Об акциях и облигациях как разновидностях ценных бумаг см. ком. к ст. 116.

7. Правительство РФ в соответствии с предписанием ч. 3 ком. статьи в Постановлении от 13.07.2011 N 569 утвердило Положение об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности <1>. В указанном Положении содержится ряд правил при применении залога в виде недвижимого имущества или ценных бумаг:

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 13.07.2011 года N 569 "Об утверждении Положения об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности" // Собрание законодательства РФ. 2011. 18 июля. N 29. Ст. 4490.

- при передаче в залог ценных бумаг залогодатель представляет содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц сведения из налоговых органов о том, что эмитент ценных бумаг не находится в процессе ликвидации и не прекратил свою деятельность; принятие облигаций в залог допускается, если до наступления срока их погашения на день вынесения судом постановления или определения об избрании меры пресечения в виде залога осталось не менее одного года (пункты 2 и 4);

- залог ценных бумаг подлежит регистрации депозитарием, держателем реестра владельцев ценных бумаг (регистратором) в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о ценных бумагах (пункт 26);

- залогодатель в течение 10 рабочих дней со дня регистрации залога недвижимого имущества или ценных бумаг представляет дознавателю, следователю, а на стадии судебного производства - в суд, принявший решение о мере пресечения, сведения, подтверждающие факт регистрации данного залога (пункт 28);

- принятие залога в виде недвижимого имущества, ценностей или ценных бумаг, а также его передача на хранение оформляются протоколом с приложением акта приема-передачи по форме, утвержденной соответственно Министерством экономического развития Российской Федерации, Министерством финансов Российской Федерации или Федеральной службой по финансовым рынкам (пункт 5).

Указанное Положение также предписывает проводить оценку имущества, передаваемого в залог (денежные средства специальной оценки не требуют), в соответствии с законодательством об оценочной деятельности, в том числе с ФЗ от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Это предполагает на основании соответствующего договора определение рыночной стоимости имущества профессиональным оценщиком путем дачи отчета об оценке имущества, подтвержденного экспертным заключением в соответствии со статьей 17.1 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (пункты 7 - 10 Положения). При этом данный отчет и экспертное заключение в уголовном деле могут рассматриваться как иные документы (ст. 84 УПК) или заключение специалиста (ч. 3 ст. 80 УПК).

Оценка имущества должна быть произведена не ранее чем за 5 рабочих дней до дня подачи ходатайства о применении залога. Отчет об оценке имущества, передаваемого в залог, экспертное заключение и копия договора о проведении оценки данного имущества представляются залогодателем одновременно с ходатайством о применении залога. Указанные документы на стадии предварительного расследования представляются в орган, в производстве которого находится уголовное дело, а на стадии судебного производства - в суд (пункты 10 и 12 Положения).

При этом в действующем правовом регулировании остается неопределенность в вопросе о том, в каком порядке представляются указанные документы в случае, когда залог избирается по инициативе суда или по ходатайству дознавателя, следователя. В соответствии с п. 6 Положения об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности расходы по оценке предмета залога возлагаются на залогодателя, позицию которого о сроках представления указанных документов необходимо учитывать.

8. Согласно ч. 2 ком. статьи залог применяется по решению суда в той процедуре, с тем кругом участников и в те сроки, которые указаны в ст. 108 УПК. Особенности избрания залога состоят в том, что решение суда выносится по ходатайству подозреваемого, обвиняемого либо другого залогодателя, который вправе участвовать в судебном заседании. Эта норма предоставляет стороне защиты дополнительную гарантию рассмотрения судом вопроса освобождения из под стражи обвиняемого, подозреваемого. При этом повторные ходатайства о применении залога вместо заключения под стражу могут быть поданы лишь в связи с новыми основаниями, т.к. данные ходатайства не должны подменять жалобы на ранее вынесенные судебные решения.

Кроме того, суд вправе применить залог по собственной инициативе (с согласия залогодателя) при отказе в удовлетворении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 7.1 ст. 108), а также до внесения залога продлить срок задержания на 72 часа на основании п. 3 ч. 7 статьи 108 <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста" // БВС РФ. 2010. N 1.

Комментируемая статья прямо не предусматривает право дознавателя, следователя ходатайствовать перед судом об избрании залога, однако по смыслу ч. 1 ст. 11 УПК, обязывающей данных должностных лиц обеспечивать обвиняемому (подозреваемому) и залогодателю возможность осуществления их прав, а также в соответствии с принципом состязательности, гарантирующим право стороне обвинения довести до суда свою позицию о необходимости избрания любой меры пресечения, следует признать, что дознаватель и следователь также вправе при соответствующем согласии обвиняемого (подозреваемого) и залогодателя обращаться в суд с ходатайством о применении залога.

При производстве в суде первой инстанции залог избирается до вступления приговора в законную силу судом, принявшим дело к своему производству, путем вынесения постановления или определения с удалением в совещательную комнату (ч. 10 ст. 108, ст. ст. 255, 256). Представляется, что по смыслу части 2 ком. статьи суд не может избрать залог (в отличие от других психологически-принудительных мер пресечения) вне судебного заседания, в том числе в стадии подготовки судебного разбирательства (п. 3 ст. 228 и п. 6 ч. 2 ст. 231 УПК).

9. Часть 4 ком. статьи возлагает на залогодателя бремя доказывания необремененного права собственности на предмет залога в виде недвижимого имущества, акций и облигаций, ценностей. Данная норма косвенно запрещает принимать в залог имущество, принадлежащее залогодателю на праве хозяйственного ведения или ином вещном праве, помимо права собственности (ст. 216 ГК), а также имущество, право собственности на которое имеет какие-либо обременения.

Полагаем, что законность происхождения и принадлежность денег как предмета залога не должна доказываться залогодателем. Иное означало бы отступление от презумпции невиновности и добропорядочности лица. При наличии обоснованных сомнений законность происхождения внесенных в залог денег должна быть проверена. При установлении незаконности происхождения предмета залога эта мера пресечения может быть изменена на другую.

10. Специальным условием избрания залога является наличие ходатайства обвиняемого (подозреваемого) или иного лица внести требуемую сумму залога и наличие этой суммы. Если залог вносится третьими лицами, то для избрания залога обязательно согласие и самого обвиняемого (подозреваемого), так как именно его обещание о надлежащем поведении составляет суть любой психологически-принудительной меры пресечения.

