Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.

1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает, ЧТО отсылка к иностранному правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если иностранный правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае от отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые со своей стороны уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано. Как видим, австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего государства, четвертого и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.

2. Страны, законы которых предусматривают применение обрат ной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия, ФРГ). Например, чехословацкий Закон о международно частном праве предусматривает возможность обратной отсылки вообще, если это «отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения». К такой группе примыкают страны, ограничивающие применение обратной отсылки в целом случаями, указанными в законе (Швейцария, Швеция). В ст. 14 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. говорится:

«Если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то она (отсылка) принимается во внимание, если она предусматривается настоящим законом».

3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния. Япония и др.). Например, § 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако, если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то — с учетом этой нормы — следует применять венгерский закон».

4. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т. е. коллизионных, избранного права. Например, согласно ст. 27 ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства «и исключается применение норм международного частного права».

5. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай). К этой же группе стран до вступления в силу части третьей ГК следовало отнести и Россию, законодательство которой не содержало правил по поводу обратной отсылки.

Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1 190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т. е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Прежде всего, Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1 190 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». Указание законодателя на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая

отсылку к праву третьего государства.

Исключения из данного правила предусмотрены в п. 2 статьи, согласно которому «обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195—1200 Настоящего Кодекса)». Как видим, исключение касается только обратной отсылки в узком понимании: как отсылки иностранного права, которое избрано на основе российской коллизионной нормы, назад — к российскому праву.

В свою очередь, отсылка к российскому праву ограничена двумя факторами. Во-первых, она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, а именно, связанных с правовым положением физического лица. Причем эти отношения не только названы, но и перечислены с указанием на определенные статьи. Поэтому этот перечень не толковаться расширенно, он исчерпывающий.

Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам:

1) при определении правоспособности физического лица (ст. 1 196);

2) при определении дееспособности физического лица (ст. 1 197);

3) при определении прав физического лица на имя (ст. 1189);

4) при установлении опеки и попечительства (ст. 1 199);

5) при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим. Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она может приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение, как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентно решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.

Последнее, на что нужно обратить внимание. Право, но главным образом практика всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется это исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам, независимо от того, избрано право сторонами либо избрано на основе других коллизионных норм.

Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Исключение применения обратной отсылки предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

В России также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике ВТАК при ТИП СССР и был решен отрицательно. В 1966 г. ВТАК рассмотрел дело по иску английской фирмы К ВТО «Совэкспортфильм» о взыскании убытков в связи с невыполнением ответчиком обязательств по предоставлению советского фильма в прокат. Договор был подчинен английскому праву. Ответчик, пытаясь освободиться от уплаты упущенной выгоды, требуемой английским правом, но не известной советскому праву, заявил, что в деле речь идет об уступке авторских права по английскому праву уступка авторских прав должна рассматриваться по месту их возникновения, т. е. по советскому прав’. Эта конструкция была арбитражем отвергнута: «Принятие обратной отсылки, — сказано в решении, — зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки права при разрешении споров по внешнеторговым сделкам...»

Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в на стоящее время закреплена в российском Законе о Международно коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».

Дата добавления: 2015-07-18