Понятие и условия договора

Статья 378. Понятие договора

1. Термин "договор" употребляется в гражданском законодательстве в различных значениях: как юридический факт, из которого возникает обязательство; само это договорное обязательство; документ, которым оформлено договорное обязательство.

В комментируемой статье договор выступает как юридический факт, на основе которого возникает, изменяется или прекращается правоотношение. Следовательно, договор является одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (см. комментарий к ст. 7 ГК).

2. В соответствии с п. 1 ст. 148 ГК сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними (договоры). Следовательно, договор является сделкой и на него распространяются правила о двух- и многосторонних сделках, в частности, о форме и регистрации сделки, о признании сделки недействительной и т.д.

Понятие "односторонние и многосторонние сделки" следует отличать от понятия "односторонние и взаимные договоры". Односторонняя сделка не относится к договорам, так как для ее совершения не требуется соглашения сторон, достаточно волеизъявления одной стороны.

Односторонние и взаимные договоры различаются в зависимости от характера распределения прав и обязанностей сторон. В одностороннем договоре у одной стороны возникают только права, у другой - только обязанности (например, договор займа). Во взаимном договоре каждая из сторон имеет права и несет обязанности (по договору купли-продажи продавец приобретает право требовать от покупателя уплаты денег за переданную вещь и одновременно обязан передать эту вещь покупателю, а продавец имеет право требовать передать ему вещь и обязан уплатить плату за эту вещь).

3. Отличие договора от других сделок и других юридических фактов в том, что договор есть соглашение сторон. Поэтому в соответствии с п. 3 ст. 148 ГК для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

4. Подавляющее большинство договоров являются двусторонней сделкой, поскольку из договора возникает, как правило, обязательственное правоотношение, а для обязательства характерно наличие двух сторон, интересы которых противоположны: одна имеет право требования (кредитор), другая - корреспондирующую этому праву обязанность (должник).

Примером многостороннего обязательства может служить договор о совместной деятельности (см. комментарий к ст. 228 ГК). Особенностью этого договора является то, что стороны его обязуются совместно действовать для достижения общей цели, то есть, в данном случае интересы сторон направлены на достижение общей цели и в результате деятельности возникает общая собственность. Недаром договор о совместной деятельности (простое товарищество) помещен не в разделе "Обязательственное право", а в разделе, посвященном праву собственности сразу после главы об общей собственности (см. комментарий к ст. 228 ГК).

К многосторонним договорам применимы, как правило, общие положения о договоре. Однако некоторые нормы неприменимы в силу особенностей многосторонних договоров, о которых речь шла выше. В частности, вряд ли можно применить к многостороннему договору положения о публичном договоре (ст. 387 ГК), о договоре в пользу третьего лица (ст. 391 ГК), определенная специфика должна быть с применением норм о заключении договора.

Статья 379. Правоотношения, возникающие из договора

1. Гражданско-правовой договор обычно связывают с обязательственным правоотношением. В большинстве случаев это так и есть. Однако есть правоотношения, которые с трудом вписываются в схему обязательственных правоотношений. В частности, из договора о совместной деятельности возникают отношения между его участниками по совместному владению и пользованию объектом общей собственности, которые являются не обязательственными, а вещными относительными правоотношениями (в отличие от вещных абсолютных, которые существуют между участниками общей собственности и всеми другими лицами).

Аналогично можно оценить ситуацию, когда из договора возникают авторские отношения (между соавторами), изобретательские (между соизобретателями) и т.п.

Комплекс правоотношений (вещных и обязательственных) возникает из учредительного договора, на основании которого возникает юридическое лицо (см. комментарий к ст. 41 ГК).

Следует отметить, что в гражданском законодательстве других стран СНГ договор связывается только с обязательственными отношениями.

2. Пункт 2 комментируемой статьи исходит из того, что обязательства могут возникать не только из договора, но и из других юридических фактов. Поэтому применение к договорным обязательствам общих положений об обязательствах может быть ограничено нормами ГК о договорах. Например, отдельные правила об уступке требования и переводе долга (ст.ст. 339-348 ГК) в некоторых видах договоров (лизинга, факторинга) решаются по-другому. Следовательно, будут применяться нормы об этих видах договоров.

