Оговорка о публичном порядке.

Иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результаты. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основ полагающие принципы местного правопорядка — это твердо установившийся принцип международного частного права.

Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый «оговорка о публичном порядке.

Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существующего в мире государства, и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. При этом обычно вспоминают мусульманское право, многие нормы которого, являясь выражением религиозных догм шариата, противоречат европейским правовым традициям, и российским в том числе. Например: право мужчины на полигамный брак, чрезмерно низкий брачный возраст невесты (9 лет в Иемене), выкуп за невесту, ничем не ограниченное право мужа на расторжение брака без каких-либо формальностей. Но проблемы могут возникнуть и при отсылке российских коллизионных норм к европейскому праву По законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение определенного периода (10 месяцев или дней) после развода или после смерти мужа.

Для того чтобы предотвратить наступление возможных негативных последствий применения избранного на основании собственной коллизионной нормы иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке. В самом общем виде она означает: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, а субъективные права, возникшие действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. Она закреп лена в законодательстве многих государств, в международных договорах, применяется судами в том числе и тех государств, чье законодательство не содержит ее прямого закрепления. Одновременно оговорка о публичном порядке переместилась и в гражданское процессуальное право, в ту его часть, которая регламентирует особенности рассмотрения гражданско-правовых споров с участием иностранного элемента и которая называется международным гражданским процессом. В частности, она применяется при исполнении иностранных судебных поручений и при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Мировой практике известны два вида оговорки о публично порядке: позитивная и негативная.

Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в которых заинтересован «публичный порядок и добрые нравы» (ст. б ГК Франции) и которые устраняют применение норм иностранного права (такая же формулировка закреплена в ст. 24 ГК Алжира). Исходя из французской практики, сложилась общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная» она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.

Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

Как принципиальный институт российского международного частного права оговорка о публичном порядке сохраняет свое важное место и в разд. УI Гражданского кодекса. Она закреплена в ст. 1 193: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

Российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке.

Первая формула — «основы правопорядка» — закреплена в частноправовых законах.

Вторая формула — «суверенитет и безопасность» — используется в процессуальных актах. Например, подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ устанавливает, что российские суды не исполняют решения иностранных судов, если их исполнение «может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации или противоречит публичному порядку Российской Федерации». Она повторена в п. 2 ст. 407 ГПК РФ о судебных поручениях.

Третья формула— «публичный порядок» — получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 34 и п. 2 ст. 36) и в Арбитражном процессуальном кодексе (подп. 7 п. 1 ст. 244) в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения.

Несмотря на различные подходы к представлению о публичном порядке в судебной практике разных государств и различные конкретных авторов, можно выделить те элементы, которые чаще всего включаются в его содержание:

во-первых, это основополагающие принципы национального права соответствующего государства.

во-вторых, это нормы морали и справедливости.

в-третьих, коренные интересы государства или его членов.

В последнее время в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу в «публичный порядок» включается четвертый элемент — общепризнанные принципы и но мы международного права, особенно нормы о правах человека.

Таким образом, опыт разных государств, в том числе нашего государства, свидетельствует о том, что законодатель, отдавая значению нормы о публичном порядке, ограничивается самым общим определением публичного порядка. Тем не менее, современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке.

Во-первых, обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок.

Во-вторых, суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. Это новый ограничитель. Впервые такая формула была закреплена в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., затем была использована в универсальной Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи 1986 г. (ст. 18). Складывающийся новый мировой опыт нашел отражение в Гражданском кодексе РФ.

В-третьих, законы ряда государств, в том числе России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ). В Основах 1991 г. (ст. 158) говорилось лишь об отличиях политической и экономической систем. Впервые данный ограничитель применения оговорки о публичном прядке был введен в § 7 венгерского Закона о международно частном праве 1979 г.:

В применении иностранного права не может быть отказано, на том основании, что строй иностранного государства, отличается от венгерского». Закрепление такого указания было направлено, прежде всего, на защиту своего права. Однако если отбросить политический фон, то следует признать, что закрепление рассматриваемого правила имеет серьезное значение для ограничен случаев применения оговорки о публичном порядке. Пока существует множество национальных государств с различными политическими, экономическими и правовыми системами, недопустимо применять оговорку при одной лишь констатации различий в системах, ибо это способно привести к полному отрицанию применения иностранного права вообще и отрицанию международного частного права в частности.