11. Если залог вносится третьим лицом, то надлежащее поведение обвиняемого должно дополнительно обеспечиваться какими-то действиями залогодателя - как при поручительстве. В УПК эти действия не упоминаются, и эффективность залога как меры пресечения ограничивается моральным (или гражданско-правовым) долгом обвиняемого перед залогодателем. Третье лицо - залогодатель - должно заслуживать доверия (по аналогии с поручителем). Иначе залогодателем может оказаться соучастник, руководитель преступного сообщества. При избрании залога залогодателю разъясняются такие же обстоятельства, как и поручителю при избрании личного поручительства (см. ком. к ст. 103 УПК).

12. Если залог был внесен самим обвиняемым (подозреваемым) или гражданским ответчиком, то на всю сумму залога (или его часть) может быть наложен арест в порядке, предусмотренном ст. 115 УПК. В этом случае средства залога могут обеспечить гражданский иск или другие имущественные взыскания.

13. Если после применения залога свои права на предмет залога заявляет третье лицо (например, супруг обвиняемого и т.д.), то решение об обращении имущества в доход государства, на наш взгляд, не может быть принято в рамках уголовного судопроизводства, в том числе в порядке ст. 118 УПК. В этом случае по аналогии с правилами ч. 1 ст. 82 УПК определение судьбы имущества, являющегося предметом залога, должно быть оставлено до принятия соответствующего решения в порядке гражданского судопроизводства (о признании права собственности на это имущество либо о выделении в нем долей собственников), которое в большей степени приспособлено для этой цели. Если решение гражданского суда по этим вопросам будет вынесено позже, чем вынесен приговор по уголовному делу, вопрос об обращении имущества, принадлежащего обвиняемому, в доход государства может быть, как нам представляется, решен в стадии исполнения приговора. Так, по сложившейся практике в порядке разъяснения сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора, судом в этой стадии разрешается, в частности, близкий к данному вопрос о судьбе вещественных доказательств, если он не был решен в приговоре (см. ком. к ст. 397).

Однако, когда спор касается принятого в залог имущества, которое, как впоследствии выяснилось, было нажито преступным путем, вопрос о судьбе этого имущества (при признании его вещественным доказательством в силу п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК) подлежит разрешению в приговоре суда или в порядке гражданского судопроизводства - при наличии у суда сомнений в принадлежности этого имущества (п. 4.1 ч. 3 ст. 81 и ч. 1 ст. 82 УПК), а если он не был своевременно разрешен в приговоре либо было вынесено соответствующее решение гражданского суда, то определение судьбы объекта залога должно, на наш взгляд, также происходить в стадии исполнения приговора.

14. Категоричная формулировка части 10 ком. статьи о возвращении залога залогодателю лишь при постановлении приговора и прекращении уголовного дела, на наш взгляд, подлежит расширительному толкованию в соответствии со ст. 110 УПК, предусматривающей возможность отмены любой меры пресечения и изменения ее на более мягкую в любой момент производства по уголовному делу. Иное толкование несоразмерно ограничивало бы конституционные права граждан. В частности, кроме прекращения всего уголовного дела УПК допускает прекращение уголовного преследования в отношении определенного лица, что также должно влечь отмену примененного к нему залога. Подробнее см. ком. к ст. 110.

Статья 107. Домашний арест

Комментарий к статье 107

1. Содержание домашнего ареста состоит в запретах обвиняемому (подозреваемому) покидать определенное помещение (здание, участок территории), общаться с некоторыми лицами устно, письменно и посредством связи, устанавливаемых в целях обеспечения надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого). О надлежащем поведении см. ком. к ст. 102.

Домашний арест является физически-принудительной мерой пресечения, сопряженной с принудительным пребыванием обвиняемого, подозреваемого в ограниченном пространстве, с изоляцией от общества, прекращением выполнения служебных или иных трудовых обязанностей, невозможностью свободного передвижения и общения с неограниченным кругом лиц, т.е. данная мера физически ограничивает право на свободу и личную неприкосновенность, гарантированное ст. 22 Конституции РФ. По этой причине она избирается и применяется только судом в состязательной процедуре и на конкретный, специально установленный срок (Постановление КС РФ от 06.12.2011 N 27-П по делу о проверке конституционности статьи 107 УПК РФ в связи с жалобой гражданина Эстонской Республики А.Т. Федина).

О проблеме согласия обвиняемого (подозреваемого) на домашний арест см. ком. к ч. 3 настоящей статьи.

2. Не могут быть ограничены процессуальные права обвиняемого и подозреваемого на участие в судебных заседаниях, следственных и иных процессуальных действиях (например, в допросе свидетеля, производимом по ходатайству обвиняемого, отправке письменных жалоб, получении по почте повесток и других процессуальных документов, ведении переговоров с защитником и т.д.).

3. При домашнем аресте свобода передвижения обвиняемого (подозреваемого) ограничивается больше, чем при подписке о невыезде. Ему может быть запрещено постоянно или в определенное время покидать жилое помещение, здание, участок территории (дачи, гостиницы); посещать определенные места (район населенного пункта, увеселительные заведения); выходить из жилого помещения без сопровождения.

В силу отличия домашнего ареста от заключения под стражу обвиняемый (подозреваемый) не может быть принудительно помещен в специализированное помещение (закрытого типа). При домашнем аресте отсутствует "содержание под стражей" (п. 42 ст. 5 УПК). Однако при согласии обвиняемого (подозреваемого) домашний арест может исполняться в месте, указанном в решении суда. При домашнем аресте обвиняемый (подозреваемый) не изолируется от совместно проживающих с ним лиц.

4. Ограничения общаться с определенными лицами могут заключаться в запрете на встречи и разговоры с участниками судопроизводства по этому делу (подозреваемыми, обвиняемыми, потерпевшими и их представителями, свидетелями, экспертами, понятыми), с их родственниками и друзьями, со своими товарищами по работе, подчиненными, приятелями (через которых можно воспрепятствовать производству по делу).

5. Запрет получать и отправлять почтовые отправления не распространяется на почтовые переводы денежных средств.

6. Ограничения по ведению переговоров устанавливаются путем указания лиц, с которыми запрещено или разрешено вести переговоры, а также определенных средств связи (Интернета, электронной почты, телефона, телетайпа, факса, радио и др.).

7. Для избрания домашнего ареста необходимы наличие оснований, условий, мотивов и вынесение судом соответствующего постановления или определения (ст. ст. 97, 99, 101 УПК).

8. Закон в качестве специального условия предусматривает, что домашний арест применяется при наличии оснований и условий для заключения под стражу (см. ком. к ст. 108) тогда, когда содержание под стражей обвиняемого или подозреваемого (помещение в следственный изолятор) нецелесообразно в силу ряда обстоятельств: а) старческого возраста, тяжелого состояния здоровья, беременности или кормления грудью; б) особого социального или должностного статуса (по практике уставов уголовного судопроизводства 1864 года домашний арест применялся к высокопоставленным чиновникам, военным начальникам, депутатам); в) наличия места жительства или пребывания. На практике домашний арест также применяется в качестве альтернативы заключению под стражу, когда продление его сроков признается необоснованным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление судьи Воркутинского городского суда Республики Коми от 15.02.2010. Дело N 9612/15-01/10. Архив Конституционного Суда РФ.