3. В п. 3 заложена несколько иная формула: к иным, кроме обязательственных, правоотношениям, возникающим из договора, применяются правила настоящей главы, однако в случае расхождений этих правил с теми, что установлены законодательством или договором или вытекают из существа правоотношения, применяются последние. Например, из существа договора о совместной деятельности или учредительного договора вытекают многие особенности, связанные с заключением договора, его изменением и расторжением и другими вопросами, которые решаются в главах 2 и 12 ГК или в договоре иначе, чем в настоящей главе.

Ясно, что когда ГК говорит о настоящей главе, речь идет не только о главе 22, но и обо всем подразделе 2 "Общие положения о договоре".

Комментируемая статья не решает вопроса о применении к вещным, авторским или иным правоотношениям, вытекающим из договора, положений об обязательствах, что следует считать определенным пробелом ГК. Представляется, что к таким правоотношениям по вопросам, которые прямо не урегулированы законодательством или договором, должны применяться положения об обязательствах по аналогии закона (см. п. 1 ст. 5 ГК и комментарий к нему).

Статья 380. Свобода договора

1. Норма о свободе договора основана на правиле ст.8 ГК о том, что граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами (см. комментарий к п. 1 ст. 8 ГК). Свобода договора корреспондируется с закрепленными в ГК свободой предпринимательской деятельности и правом потребителей на свободное заключение договоров на приобретение товаров, использование работ и услуг (см. комментарий к ст. 10 ГК).

Положение комментируемой статьи является принципиально новым, так как в планово-распределительной экономике свободы договора не было, все определялось плановыми фондами и разнарядками, в соответствии с которыми заключались договоры. Договоры носили формальный характер, первостепенное и определяющее значение придавалось плановому акту. Все это детально регламентировалось в законодательстве, в том числе в ГК.

Теперь понуждение к заключению договора допускается только как исключение из общего правила.

2. Свобода договора выражается в том, что субъекты гражданского права свободны в решении, в частности, следующих вопросов:

1) заключать или не заключать договор;

2) выбрать партнера по договору;

3) выбрать вид договора;

4) включать в договор те или иные условия.

3. Правила о заключении договора в обязательном порядке сосредоточены в ГК в специальной статье (см. ст. 399 ГК и комментарий к ней). Обязанность заключить договор предусмотрена ГК для коммерческой организации, когда такой договор является публичным (см. комментарий к ст. 387 ГК).

Обязанность заключить договор купли-продажи закреплена в пункте 6 ст. 14 Указа о приватизации. Такой договор обязаны заключить продавец государственного имущества и победитель публичных торгов по продаже государственного имущества.

К случаям, когда обязанность заключить договор вытекает из добровольно принятого обязательства, относится заключение предварительного договора (см. комментарий к ст. 390 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 306 ГК договором или законодательными актами на залогодержателя может быть возложена обязанность страховать переданное в его владение заложенное имущество. Страхование заложенного имущества, которое остается в пользовании залогодателя, возлагается на последнего.

4. Договорам, предусмотренным законодательством, посвящено практически большинство статей Особенной части ГК. Следует подчеркнуть, что в комментируемой статье речь идет не о законодательных актах, а о законодательстве, следовательно, новые виды договоров могут устанавливаться постановлениями Правительства РК и теми государственными органами, которым делегировано такое право.

Среди таких договоров можно назвать договор о проведении толлинговых операций (см. Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 23 сентября 1994 года N 1055 "Об утверждении Положения о порядке проведения толлинговых операций хозяйствующими субъектами Республики Казахстан" - САПП Республики Казахстан, 1994 г., N 39, ст. 430).

Стороны могут заключать договор и не предусмотренный законодательством. Это правило вытекает из общего положения, в силу которого гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общихначал и смысла гражданского законодательства порождают гражданское право и обязанности (см. комментарий к ст. 7 ГК).