Если в результате применения оговорки о публичном порядке отказано в применении нормы иностранного права, то какими нормами заполняется вакуум? Как правило, своим собственными правом. Так, в п. 1 ст. 1193 ГК РФ сказано, что при отказе в применении нормы иностранного права «при необходимости применяется соответствующая норма российского права.» Однако, исходя из предусмотренной ст. 1186 Гражданского кодекса возможности применения в качестве общего субсидиарного право закона наиболее тесной связи, можно предположить, что если спорное отношение теснее связано не с российским, а другим иностранным правом, то следует применить это иностранное право.

Императивные нормы. Необходимо отметить еще одну современную тенденцию в развитии института оговорки о публичном порядке. Выше отмечалось, что в большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. Позитивную оговорку связывают с французским правом, положения которого восприняты ты некоторыми другими странами. Однако в настоящее время р. государств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали параллельно применять и позитивную.

Примером является швейцарский Закон о международном частном праве 1987 г. Наряду со ст. 17, предусматривающей применение оговорки о публичном порядке в традиционной негативной форме, в него включены еще две статьи, направленные на ограничение применения избранного иностранно права. Согласно ст. 18 «независимо от определяемого настоящим Законом права», т. е. права, избираемого на основании швейцарских коллизионных норм, «сохраняют свое действие положения швейцарского права, которые подлежат применению в силу их особых целей». Отсюда следует, что существует некая совокупность норм швейцарского права, которые в силу особого, принципиального значения для швейцарского общества («в СИЛУ их особых целей»), должны применяться всегда, даже если швейцарская коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Это не что иное, как позитивная оговорка о публичном порядке.

Швейцарский Закон пошел еще дальше и предусмотрел защиту «публичного порядка» иностранного государства. Эта новация связана с общей концепцией закона о применении «права наибольшей связи», согласно которой, если по всем признакам, очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это другое право. Защита «публичного порядка» этого другого права предполагается в ст. 19: применении избранного права могут быть приняты во внимание императивные положения другого права, с которым существо отношения находится в тесной взаимосвязи, если этого требуют интересы сторон согласно швейцарской доктрине. Разумеется, речь не идет о всех императивных нормах иностранного права, с которым существо отношения наиболее тесно связано, а только о тех из них, которые согласно швейцарским представлениям имеют особое значение для интересов стороны (в п. 2 ст. 19 прямо подчеркивается их особая цель), т. е. о позитивном публичном порядке государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Дополнительно подчеркнем, что ст. 19 носит диспозитивный характер: суд «может принять во внимание».

Подобные законодательные нововведения породили в ряде европейских стран представления о существовании «особых императивных норм», которые не являются частью «публичного порядка» и действуют независимо от собственных коллизионных норм.

Считается, что начало этой доктрине положила Римская конвенция о Праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., включившая положения об императивных нормах в ст. 7. Затем аналогичные положения вошли в Гаагскую конвенцию о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности 1985 г., Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.

Однако как общие ПОДХОДЫ, так и конкретное содержание данных представлений серьезно расходятся в разных странах и у разных авторов. Различия касаются главным образом следующих вопросов: а) круг таких императивных норм б) взаимоотношения этих норм с «публичным порядком»; в) нужно ли защищать императивные нормы только своего права или можно защищать и императивные нормы иностранного права, с которым отношения наиболее тесно связано; г) следует ли ограничить применение правила об императивных нормах только договорным правом или нужно применять его ко всей сфере частноправовых отношений.

Например, в немецкое право предписание об императивных нормах включено только в договорное обязательственное при (ст. 34 Вводного закона ГГУ) и только для защиты своего собственного права.

