на пути размышлений, основанных на современном понятии исполнения, находят простое разрешение, если обратить внимание на тот факт, что они возникли под влиянием более древнего понятия исполнения.

Например, к таким принадлежит следующий отрывок (I. 91 D. de solut. 46, 3):

"Labeo sexton pithanon a Paulo epitomatorum. Si debitor tuus non vult a te liberari et praesens est, non potest invitus a te solvi. Paulus: immo debitorem tuum etiam praesentem etiam invitum liberare ita poteris supponendo, a quo debitum novandi causa stipuleris: quod etiamsi acceptum non feceris, tamen statim, quod ad te attinet, res peribit: nam et petentem te doli mali praescriptio excludet".

Этот отрывок значительным образом повлиял на учение о прекращении обязательства в результате исполнения обязательства третьим лицом; он выглядит здесь как противостоящий признанному положению о том, что при исполнении обязательства, не связанного неразрывно с личностью, к прекращению обязательства может вести также исполнение, осуществленное третьим лицом. Обсуждение этого отрывка в книге Эртманна (Oertmann) (CA. 82, S. 389 - 390) дает наглядное представление о возникающих здесь сложностях. Еще Айзеле (Eisele) в своих проливающих свет на многие вопросы статьях по истории римского права (S. 30 (Fn. 20)) называет первое предложение I. 91 "загадочным" ("ratselhatf"). Я не могу согласиться с данным предположительным толкованием, в соответствии с которым отрывок свидетельствует о том, что должник, становясь готовым к dependere (платить) спонсору, должен был повторить устно, если он хотел от него избавиться, что долг, полученный от спонсора, отныне действовал в отношении его самого. Приобретет ли сторонников само по себе объяснение связи изречения Лабеона, я не могу предвидеть; тем не менее я думаю, что оно устранило определенные сложности.

На вопрос о том, у какой категории кредиторов во времена Лабеона был преобладающий интерес в том, чтобы освободить своих должников, и притом против их воли, ответ можно найти в том, что отмечено у Цицерона в de legibus II, 19 - 21 (48 - 53) ("О законах") о sacra. В первую очередь sacra гарантировалась наследником, правда, наряду с другими лицами в соответствии с различными градациями, а именно легатарием, если он получал из наследства столько же, сколько наследник. Однако церковное право показало наследникам средства и пути, с помощью которых можно было освободиться от неудобного бремени sacra.

Одно такое средство было следующим: легатарий освобождал наследника - своего должника из завещательного отказа (damnationslegat) - per aes et libram (ср.: Gaj., III, 175) и завещанные деньги тут же обещал себе посредством стипуляции; после этого вещь оставалась quasi ea pecunia legata non esset, являясь предметом долга в силу стипуляции. Данный путь, предполагавший участие наследника, был простым после приобретения вместе с бременем sacra обязывающего, завещательного дарения исключительно для наследников. Как быть, если наследник не давал своего согласия на такое участие, а именно если легатарий уже должен был отказаться полностью от наследства только для того, чтобы освободиться от sacra? Здесь появляется мысль обойти участие должника привычным для римлян путем (ср.: I. 13 § 10 D., de accept., 46, 4), когда третье лицо переводит долг из легата, а легатарий его акцептует. Решение Лабеона показывает, если оно относится к подобному случаю <1>, что он еще не признает новацию как действительный юридический акт, прекращающий долг из завещания <2>. Expromissio (перевод долга) со стороны третьего лица не могла освободить наследника, поскольку она не могла заменить liberatio per aes at libram. Поэтому не могло наступить и освобождение легатария от sacra <3>. Особенность решения объясняется, таким образом, по моему мнению, тем, что Лабеон видел только одну возможность такого освобождения должника от долга, которая снимала с кредитора-легатария бремя sacra. В отличие от этого варианта к классическому времени появилась возможность прекратить долг любого вида посредством новации с последующей акцептиляцией <4>. Комментарий Павла выражает это правовое состояние.

--------------------------------

<1> Об этом говорит тот факт, что Лабеон употребляет термин "акт освобождения" в смысле - как уже Айзеле ссылался на его обозначение - "a te solvi", который соответствует формуле liberatio per aes at libram. Это, однако, обычный способ прекращения завещательного отказа (Gaj., III, 175).