Данное правило основано на общих началах гражданского права, которое диспозитивно по своей природе и предполагает регулирование отношений как существующих, так и могущих возникнуть в будущем. Это особенно важно в настоящий период развития Казахстана как страны с переходной экономикой, когда появляются новые и новые виды договоров.

Статья 381. Смешанный договор

1. Правило комментируемой статьи логически вытекает из положений ст. 380 ГК. Поскольку стороны могут заключить договор, не предусмотренный законодательством, естественно, что они могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством.

Например, договор об оплате приобретенной вещи деньгами и выполнением работы является смешанным, так как в нем сочетаются элементы договоров купли-продажи и подряда. Аналогично договор о передаче имущества на хранение, но с представлением права пользования этим имуществом сочетает в себе элементы договоров хранения и имущественного найма.

2. В условиях перехода к рыночной экономике постоянно возникают новые отношения, которые не охватываются каким-то одним видом договора и которые могут быть урегулированы нормами о двух или нескольких видах договоров.

Например, договор на проведение толлинговых операций (переработка давальческого сырья) включает в себя элементы договора купли-продажи и подряда. Соответственно к нему будут применяться в соответствующей части, нормы договора купли-продажи (отправка сырья и получение готовой продукции), а если подрядчик находится за границей - нормы договора внешнеэкономической купли-продажи. В той части, где содержатся элементы договора подряда, будут применяться положения о договоре подряда.

Стороны могут договариваться о другом порядке регулирования отношений, вытекающих из смешанного договора, в частности, разработать особые условия договора и оговорить, что иные правила не применяются.

Статья 382. Определение условий договора

1. Общий принцип определения условий договора вытекает из свободы договора. Стороны вправе определить любые условия договора, кроме тех, которые прямо закреплены законодательством.

2. В п. 1 комментируемой статьи проводится различие между императивными и диспозитивными нормами.

В случае, когда содержание соответствующего условия прямо предписано законодательством (императивная норма), стороны не вправе изменять это условие. Они могут его предусматривать в договоре, могут не предусматривать, независимо от этого они обязаны исполнять это условие в том виде, в каком оно закреплено в законодательстве (см. комментарий к ст. 383 ГК).

Например, в ст. 282 ГК предусмотрено, что денежные обязательства на территории РК должны быть выражены в тенге. Или в ст. 304 ГК закреплено, что имущество, составляющее общую собственность, может быть передано в залог только с согласия всех собственников. Очевидно, что стороны в договоре не могут закрепить условие о денежных расчетах в долларах или о передаче общего имущества в залог без согласия других собственников.

В случае, когда условие договора предусмотрено диспозитивной нормой, стороны вправе исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

Например, в ст. 285 ГК закреплено, что должнику, обязанному совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из законодательства или условий обязательства не вытекает иное. Следовательно, стороны могут в договоре предусмотреть иной порядок исполнения альтернативного обязательства.

В случае, если стороны ничего не предусмотрят в договоре относительно данного условия, действует норма, закрепленная законодательством.

3. Императивных норм в гражданском законодательстве немного. Подавляющее большинство составляют диспозитивные нормы. Это вытекает из того, что, исходя из свободы договора, стороны сами должны определять все его условия. Диспозитивные нормы включаются для того, чтобы важные для той или иной стороны условия не остались неурегулированными вообще. Стороны вправе предусмотреть в договоре любые условия, но если они этого не сделают (например, по незнанию или упущению), тогда вступает в действие диспозитивная норма.

4. Возможны случаи, когда то или иное условие не предусмотрено ни самими сторонами, ни диспозитивной нормой. Тогда можно руководствоваться обычаями делового оборота, если, разумеется, такие обычаи существуют и это можно доказать (см. комментарий к ст. 3 ГК). Во всяком случае, эта ситуация достаточно редкая и спорная. Споры, возникающие в связи с этим, решаются судом.