Обращает на себя внимание, что по буквальному смыслу ч. 2 ст. 107 УПК домашний арест не может применяться, когда нет оснований для заключения под стражу. При этом термин "основания" используется в законе в широком смысле, включающем и юридические условия (предусмотренные ч. 1 ст. 108). Следовательно, домашний арест не может применяться во всех случаях, когда запрещено применение заключения под стражу, в том числе и в случаях, предусмотренных ч. 1.1 ст. 108 УПК ("в отношении предпринимателей"). Однако в ч. 7.1 ст. 108 УПК содержится норма, позволяющая суду избирать домашний арест вне зависимости от специальных условий, предусмотренных ч. ч. 1 и 1.1 этой статьи. Из сопоставления данных нормативных положений следует, что в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в сфере предпринимательской деятельности (ч. 1.1 ст. 108) и при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1 - 4 ч. 1 этой статьи, суд вправе избрать домашний арест лишь при отказе в удовлетворении ходатайства об избрании заключения под стражу.

9. Домашний арест избирается в таком же порядке, как и заключение под стражу (о нем см. ком. к ст. 108).

10. Устанавливаемые судом ограничения должны обеспечивать цели мер пресечения, а не ущемление прав обвиняемого (подозреваемого). Поэтому указание конкретных ограничений суд должен мотивировать. Подозреваемый или обвиняемый может быть подвергнут судом либо всем ограничениям и запретам, перечисленным в ч. 1 ст. 107, либо отдельным из них <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста" // БВС РФ. 2010. N 1.

Токийские правила, утвержденные Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 14.12.1990 N 45/110, предусматривают принцип минимального вмешательства при применении мер, не связанных с тюремным заключением. Конкретные ограничения для обвиняемого (подозреваемого) формулируются в практичной и четкой форме, и их число по возможности сводится к минимуму (п. п. 2.6, 12.2). В процессе применения не связанных с тюремным заключением мер соблюдается право обвиняемого на личную жизнь, а также право на личную жизнь его семьи (п. 3.11).

11. Суд указывает тот орган или должностное лицо, на которые возлагается надзор за соблюдением установленных ограничений. Эти органы и должностные лица должны определяться подведомственными нормативными актами.

При этом редакция ч. 3 ком. статьи подчеркивает некоторую "добровольность" домашнего ареста по сравнению с заключением под стражу. Пункт 3.4 Токийских правил предусматривает, что не связанные с тюремным заключением меры, которые накладывают какое-либо обязательство на обвиняемого и которые применяются до формального разбирательства или суда, требуют согласия обвиняемого. Однако вывод об обязательности согласия обвиняемого для его домашнего ареста (действительно не связанного с тюремным заключением) является неверным. Во-первых, при домашнем аресте устанавливаются не обязательства, а ограничения. Во-вторых, домашний арест избирается при наличии оснований для заключения под стражу, которое в данном случае нецелесообразно. Поэтому отказ обвиняемого от домашнего ареста автоматически влечет заключение под стражу.

Изложенное свидетельствует, что при домашнем аресте присутствуют физическое принуждение и ограничение права на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ), которое не позволяет толковать норму ч. 3 ст. 107 УПК так, будто бы запреты "соблюдаются" самим обвиняемым, а органы "надзирают" за этим. В действительности обвиняемый "подвергается ограничениям", а надзирающий орган не может быть пассивным наблюдателем нарушений со стороны обвиняемого (подозреваемого). Эти нарушения должны предупреждаться и пресекаться с помощью соответствующих контролирующих полномочий (выставление охраны, контроль сообщений и переговоров, применение физической силы и специальных средств).

12. Постановлением КС РФ от 06.12.2011 N 27-П по делу о проверке конституционности статьи 107 УПК РФ в связи с жалобой гр. Эстонской Республики А.Т. Федина положения этой статьи в той мере, в какой они не конкретизируют срок, устанавливаемый при избрании меры пресечения, в виде домашнего ареста, не определяют основания и порядок его продления и не ограничивают предельный срок пребывания лица под домашним арестом, в том числе с учетом срока пребывания под стражей в качестве меры пресечения признаны не соответствующими Конституции РФ. Впредь до внесения соответствующих изменений в УПК РФ для установления, продления и ограничения срока домашнего ареста, в том числе с учетом срока пребывания под стражей, должны применяться положения его статьи 109.

13. Постановление следователя, дознавателя об отказе в удовлетворении ходатайства об отмене домашнего ареста может быть обжаловано в порядке, установленном ст. 125 УПК (Определение КС РФ от 27.01.2011 N 9-О-О по делу А.И. Аноприева).

Статья 108. Заключение под стражу

Комментарий к статье 108

1. Заключение под стражу - самая строгая мера пресечения, которая представляет собой содержание под стражей обвиняемого (подозреваемого) в целях обеспечения его надлежащего поведения. О нем см. ком. к ст. 102. В соответствии с п. 42 ст. 5 УПК содержание под стражей - это пребывание обвиняемого (подозреваемого) в следственном изоляторе или ином месте, определенном ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений". О порядке содержания под стражей см. ком. к ст. 95.

Заключение под стражу необходимо отличать от задержания подозреваемого и обвиняемого (ст. 91 УПК), от домашнего ареста (ст. 107 УПК) и от уголовного наказания в виде лишения свободы (ст. 56 УК) или ареста (ст. 54 УК).

2. Для избрания и применения заключения под стражу, как и любой другой меры пресечения, необходимы наличие оснований, условий, мотивов и вынесение постановления или определения (ст. ст. 97, 99, 101 УПК).

3. Заключение под стражей максимально ограничивает свободу и личную неприкосновенность граждан (ст. 22 Конституции РФ). В связи с этим процессуальное законодательство устанавливает особые гарантии законности и обоснованности избрания и применения данной меры пресечения (ст. 10 УПК):

1) заключение под стражу применяется только по судебному решению (ч. 2 ст. 22 Конституции РФ; ч. 2 ст. 29 УПК). Заключение под стражу может быть применено на основе решения иностранного суда без подтверждения судом РФ при исполнении запроса о выдаче (ч. 2 ст. 466 УПК);

2) заключение под стражу применяется при невозможности избрания другой, более легкой, меры пресечения, в том числе в случаях, предусмотренных ч. 1.1 ст. 110 УПК (в связи с тяжелым заболеванием). "Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом", - гласит ст. 9 Пакта о гражданских и политических правах. Согласно п. 6.1 Токийских правил "предварительное заключение под стражу используется в судопроизводстве по уголовным делам как крайняя мера при условии должного учета интересов расследования предполагаемого правонарушения и защиты общества и жертвы";

3) специальным условием избрания и применения заключения под стражу является обвинение (подозрение) в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более 2 лет.