Нет никаких оснований считать, что «особые императивные нормы» действуют отдельно от <публичного порядка>. Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая, как рассматривалось выше, является зеркальным отражением негативной оговорки. Первая означает, что некоторые императивные нор мы внутреннего права в силу их особой значимости должны применяться в любых обстоятельствах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права столь несовместимы, что они не должны применяться при любых обстоятельствах. Обе они выражают концепцию <публичного порядка».

Новые тенденции в теории и практике международного частного права европейских государств, связанные с «сверхимперативными нормами», восприняты российским Гражданским кодексом (ст. 1 192), причем с учетом наиболее широкого подхода, характерного для швейцарского права. И хотя сама статья называется «Применение императивных норм», из смысла правил, предусмотренных в ней, ясно, что речь идет не о всех, а об особых императивных нормах.

Так, в п. 1 ст. 1 192 ГК предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что иностранное право избрано на основании российских коллизионных норм. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: во-первых, те, в которых прямо об этом указано, и во-вторых, нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В отношении второй группы сомнений никаких нет—это позитивная оговорка о публичном порядке. Но и первая группа относится к этой же категории: в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна применяться всегда. Такие нормы у нас есть, например обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок (п. 2 ст. 1209 и п. З ст. 162 ГК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что речь идет о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, и в частности для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота.

Следовательно, п. 1 ст. 1 192 ГК закрепляет позитивную оговорку о публичном порядке, которая совместно с негативной оговоркой должна защищать наш правопорядок и законные интересы.

В Гражданском кодексе РФ имеется значительное количество норм, предоставляющих полномочия суду по своему усмотрению решать спорные вопросы между сторонами или применять те или иные нормативные предписания. К таким нормам, например, относятся ст. 166 (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (предоставляющая право уменьшить неустойку, когда она явно несоразмерна убыткам ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых), ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника при вине кредитора) и др. Подобные нормы, относящие решение какого-либо вопроса на судебное усмотрение носят диспозитивный характер. Но эта диспозитивность обращена к суду: он может, воспользоваться своим правом или нет. С нашей же зрения правовой регламентации частноправовых отношениях международного характера эти нормы, если суд к ним обращается носят императивный характер для сторон правоотношений и должны применяться независимо от решения коллизионного вопроса в пользу иностранного права.

Часть 2 ст. 1 192 ГК РФ, подобно швейцарскому закону, т ч. предусматривает возможность защиты «публичного порядка» иностранного государства: при применении избранного на основе российских коллизионных норм права «суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения, не зависимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

В российской норме есть два принципиальных отличия от соответствующей нормы швейцарского Закона:

1) при определении «сверхимперативности» иностранного права российский суд должен руководствоваться представления этого иностранного права (швейцарский Закон по вопросу установлен «особой цели» иностранной нормы отсылает к швейцарской доктрине);

2) хотя в обоих законах указание о применении особых императивных норм иностранного права выражено в диспозитивно форме, в российской статье дополнительно указан еще одни ограничитель—при применении императивной иностранной нормы суд должен учитывать последствия ее применения. Иначе говоря, императивная норма иностранного права может быть применена, если последствие ее применения не будут противоречить российскому публичному порядку.

Применение императивных норм иностранного права предписывается и в п. 5 ст. 1210 ГК РФ в качестве ограничителя «а автономии воли» сторон, предусмотренной в этой же статье (в МоДельном кодексе для стран—член СНГ данного правила нет). Но здесь это правило сформулировано более жестко. Если в рассмотренном выше положении указывалось, что суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны то, здесь, напротив, выбор права не может затрагивать действия императивных норм права другой страны, с которой договор реально связан. Например, предприниматель, проведя переговоры на территории ОАЭ с предпринимателем из Эмиратов (ОАЭ не являются участником Венской конвенции 1980 г.), заключил с ним там же договор купли-продажи по которому поставил товары со склада готовой продукции, находящегося в Эмиратах, и получил платеж в местном банке. Договор реально связан с одним государством - ОАЭ, а стороны при заключении договора выбрали английское право. При таких обстоятельствах законодатель предписывает императивные нормы ОАЭ. Круг таких норм может быть определен, как было рассмотрено выше, только через призму концепции позитивной оговорки о публичном порядке.

Дата добавления: 2015-07-18