Статья 383. Договор и законодательство

1. В п. 1 настоящей статьи раскрывается понятие императивной нормы, о которой уже шла речь в предыдущей статье. Однако там мы говорили только об условиях договора, здесь же речь идет о договоре в целом.

В этом пункте закреплено, что договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения. Из этого правила вытекает совершенно естественно вопрос об обязательности для договора тех императивных норм, которые будут приняты после заключения договора, но в период его действия, и которые вступают в противоречие с условиями договора.

Например, был заключен договор на совершение определенных действий (добыча нефти, оказание туристических услуг и т.п.), которые можно было совершать на основе договора. Но впоследствии ввели лицензирование этого вида деятельности. Требуется ли лицензирование для совершения действий, возникших из договора, заключенного до принятия закона, вводящего обязательное лицензирование для совершения указанных действий?

2. Ответ на этот вопрос дается в п. 2 комментируемой статьи. Положения этого пункта основываются на общем положении, что действие вновь принятого закона распространяется только на те правоотношения, которые возникли после введения в действие этого закона. Данное положение обычно закрепляется в постановлении о введении в действие данного закона. В качестве примера можно указать на Постановление Верховного Совета Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. "О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)". Наряду с общим правилом о применении ГК к гражданским правоотношениям, возникшим после введения в действие ГК, т.е. с 1 марта 1995 г. (п. 1), здесь закрепляются специфические правила, касающиеся отдельных видов правоотношений. В частности, в п. 6 постановления закреплено, что новые установленные ГК основания недействительности сделок и последствия недействительности применяются к сделкам, заключенным после 1 марта 1995 года.

3. Применение правил, установленных новым законодательством, к условиям ранее заключенных договоров может быть только в тех случаях, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникающие из ранее заключенных договоров.

Например, в п. 2 Постановления Верховного Совета Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. "О порядке введения в действие Закона Республики Казахстан "Об иностранных инвестициях" установлено, что действие ст. 6 Закона распространяется также на те правоотношения, которые возникли до введения в действие настоящего Закона.

4. Данное общее правило п. 2 комментируемой статьи закрепляется с учетом специфики отношений в других законах. Например, в Указе о нефти закреплено, что лицензии (выданные) и контракты (заключенные) до введения в действие Указа, а также все связанные с ними акты государственных органов РК сохраняют свое действие (п. 5 ст. 2 Указа). Аналогичное положение закреплено в п. 2 ст. 73 Указа о недрах.

5. В Законе об иностранных инвестициях закреплен более общий принцип стабильности договора в случае изменения законодательства. Имеется в виду ст. 6 Закона.

Статья 6 является одной из наиболее известных и спорных статей Закона об иностранных инвестициях. В ней закреплено, что в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государственными органами - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное.

В случае улучшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, отдельные условия контрактов между иностранным инвестором и уполномоченным государственным органом, представляющим республику, могут быть изменены по взаимному согласию сторон с целью достижения баланса экономических интересов участников.

Положения данной статьи, касающиеся контрактов, относятся главным образом к нефтяным и иным контрактам, связанным с недропользованием.

Для иностранных подрядчиков это положение важно, прежде всего, для налоговых отношений. Однако именно в регулировании налоговых отношений, к сожалению, произошли изменения, идущие вразрез с Указом о нефти.

В п. 2 ст. 94-3 о налогах (в редакции Законов от 31 декабря 1996 года и от 8 декабря 1997 года) было закреплено:

"В случае внесения изменений в законодательство после даты подписания контракта, которые приводят к невозможности дальнейшего соблюдения первоначальных условий контракта или приводят к существенному изменению его общих экономических условий, недропользователь и представители компетентного органа и Министерства финансов Республики Казахстан могут внести изменения или поправки в контракт, необходимые для восстановления экономических интересов сторон по состоянию на момент подписания контракта. Данные изменения или поправки условий контракта вносятся в течение шестидесяти дней с момента письменного уведомления Министерства финансов Республики Казахстан и недропользователя.