Данное условие нуждается в ограничительном толковании. Заключение под стражу может применяться только тогда, когда реально возможно назначение наказания в виде лишения свободы, как правило, более чем на 2 года (о соблюдении этого условия см. ком. к ч. 2 ст. 97 УПК). Конституционный Суд РФ подчеркивает, что "не допускается заключение под стражу... если лицу не может быть назначено наказание в виде лишения свободы" (Определение от 21.12.2000 N 296-О). Об отсутствии данного условия (и невозможности заключения под стражу) свидетельствует следующее:

а) недостаточная обоснованность обвинения (подозрения), например явно "завышенные" квалификация преступления, объем обвинения или недостаточно установленная причастность данного лица к совершению преступления. Для заключения лица под стражу необходимы доказательства, которые ведут к однозначному логическому выводу о виновности обвиняемого, пока их не оспорит сторона защиты. Это то, что в английском процессе называют prima facie evidence - доказательства, убедительные на первый взгляд. Именно они достаточны в состязательном суде и для предъявления первоначального обвинения, и для заключения под стражу. Если защита в дальнейшем опровергнет или поставит под серьезное сомнение эти доказательства, данная мера пресечения должна отменяться судом.

Данное положение было воспринято в Постановлении Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста" <1>. Согласно п. п. 2 и 19 данного Постановления при рассмотрении вопроса об избрании данной меры пресечения суду надлежит проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, т.е. наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление, в том числе указанных в статье 91 УПК. Это предполагает установленность события преступления и его совершение подозреваемым. Однако при этом суд не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом преступлении. Следовательно, судье предлагается, не предрешая вопроса о виновности, выяснить, имеются ли у стороны обвинения доказательства, которые достаточны для серьезного предположения о совершении данным лицом преступления.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2010. N 1.

Конституционный Суд РФ многократно подтверждал, что именно на суде лежит обязанность оценки обоснованности подозрения о совершении данным лицом преступления, в связи с которым оно заключается под стражу в качестве подозреваемого (Определение КС РФ от 12.07.2005 N 330-О; Определение КС РФ от 04.12.2003 N 417-О). При этом суд не должен предрешать вопрос об обоснованности или необоснованности обвинения (Постановления от 13.06.1996 N 14-П, от 02.07.1998 N 20-П, от 23.03.1999 N 5-П и от 22.03.2005 N 4-П; Определения от 27.05.2004 N 253-О, от 30.09.2004 N 300-О и от 20.10.2005 N 372-О).

Европейский суд по правам человека также указывает, что разумные основания подозрения (наличие фактов или информации, убеждающих объективного наблюдателя в том, что подозреваемый мог совершить преступление) являются неотъемлемой частью гарантий от произвольного ареста или заключения под стражу <1>. Наличие разумных подозрений, что задержанное лицо совершило преступление, является условием sine qua non законности продления срока содержания под стражей, но с течением времени перестает быть самодостаточным. В таких случаях Европейский суд обычно выясняет, оправдывали ли лишение свободы другие основания, приведенные судебными органами. Если такие основания были "существенными" и "достаточными", Европейский суд устанавливает, проявили ли национальные органы "особое усердие" при производстве по делу (см. Постановление Европейского суда по делу Лабита против Италии (Labita v. Italy), жалоба N 26772/95, § 152 и 153, ECHR 2000-IV);

--------------------------------

<1> Постановления от 30.08.1990 по делу "Фокс, Кэмпбелл и Хартли против Соединенного Королевства", от 27.08.1992 по делу "Томази против Франции", от 28.10.1994 по делу "Мюррей против Соединенного Королевства", от 19.05.2004 по делу "Гусинский против Российской Федерации".

б) когда санкция уголовно-правовой нормы формально предусматривает наказание большее, чем 2 года лишения свободы, однако в силу прямого требования закона суд обязан его уменьшить при: смягчающих обстоятельствах (ст. 62 УК); неоконченном преступлении (ст. 66 УК); незначительной степени участия лица в совершении преступления (ст. 67 УК); несовершеннолетии обвиняемого (ст. 88 УК); согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (ч. 7 ст. 316 УПК), заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 5 ст. 317.7 УПК).

Например, наказание за покушение на совершение преступления не может превышать трех четвертей максимально возможного (ч. 3 ст. 66 УК). Если максимально возможное наказание - 2 года лишения свободы, то реально возможное - 1,5 года. Следовательно, при обвинении лица в покушении на совершение такого преступления заключение под стражу по общему правилу не допускается.

4. В качестве исключения заключение под стражу может быть избрано и при обвинении (подозрении) в совершении преступления, за которое грозит наказание в виде лишения свободы менее чем 2 года, в одном из четырех случаев, указанных в ч. 1 комментируемой статьи <1>.

--------------------------------

<1> См.: пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста" // БВС РФ. 2010. N 1.

Особой разновидностью данного исключения являются случаи, предусмотренные ч. 1.1 ком. статьи. Пленум ВС РФ разъяснил, что перечисленные в ней преступления следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью, учитывая положения п. 1 ст. 2 ГК <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Пленума ВС РФ от 10.06.2010 N 15 // РГ. 2010. 15 июня.

5. Часть 2 комментируемой статьи допускает избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести, лишь в исключительных случаях. Такими случаями следует признавать только четыре ситуации, указанные в ч. 1 комментируемой статьи. Иное толкование ухудшит положение несовершеннолетних по сравнению с совершеннолетними обвиняемыми (подозреваемыми), что противоречит смыслу специальной нормы, содержащейся в ч. 2 этой статьи. Заключение под стражу не может применяться к несовершеннолетним обвиняемым, впервые совершившим преступление средней тяжести в возрасте до шестнадцати лет, так как в силу требований ч. 6 ст. 88 УК данным лицам вообще не может быть назначено наказание в виде лишения свободы <1>.

--------------------------------

<1> См.: пункт 6 Постановления Пленума ВС РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста" // БВС РФ. 2010. N 1; пункт 6 Постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1 "О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. N 4.

6. Процедура принятия решения об избрании заключения под стражу, предусмотренная в комментируемой статье, применяется также для избрания домашнего ареста (ст. 107), залога (ч. 2 ст. 106), для применения принудительной меры воспитательного характера (ст. 427), для перевода содержащегося под стражей в психиатрический стационар (ст. 435).