<2> Это было бы еще одним подтверждением позиции, высказанной на с. 257 - 258.

<3> То, что этот вопрос относится к чрезвычайно обсуждаемым в юридической литературе, подтверждает нам Цицерон (de leg. II, 19(48)); то, что она не была чужда ученой деятельности Лабеона, подтверждает его большой труд о ius pontificium.

<4> Ср.: Gaj., Inst. III, 176 - 179; I. 1, § 1, I. 2 D., de novat., 46, 2; I. 4, § 4 D., de re iud., 42, 1.

В качестве итога приведенных рассуждений можно резюмировать, что понятие исполнения в источниках имело значение акта прекращения обязательства; особенно оно находилось под влиянием увеличивающегося значения сделочного и волевого элементов. Однако этим факторы позитивного права, влиявшие на учение об исполнении, не исчерпываются. При ближайшем рассмотрении отношения, в котором solutio противостоит обязательству как обязательное его прекращение, прежде всего, необходимо внимательно взглянуть на отношение между этими понятиями.

§ 2. Соотношение идеи исполнения с понятием обязательства

I. Представление об обязательстве (obligatio) колеблется между двумя противоположными полюсами в зависимости от того, придается ли основное значение механизму принуждения (имманентно присущему обязательству), применимому к должнику в случае неисполнения обязательства, или такой природе должника, в силу которой он по собственной воле сознает, что его обязательство подлежит выполнению. Согласно первой точке зрения, обязательство состоит в значительной ответственности, когда личная или имущественная участь должника находится в прямой зависимости от исполнения им обязательства или же, как выражается основатель теории ответственности Бринц, должник на случай неисполнения обязательства предназначен правом служить удовлетворению кредитора <1>. Согласно второй точке зрения, обязательство представляется как некое (ограниченное) волевое господство кредитора над должником, от которого последний может и должен избавиться путем исполнения обязательства. Столь различные представления о понятии обязательства не могут не влиять, в свою очередь, на представление об исполнении обязательства.

--------------------------------

<1> Pandekten II (2. Aufl.), § 210, S. 9; ср.: § 207, S. 3.

Если обязательство состоит в существенной ответственности, значение волевых действий должника отходит на задний план в отношении не только содержания обязательства, но и исполнения.

В отношении содержания обязательства это легко подтверждается выводами, к которым приходит Бринц, последовательно развивая понятие ответственности <1>. Единство воли должника не кажется ему первичным и существенным элементом понятия обязательства, а низводится до уровня реакции на существование ответственности <2>; неисполнение обязательства является не нарушением направленного на должника правового предписания, а событием, которое передает в руки кредитора саму личность должника в качестве источника удовлетворения. Связь между ответственностью и волей должника может быть установлена только с точки зрения перспективы неисполнения обязательства, когда личность должника должна будет послужить для удовлетворения кредитора, в отношении воли должника будет осуществлено принуждение, которое поставит его в положение "относительной необходимости" исполнения.

--------------------------------

<1> Ср.: Brinz, a.a.O., § 214, S. 20 f.

<2> Ср. мою теорию совпадения должника и кредитора в одном лице (S. 38); Siber, Rechtszwang im Schuldverhalntnis, S. 2.

Однако в литературе до сих пор недостаточно освещено то направление, в котором должно развиваться понятие исполнения в зависимости от подобного определения обязательства. Исполнение (solutio) возникает здесь в первую очередь не как осуществление возложенной на должника обязанности, а как предписанная отмена ответственности. Это проливает свет на вопрос, в котором современная доктрина об исполнении всегда встречается с особенно значительными трудностями.

Если исполнение понимается как fecit quod facere promisit, возникает вопрос, как может существовать исполнение обязательства третьим лицом. Оно не является реализацией обязанности, содержащейся в обязательстве, так как третье лицо никоим образом не может быть обязанной стороной по обязательству. Тем не менее те же источники безоговорочно рассматривают погашение долга в результате исполнения третьим лицом в качестве solutio <1>. Эту сложность не преодолеть даже путем допущения, что третье лицо всего лишь исполняет функции посыльного или представителя должника. Источники говорят о solvere и solutio даже там, где исполнение со стороны третьего лица совершается без и даже против воли должника, кроме случаев, когда это необходимо ratihabitio или так было заранее оговорено.