Таким образом, условия ст. 6 Закона об иностранных инвестициях оказались измененными Налоговым кодексом. В случае внесения изменений в налоговое законодательство они будут применяться к заключенным ранее контрактам на недропользование, но сторонам дается право на изменение отдельных условий контракта с тем, чтобы сохранить экономику проекта.

На практике вставал вопрос о том, применимо ли данное положение к контрактам, заключенным до введения в действие Налогового кодекса, то есть до 1 июля 1995 года. Из общих положений теории права однозначно вытекает, что обратной силы данная норма не имеет и что к ранее заключенным контрактам применяется в полном объеме ст. 6 Закона об иностранных инвестициях. Однако эта проблема беспокоила иностранных инвесторов, поэтому она была решена законодательно. Указом Президента РК, имеющим силу Закона, от 21 декабря 1995 года, внесены изменения в Налоговый кодекс, и п. 4 ст. 179 изложен в следующей редакции: "4. Условия налогообложения, определенные в контрактах на недропользование между Правительством РК или компетентным органом и отечественными или иностранными недропользователями, заключенных до 1 января 1996 года, а также в контрактах на недропользование, заключенных после указанной даты во исполнение ранее заключенных контрактов с этими недропользователями, и в контрактах на недропользование, прошедших обязательную налоговую экспертизу, заключенных с 1 января 1996 года, сохраняются и действуют в течение всего установленного срока их действия".

Так обстоит дело с инвестициями в сфере недропользования. Однако как быть с инвестициями в других сферах, не связанных с недропопьзованием?

Однозначно, что положения ст. 6 Закона об иностранных инвестициях будут применяться к инвестициям, которые были осуществлены до 1 июля 1995 года. Это общее правило, закон не может применяться к отношениям, регулируемым другим законом до введения в действие нового закона, если это специально не оговорено в новом законе.

Сложнее обстоит дело с правоотношениями, которые возникли после 1 июля 1995 года. Вопрос заключается в том, применяется ли ст. 6 в отношении налогового законодательства, если инвестиции осуществлены после 1 июля 1995 года. Например, иностранный инвестор создал совместное предприятие в январе 1997 года на условиях, установленных уже новым Налоговым кодексом. Через несколько лет, например, в 1999 году в Налоговый кодекс будут внесены изменения, резко ухудшающие положение инвестора. Вопрос: будут ли применяться к этому инвестору правила ст.6 Закона об иностранных инвестициях?

Толкование норм и, главное, самой идеологии Налогового кодекса показывает, что в части налогового законодательства ст. 6 не должна применяться. Это вытекает из толкования следующих положений: запрещается включение в неналоговое законодательство вопросов, связанных с налогообложением (п. 2 ст. 1 Указа о налогах), запрещается предоставление налоговых льгот другими актами, в том числе льгот, носящих индивидуальный характер (п. 3 ст. 2 Указа о налогах).

Однако этот вывод опровергается изменениями в законодательных актах. Законом Республики Казахстан от 16 июля 1997 года "О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан "Об иностранных инвестициях" в ст. 6 Закона об иностранных инвестициях включен п. 4, в соответствии с которым гарантии, установленные п. 1, не распространяются на изменения в законодательстве, которыми изменяются порядок и условия (в том числе вопросы налогообложения и иные меры государственного регулирования) импорта и (или) производства, и (или) реализации подакцизных товаров, а также импорта товаров, предназначенных для реализации без переработки.

Как можно понять из данного дополнения, п. 1 ст. 6 не распространяется на отдельные виды налогов, указанные в пункте, следовательно, остальные виды налогов охватываются действием п. 1 ст. 6. Значит, ст. 6, за исключением п. 4, применяется к изменениям в налоговом законодательстве.

Следует отметить, что в настоящее время эти рассуждения приобрели теоретический характер. Законом РК от 15 апреля 1998 года в Указ о налогах были внесены очередные изменения (надо полагать, при большом лоббировании со стороны иностранных недропользователей) и п. 2 ст.94-3 из Указа о налогах был исключен. Таким образом, положения ст. 6 Закона об иностранных инвестициях о стабильности законодательства будут применяться ко всем инвестициям (за исключением оговоренных в п.4), в том числе и в сфере недропользования.