7. К постановлению о возбуждении ходатайства об избрании заключения под стражу прилагаются те материалы, которых, по мнению следователя или дознавателя, будет достаточно для подтверждения наличия условий, оснований, мотивов избрания заключения под стражу и подтверждения невозможности избрания другой меры пресечения. Среди этих материалов должны быть копии постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого, иные материалы о причастности лица к преступлению, а также имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания этому лицу меры пресечения в виде заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости, данные о возможности лица скрыться от следствия, об угрозах в адрес потерпевших, свидетелей и т.п.). При этом отсутствие документов, удостоверяющих личность подозреваемого или обвиняемого, не может само по себе служить основанием для отказа в удовлетворении ходатайства (см. п. п. 10 - 11 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22). В судебной практике имеются случаи, когда даже приговор выносится в отношении лица, личность которого установлена с его слов <1>.

--------------------------------

<1> Так, приговором Первоуральского городского суда Свердловской области от 17.11.2009 было осуждено лицо, представившееся как Эм Альберт (копия приговора представлена кафедрой уголовного процесса УрГЮА).

В тех случаях, когда в уголовном деле защитник не участвует и об этом не сделана запись в протоколе допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого, к материалам дела прилагается письменное заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника (см. п. 4 Постановление Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).

8. В судебном заседании одновременно могут быть рассмотрены ходатайства об избрании меры пресечения в отношении нескольких подозреваемых или обвиняемых по одному уголовному делу, однако это не освобождает суд от обязанности мотивировать свое решение в отношении каждого лица (Определение КС РФ от 23.05.2006 N 154-О).

Часть 6 ком. статьи предусматривает, что прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его. Эта норма нуждается в ограничительном толковании, если лицом, возбудившим ходатайство, является следователь. В соответствии с ФЗ от 05.06.2007 N 87-ФЗ прокурор перестал давать следователю согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании заключения под стражу и потерял право давать следователю поручение поддерживать данное ходатайство. Поэтому оно может поступить в суд вне зависимости от позиции прокурора. Обязанность прокурора поддерживать ходатайство вопреки своему внутреннему убеждению нарушала бы ряд принципов уголовного процесса (ст. ст. 10, 17 УПК). В этой связи представляется, что личное участие следователя в судебном заседании может разрешить рассматриваемое противоречие: следователь поддерживает свое ходатайство, а прокурор осуществляет надзор за его законностью и обоснованностью. Так, Верховный Суд РФ указывает, что в судебном заседании вправе участвовать руководитель СО, следователь или дознаватель (пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22). Пункт 1.17 Приказа Следственного комитета РФ от 15.01.2011 N 1 предписывает обязательное участие следователей СК РФ в судебных заседаниях по рассмотрению ходатайств о производстве процессуальных и иных следственных действий.

Для решения этой проблемы Приказ Генерального прокурора РФ от 02.06.2011 N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия" (п. 1.6) предписывает прокурору, участвующему в судебном заседании, составлять письменное заключение об обоснованности заявленного ходатайства, которое следует согласовывать с соответствующим руководителем либо его заместителем, а пункт 1.13 Приказа Следственного комитета РФ от 15.01.2011 N 1 "Об организации процессуального контроля в Следственном комитете Российской Федерации" указывает на необходимость заблаговременного направления следователем прокурору копии соответствующих материалов для выработки единой правовой позиции.

Роль прокурора как органа надзора позволяет ему обжаловать принятое судебное решение в кассационном и надзорном порядке как против, так и в пользу интересов подозреваемого или обвиняемого.

Рассмотрение ходатайства об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей проводится в открытом судебном заседании, за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 241 УПК РФ (п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста").

Избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, как правило, носит неотложный характер (см. ком. к ст. 157), поэтому неявка участников процесса (кроме обвиняемого или подозреваемого) не является препятствием для рассмотрения ходатайства. Участие защитника в заседании должно быть обеспечено следователем, дознавателем, если в установленном порядке не принят отказ от защитника. В судебной практике допускается продление сроков задержания как для явки вновь назначенного защитника (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22), так и для обеспечения явки законного представителя <1>.

--------------------------------

<1> Научно-практическое пособие по применению УПК РФ / Под ред. В.М. Лебедева. М., 2004. С. 390.

В судебном заседании вправе участвовать потерпевший и его представители (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).

9. Часть 4 ст. 108 предусматривает норму о недопустимости "заочного ареста". По общему правилу в судебном заседании о рассмотрении ходатайства об избрании заключения под стражу обязательно участие самого обвиняемого (подозреваемого). Запрет заочного ареста направлен на реализацию международно-правовой нормы: каждое лицо, подвергнутое задержанию или аресту, незамедлительно доставляется к судье (ч. 3 ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека).

Если подозреваемый или обвиняемый не доставлен в судебное заседание для участия в рассмотрении ходатайства о его заключении под стражу, суд отказывает в удовлетворении ходатайства. Такой отказ не препятствует повторному обращению с аналогичным ходатайством после создания условий для обеспечения явки подозреваемого, обвиняемого (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).

По сложившейся судебной практике обязанность извещения сторон о времени и месте рассмотрения ходатайства возлагается на должностных лиц, обратившихся с ходатайством <1>.

--------------------------------

<1> Научно-практическое пособие по применению УПК РФ / Под ред. В.М. Лебедева. М., 2004. С. 396.

В целях обеспечения участия обвиняемого в судебном заседании закон предусматривает: а) его задержание на срок до 48 часов, если обвиняемый объявлен в розыск (ч. 3 ст. 210 УПК) (см. ком. к ст. 91); б) привод обвиняемого, который в розыск не объявлен (см. ком. к ст. 113). Если задержание произведено вне места предварительного расследования, то ходатайство о заключении его под стражу может быть рассмотрено судом по месту задержания. Для этого следователь должен прибыть к месту задержания лично или с помощью средств связи передать тому органу, который обнаружил обвиняемого, необходимые материалы для судебного заседания, руководитель которого их заверяет и представляет в суде (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22). Однако указанные меры еще не полностью приспособлены для обеспечения очности судебного заседания. Например, в отношении обвиняемого следователь возбудил ходатайство об избрании заключения под стражу, а этот обвиняемый по медицинским показаниям не может присутствовать в суде (находится в реанимации после силового захвата). В таких случаях не предусмотрены ни задержание (так как обвиняемый в розыск не объявлен), ни привод (так как нет неявки его по вызову без уважительных причин) <1>. Подобного рода ситуации служат причиной для исключений из запрета "заочного ареста".

--------------------------------

<1> При этом противоречит смыслу закона восполнение данного пробела путем задержки невынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, чтобы сразу же по его выздоровлении задержать в качестве подозреваемого.