--------------------------------

<1> Ср.: I. 23 D., de solut: "Solutione vel iudicium pro nobis accipiendo et invite et ignorantes liberari possumus"; I. 40 eod.: "Si pro me quis solverit"; I. 53: "Solvere pro ignorante et invito cuique licet".

По сравнению с этим, исходя из понимания исполнения, которое здесь представлено как "предписанная отмена ответственности", нет оснований считать, что такая отмена может произойти только путем действий должника, а не третьего лица. Obligatio rei, параллельный пример из области вещно-правовых отношений, наиболее отчетливо показывает, как мало отношения имеет идея ответственности (как принуждения) к предположению, что отмена ответственности может последовать только в результате действий самого объекта ответственности. С этой точки зрения кажется также удовлетворительным объяснение, что римские источники говорят о solvere и solutio в упомянутом узком смысле, когда действует не только сам должник, но и третье лицо за него и даже когда исполнение совершается без и вопреки воле должника.

В совсем ином направлении воздействует на понятие исполнения, очевидно, представление об обязательстве как о надлежащей обязанности должника. С этой точки зрения на должника не только возложено претерпевание лишений в случае неисполнения обязательства, как в идее об ответственности. Более того, в качестве вмененного должнику правового долга рассматривается обязанность привести свое поведение в соответствие с содержанием обязательства и с помощью такого поведения, направленного на обязательство, путем активных действий удовлетворить кредитора. Отсюда вытекает тенденция придавать понятию исполнения значение реализации обязанностей должника. С этой точки зрения возникают сложности для отнесения к понятию исполнения ситуации, когда исполнение вызвано действиями третьего лица, хотя бы по только что изложенным основаниям, когда третье лицо действует во исполнение обязательства не как представитель должника, а от собственного имени. Исполнение третьим лицом (если в результате кредитор экономически приобретает то же самое, как если бы исполнял сам должник) не может быть истолковано как конкретизация обязанности, ибо обязанность принадлежит только должнику, но не третьему лицу <1>.

--------------------------------

<1> В одном из источников определенно несоразмерным способом (см. § 3) пытаются преодолеть эту сложность с точки зрения принуждения (ср. примерно: G. Hartmann, Die Obligation, S. 32 - 33, 65; A. Pernice, Goldschmidts Zeitschr. F. Hand.-R., Bd. 21, S. 322; Windscheid, Pandekten II, § 250 (Fn. 2): "Мне хотелось бы верить, что во всех случаях, когда обязательство погашается путем получения кредитором причитающегося ему, исходит это от должника прямо или косвенно, такое следствие вытекает не из понятия обязательства, но из его цели".

С другой стороны, из такого представления об обязательстве вытекает устойчивое побуждение не ограничивать понятие исполнения отменой обязательства, соответствующей договору, а распространить это понятие на все действия, посредством которых должник, пусть даже это будет односторонне, выполняет свою обязанность <1>. Содержание обязательства ни в коем случае не состоит сплошь в том, что для предоставления исполнения всегда требуется двусторонняя сделка; речь идет, например, о фактическом выполнении работ, о доставке какого-либо предмета, посадке деревьев, так что требуется ограничить содержание обязательства односторонним предоставлением исполнения должника.

--------------------------------

<1> Ср. "operas solvere" в: I. 26, § 12 D., 12, 6.

Теперь установим вытекающие из различных представлений об обязательстве последствия для понятия исполнения в связи с рассмотренными в § 1 историческими основными идеями учения об исполнении; очевидно, что наиболее старым является представление об исполнении как адекватном проявлении ответственности, наиболее молодым - представление об исполнении как проявлении обязанностей. Первое - формализованная отмена ответственности, второе - реализация обязанностей. Старое понятие об исполнении не могло почерпнуть из содержания обязательства более подробное определение, так что такое определение было получено извне путем придания правовой формы действиям, направленным на исполнение. Осознанное понятие об исполнении, представляющее исполнение как воплощение содержания обязательства, конкретизацию обязанности должника, ни в какой форме не нуждалось; в самом деле, идея воплощения содержания обязательства приводит к тому, что исполнение, к которому обязан должник, состоит в фактических действиях, выходящих за границы юридической сделки.

Дата добавления: 2015-07-19