10. Закон предусматривает следующие исключения из запрета "заочного ареста":

а) когда обвиняемый объявлен в международный розыск (ч. 5 ст. 108 УПК). Объявление в международный розыск регулируется подзаконными нормативными актами <1>. Подробнее о розыске см. ком. к ст. 210;

--------------------------------

<1> См.: Приказ МВД России N 786, Минюста России N 310, ФСБ России N 470, ФСО России N 454, ФСКН России N 333, ФТС России N 971 от 6 октября 2006 г. "Об утверждении Инструкции по организации информационного обеспечения сотрудничества по линии Интерпола".

б) в отношении скрывшегося обвиняемого в судебном производстве суд вправе рассмотреть ходатайство о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу без него - ч. 2 ст. 238 УПК (Определение ВС РФ от 19.01.2004 N 88-о03-55);

в) решение о заключении под стражу лица для его выдачи по запросу иностранного государства может быть принято прокурором на основе иностранного судебного решения, в том числе и заочного (ч. 2 ст. 466);

г) когда обвиняемый находится на стационарной судебно-психиатрической экспертизе или имеются иные обстоятельства, исключающие возможность его доставления в суд (болезнь обвиняемого, карантин в месте содержания его под стражей, стихийное бедствие и др.), допускается продление срока заключения под стражу в отсутствие обвиняемого (ч. 13 ст. 109);

д) когда подсудимый добровольно отказался от участия в судебном заседании суда надзорной инстанции, которая избрала данную меру пресечения. Смотрите пункт 17 Постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 1 (ред. от 23.12.2010) "О применении судами норм главы 48 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих производство в надзорной инстанции" <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. N 2.

Исключения из запрета заочного ареста не противоречат праву каждого задержанного незамедлительно предстать перед судом, так как после реального исполнения и применения заключения под стражу обвиняемый (подозреваемый) вправе подать жалобу и участвовать в ее рассмотрении в вышестоящем суде (Постановление КС РФ от 10.12.1998 N 27-П). При этом обвиняемый (подозреваемый) имеет право принести жалобу вне зависимости от фактического исполнения принятого решения о заключении под стражу (Постановление КС РФ от 03.05.1995 N 4-П). При рассмотрении ходатайства о заключении под стражу или продлении его срока в отсутствие обвиняемого в судебном заседании требуется обеспечить участие защитника, который вступает в дело вне зависимости от факта предъявления обвинения (п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК).

Действующий процессуальный закон содержит существенный пробел, так как не запрещает "заочный арест" подозреваемого, если он не задержан в порядке ст. ст. 91 - 92 УПК. С учетом возможности приостановления дела в отношении подозреваемого (ст. 208 УПК) для органов расследования существует "соблазн" заключить под стражу именно подозреваемых. Для этого им необходимо как можно дольше не выносить постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого в отношении лица, уклоняющегося от явки. Это грубо нарушит право на защиту, когда фактически обвиняемый длительное время будет пребывать в статусе подозреваемого, теоретически обладая меньшим объемом прав на защиту. В результате вместо исключительности избрания меры пресечения в отношении подозреваемого (ст. 100 УПК) на практике это может превратиться в правило, причем для самой строгой меры пресечения. При этом неизбежно будут нарушаться условия для избрания мер пресечения (доказанность обвинения). В данном случае необходимо исходить из приоритетных норм Конституции РФ и международного права и не допускать заочного ареста подозреваемых.

11. Согласно принципу состязательности (ст. 15 УПК) сторона защиты должна иметь возможность заблаговременно познакомиться с ходатайством и подтверждающими его материалами (Определение КС РФ от 21.12.2000 N 285-О). Как подчеркивает Конституционный Суд РФ, отказ защитнику в ознакомлении с документами, которые подтверждают законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу, не допускается (см. Определение от 12.05.2003 N 173-О). Такое ознакомление производится в разумное время, но в пределах установленного законом срока для рассмотрения судом соответствующего ходатайства об избрании обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока его содержания под стражей (п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).

Закон не предусматривает производства следственных действий в этом судебном заседании, однако должны быть в соответствии с требованием устности (ст. 240 УПК) оглашены материалы, подтверждающие ходатайство об избрании заключения под стражу. Сторона защиты вправе представить свои материалы, опровергающие необходимость в заключении под стражу. В судебном заседании при рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или продления срока содержания под стражей должен вестись протокол <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 10.4.16 Приказа Судебного департамента при ВС РФ от 29.04.2003 N 36 "Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде" (в ред. от 23.01.2007).

12. Продление срока задержания допускается неоднократно, но в целом не более чем на 72 часа (в дополнение к 48 часам основного срока задержания) при одновременном соблюдении следующих условий:

1) при признании судом задержания законным и обоснованным. Об этом см. ком. к ст. ст. 91, 94;

2) при ходатайстве об этом одной из сторон, а не по инициативе суда. Если соответствующая просьба отсутствует, то судья должен вынести постановление либо об отказе в удовлетворении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и освободить задержанного, либо об избрании этой меры пресечения;

3) при необходимости и возможности представления органами уголовного преследования дополнительных доказательств обоснованности избрания заключения под стражу или желания стороны защиты представить доказательства необоснованности этой меры. На обвиняемого не возлагается бремя доказывания необоснованности мер принуждения, это его право. Поэтому задержание продляется тогда, когда следователь (дознаватель) докажет, что еще за 72 часа он сможет получить конкретные доказательства, обосновывающие искомую им меру пресечения. Если же за истекающие 48 часов задержания следователь не принимал никаких мер для получения таких доказательств, то подозреваемый должен быть освобожден;

4) при невозможности избрания более мягкой меры пресечения, чем заключение под стражу. Соблюдение данного условия обеспечивается неотложностью ситуации, когда освобождение подозреваемого или обвиняемого реально повлечет невосполнимые утраты для дела (сокрытие этих лиц, уничтожение следов).

Продлевая срок задержания, судья обязан указать дату и время, до которого продлен срок. При непоступлении в установленный срок дополнительных доказательств судья в повторном заседании на основе ранее поступивших материалов разрешает ходатайство по существу (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).

В судебной практике допускается продление сроков задержания для явки вновь назначенного защитника, законного представителя и для внесения залога, избранного вместо заключения под стражу (п. п. 9 и 27 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).

13. При отказе в удовлетворении ходатайства о заключении под стражу повторное возбуждение такого ходатайства в отношении того же лица и по тому же обвинению (подозрению) возможно только при возникновении новых обстоятельств, которые не были предметом обсуждения в первом судебном заседании (факты ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), предъявление более тяжкого обвинения и др.). Постановление Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22 (п. 9) к таким обстоятельствам относит обеспечение явки в суд подозреваемого или обвиняемого, если в удовлетворении ходатайства об избрании заключения под стражу было отказано в связи с отсутствием подозреваемого или обвиняемого в судебном заседании.

14. В судебных стадиях до обращения приговора к исполнению решение о заключении под стражу выносит суд, принявший дело к производству (ст. 255 УПК). В стадии подготовки дела к разбирательству это решение, а равно и решение об оставлении без изменения меры пресечения в виде заключения под стражу или продлении ее срока не могут быть приняты вне судебного заседания (ст. 231), поэтому они принимаются в порядке, предусмотренном ст. 108, или в ходе предварительного слушания (ст. 234). В судебном разбирательстве заключение под стражу избирается в порядке, предусмотренном ст. 256 УПК.

Решение о мере пресечения суд принимает по ходатайству стороны. Кодекс (ч. 10 ст. 108 УПК) разрешает суду избрать меру пресечения в виде заключения под стражу и по собственной инициативе. Данная норма нуждается в ограничительном толковании в силу принципа состязательности. Состязательность предполагает, что суд действует в рамках требования (обвинения, иска, жалобы, ходатайства) стороны (ч. 3 ст. 15 УПК). Такой же вывод содержится в Постановлении КС РФ от 14.01.2000 N 1-П. Поэтому представляется, что суд не должен избирать заключение под стражу при наличии против этого возражений со стороны обвинения. Это связано и с правом обвинителя отказаться от обвинения или его части. Такой отказ уменьшает обвинение и в соответствующих случаях исключает избрание заключения под стражу. Рассматривая данную проблему, КС РФ подчеркнул, что само по себе право суда ставить и решать по собственной инициативе вопрос об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей не противоречит Конституции РФ, так как не освобождает суд от обязанности выслушать мнения сторон, а стороны не могут быть лишены возможности привести свои доводы (Постановление КС РФ от 22.03.2005 N 4-П).

15. Потерпевший в соответствии с ч. 4 ст. 354 УПК вправе обжаловать судебное решение о мере пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого вне зависимости от того, принимал ли потерпевший участие в судебном заседании (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).

Порядок апелляционного и кассационного обжалования решения о заключении под стражу, установленный новой редакцией ч. 11 ком. статьи ФЗ от 29.12.2010 N 433-ФЗ, вступает в силу с 01.01.2013.

16. Об уведомлении о месте содержания под стражей см. ком. к ст. 96.

Статья 109. Сроки содержания под стражей

Комментарий к статье 109

1. Для самой строгой меры пресечения - заключения под стражу - установлен специальный срок применения, с тем чтобы максимально ограничить лишение свободы человека, считающегося невиновным. Об общем сроке действия меры пресечения см. ком. к ст. ст. 97, 100.

Комментируемая статья определяет срок содержания под стражей при производстве предварительного следствия. Срок содержания под стражей при производстве дознания регулируется ст. 224. В судебном производстве срок содержания под стражей установлен в ст. 255 УПК. Содержание под стражей происходит и при задержании подозреваемого (п. 42 ст. 5 УПК), однако срок задержания регламентируется ст. 94.

Срок содержания под стражей следует отличать от сроков предварительного следствия и дознания (ст. ст. 162, 223 УПК).

2. По общему правилу согласно презумпции невиновности и правилу о толковании сомнений в пользу обвиняемого (ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК) срок предварительного заключения не должен быть больше минимального срока лишения свободы как потенциально возможного уголовного наказания, могущего быть назначенного судом. Предварительное заключение не должно предвосхищать наказание в виде лишения свободы - указывает Европейский суд по правам человека (решение по делу Кеммаша от 27.11.1991). Об этом см. ком. к ч. 2 ст. 97 УПК.

Условием для продления срока содержания под стражей в ходе предварительного следствия до 6 месяцев в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 108 УПК, является невозможность: а) закончить предварительное следствие в 2-месячный срок, обусловлено особенностями дела (большим количеством эпизодов, соучастников и др.), а не особенностями следователя (отпуск, болезнь, занятость другими делами). Неэффективная организация предварительного расследования сама по себе не является основанием для продления срока и влечет вынесение судом частного постановления (п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22); б) избрать иную, более мягкую, меру пресечения. Следователь должен доказать это обстоятельство, а не голословно ссылаться на отсутствие оснований для избрания другой меры пресечения. Указанные условия должны соблюдаться и при последующих продлениях сроков содержания под стражей. Как подчеркивает Конституционный Суд РФ, при каждом продлении сроков содержания под стражей необходимо наличие общих условий, оснований и мотивов для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу (Определение от 25.12.1998 N 167-О; Постановление от 13.06.1996 N 14-П). Смотрите об этом ком. к ст. 108.

3. Дальнейшее продление срока содержания под стражей допускается до 12 месяцев в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 108 УПК, при соблюдении следующих дополнительных условий: а) по ходатайству следователя с согласия руководителя соответствующего СО, а также дознавателя с согласия прокурора; б) заключенному под стражу предъявлено обоснованное обвинение в совершении умышленного преступления, за которое ему грозит реальное наказание более 5 лет лишения свободы (ч. 4 ст. 15 УК); в) данное уголовное дело представляет особую сложность (в силу необходимости производства значительного количества следственных действий, выезда в другую местность, направления запроса о правовой помощи иностранного государства, помещения обвиняемого в медицинский стационар для проведения экспертизы и др.).

Часть 2 ком. статьи в ред. ФЗ от 05.06.2007 N 87-ФЗ предусматривает, что срок содержания под стражей может быть продлен до 12 месяцев по ходатайству дознавателя в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 223 УПК, с согласия прокурора субъекта РФ или приравненного к нему военного прокурора. При применении данной нормы следует учесть, что по смыслу ч. 2 ком. статьи продление срока содержания под стражей свыше 12 месяцев допускается только в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений. Согласно ч. 3 ст. 150 УПК к подследственности дознания не отнесены тяжкие преступления. Кроме того, ком. норма противоречит ч. 4 ст. 224 (введенной ФЗ от 24.07.2007 N 214-ФЗ), которая специально регулирует сроки содержания под стражей при производстве дознания и определяет их в пределах 6 месяцев. Указанное противоречие норм, на первый взгляд, может быть истолковано так: надо считать, что условие в виде производства по тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 109) не относится к дознанию, тогда срок содержания под стражей при производстве дознания может быть продлен еще на 6 месяцев (т.е. до 12 месяцев), если шестимесячный срок содержания под стражей истек в связи с исполнением запроса о выдаче. Однако такое толкование противоречит смыслу ст. 22 Конституции РФ, которая отдает приоритет праву человека на свободу. Как указывает Конституционный Суд РФ, недопустимость избыточного по продолжительности содержания под стражей вытекает и из п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, согласно которому каждый имеет право на рассмотрение любого предъявленного ему обвинения без неоправданной задержки, что в первую очередь касается лиц, лишенных свободы на досудебных стадиях уголовного судопроизводства (Постановление Конституционного Суда РФ от 13.06.1996 N 14-П).

4. Продление срока от 12 до 18 месяцев допускается в особом порядке при наличии следующих условий: а) в исключительных случаях; б) при обоснованном обвинении в совершении умышленного преступления, за которое реально грозит наказание более 10 лет лишения свободы (ч. 5 ст. 15 УК); в) при согласии в соответствии с подследственностью председателя Следственного комитета РФ либо руководителя СО соответствующего федерального органа исполнительной власти <1>; г) решение принимается судьей суда уровня субъекта РФ.

--------------------------------

<1> В соответствии с п. 1.14 Приказа Следственного комитета РФ от 15.01.2011 N 1 не позднее чем за 30 суток до истечения годичного срока в Центральный аппарат СК России следователем должны быть представлены соответствующие материалы для получения согласия Председателя Следственного комитета РФ.

Решение о продлении срока принимается в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК. В соответствии с ч. 8 этой статьи копия решения суда направляется начальнику места содержания под стражей.

5. Дальнейшее продление срока содержания под стражей допускается только для ознакомления обвиняемого с материалами оконченного предварительного следствия.

Истечение срока содержания под стражей является основанием для освобождения обвиняемого. Об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу должно быть вынесено постановление (определение) суда, следователя или дознавателя (ч. 2 ст. 110 УПК). Прокурор также обязан освободить лицо, содержащееся под стражей свыше установленного срока (ч. 2 ст. 10, ч. 2 ст. 221 УПК). Однако даже и без вынесения такого решения обвиняемый подлежит освобождению в связи с истечением срока применения данной меры пресечения. Механизм освобождения предусмотрен ч. 3 ст. 94 УПК и ч. ч. 2 - 3 ст. 50 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" и состоит в следующем. Не позднее чем за 24 часа до истечения срока содержания под стражей начальник места содержания под стражей обязан уведомить об этом ведущий процесс орган, а также прокурора, которым предписано освободить всякого содержащегося под стражей свыше установленного срока (ч. 2 ст. 10 УПК). Если по истечении срока содержания под стражей решение об освобождении или о продлении срока (сообщение об этом решении) не поступило, то начальник места содержания под стражей освобождает обвиняемого своим постановлением. Об освобождении обвиняемого начальник места содержания под стражей уведомляет орган, ведущий данное дело.

6. Не позднее 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей (то есть соответственно: 6-ти, 12-ти или 18-ти месяцев) материалы оконченного следствия предъявляются содержащемуся под стражей обвиняемому и его защитнику в порядке ст. 217 УПК. Если это было сделано позднее, то дальнейшее продление предельного срока содержания под стражей невозможно. По истечении этого срока обвиняемый освобождается. При этом его право на ознакомление с делом не ограничивается.

Представляется, однако, что 6- и 12-месячные сроки, указанные в ч. ч. 2 и названные в ч. 5 ком. статьи предельными, можно считать таковыми лишь локально, т.е. в том случае, если отсутствуют или не возникают законные условия для их "обычного" продления. Например, 6-месячный срок содержания под стражей не может быть продлен, если лицо не обвиняется в совершении тяжкого преступления либо дело не представляет особой сложности - в силу полного и всестороннего выяснения всех необходимых обстоятельств дела и т.д. Напротив, если в порядке ч. 1 ст. 219 УПК по ходатайству тех или иных участников процесса следователь должен существенно дополнить материалы уголовного дела, выполнив большой объем следственных действий, перепредъявить обвинение в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, появляются необходимые условия и для продления срока содержания обвиняемого под стражей свыше 6 месяцев (особая сложность дела, обвинение в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления), т.е. этот срок перестает считаться "предельным". В подобных случаях, на наш взгляд, продление срока содержания под стражей более 6 (а при соблюдении соответствующих условий - и 12) месяцев с целью ознакомления обвиняемого и защитника с материалами дела свыше 30 суток может осуществляться не в порядке ч. 7 ком. статьи, а в "обычном" порядке, установленном ее ч. 2 или ч. 3.

7. Части 7 - 8 ст. 109 УПК предусматривают особый порядок продления предельного срока содержания под стражей для ознакомления обвиняемого с материалами оконченного предварительного следствия и, как представляется, - дознания. Этот порядок применяется при наличии следующих условий: а) ознакомление с делом началось не позднее 30 суток до истечения предельного срока; б) обвиняемому и его защитнику недостаточно предоставленного времени (30 суток) для ознакомления с делом. При этом не может служить основанием для продления срока занятость, болезнь или отпуск следователя (в силу которых он сам ограничил возможность для ознакомления с делом, например, одним часом в день). В то же время допускается продление срока содержания под стражей в силу необходимости ознакомления с делом других обвиняемых; в) наличие оснований, условий и мотивов для продолжения применения меры пресечения в виде заключения под стражу при невозможности избрания другой меры пресечения (ч. ч. 1, 2 ст. 108, ч. ч. 2, 3 ст. 109, ст. ст. 97, 99 УПК). Смотрите Определение КС РФ от 25.12.1998 N 167-О; Постановление КС РФ от 13.06.1996 N 14-П.

Нарушение семидневного срока направления ходатайства, предусмотренного ч. 8 ком. статьи, может повлечь отказ в его удовлетворении или отмену решения суда о продлении срока. Так, Верховный Суд РФ в одном из своих решений отменил постановление нижестоящего суда о продлении срока содержания под стражей, ссылаясь в том числе на нарушение семидневного срока направления следователем в суд соответствующего ходатайства <1>.

--------------------------------

<1> Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 22 декабря 2005 г. по делу N 67-о05-90.

Суд, продлевая срок содержания под стражей, обязан установить конкретную дату его окончания (п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста"). Эта дата должна быть указана в пределах соответствующей просьбы следователя (Определение СК по УД ВС РФ N 87-003-2 по делу Жернова и Смирнова).

8. Части 13 и 14 комментируемой статьи предусматривают исключения из "запрета заочного ареста" (см. о нем ком. к ч. ч. 4 - 5 ст. 108), когда суд вправе рассмотреть вопрос о продлении срока заключения под стражу в отсутствие обвиняемого.

9. Решение о продлении срока содержания под стражей может быть обжаловано в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения и подлежит рассмотрению в тот же срок со дня поступления жалобы или представления (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций").

Дата добавления: 2015-10-16