Статья 384. Возмездный и безвозмездный договор

1. Различие между возмездным и безвозмездным договором проводится по наличию или отсутствию встречного имущественного предоставления от другой стороны за исполнение своих обязанностей по договору.

2. Под иным встречным предоставлением может пониматься предоставление материальных ценностей (бартерные операции), взаимное оказание каких-либо обязанностей (взаимные обязательства), совершение любых действий, которым можно дать денежную оценку.

3. Понятие встречного предоставления широко применяется в англо-американском праве под названием "consideration". Там consideration является существенным условием любого договора. Без consideration договор не будет признан договором, имеющим юридическую силу.

4. Подавляющее большинство договоров являются возмездными. Из безвозмездных договоров, закрепленных в ГК, можно назвать договор дарения, договор безвозмездного пользования имуществом и беспроцентный заем.

5. Некоторые договоры по закону могут быть как возмездными, так и безвозмездными (поручение, хранение, заем). Поэтому в комментируемой статье закреплена презумпция того, что в случае, если возникнут какие-либо сомнения, договор признается возмездным. Безвозмездным договор будет признан, если это будет вытекать из законодательства, содержания или существа договора.

При определении отдельных видов договоров законодатель может закрепить презумпцию или возмездности, или безвозмездности договора.

Например, можно продемонстрировать постепенное изменение презумпции в отношении договора займа.

В соответствии со ст. 252 ГК КазССР договор займа предполагался беспроцентным. Поэтому проценты (вознаграждение) за предоставленный заем можно было брать только в случаях, прямо предусмотренных законодательством.

В Основах гражданского законодательства применяются различные презумпции в зависимости от того, кто выступает займодавцем (займодателем). В п.2 ст.113 Основ закрепляется, что за кредит, предоставленный лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью, взимаются проценты, если иное не предусмотрено договором. Однако в соответствии с этим же пунктом (часть вторая) "договор займа между гражданами, не связанный с предпринимательской деятельностью, предполагается беспроцентным, если в нем не установлено иное".

В проекте ГК (Особенная часть) закреплена презумпция возмездности договора займа. В проекте предусмотрено, что если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознагрождение (интерес) займодателю в размерах, определенных договором.

Наличие в гражданском обороте безвозмездных договоров не противоречит сущности складывающихся в Казахстане отношений. Важное социальное значение имеет, в частности, деятельность благотворительных, культурных, образовательных и иных общественных фондов (см. комментарий к ст. 107 ГК), спонсорство, добровольные пожертвования и другая подобная деятельность, правовой формой которой зачастую выступают безвозмездные договоры дарения.

Статья 385. Цена

1. В условиях рыночной экономики цена продукции, товаров и услуг должна определяться соглашением сторон. Регулирование цен допускается только в случаях, установленных законодательными актами.

Различаются цены "установленные" (то есть определяемые в фиксированной денежной сумме) и "регулируемые" (то есть определяющие предельные уровни цен и условия их применения) уполномоченными на то государственными органами.

2. В настоящее время действует Закон "О ценообразовании в Казахской ССР" от 15 декабря 1990 года. В соответствии с этим законом Правительство РК устанавливает номенклатуру продукции, товаров и услуг, на которые применяются фиксированные государственные цены, и обеспечивает поэтапный переход от них к свободным ценам.

Местные органы устанавливают цены на отдельные виды продукции, работ или услуг предприятий, находящихся в коммунальной собственности или предоставляют право определять эти цены уполномоченным им субъектам хозяйствования; осуществляют регулирование цен и контроль за их уровнем на территории области в соответствии с их компетенцией.

3. Изменение цены после заключения договора по общему правилу не допускается. Случаи и порядок изменения цены должны быть предусмотрены договором или законодательными актами.

4. Поскольку в возмездном договоре обязательным условием является встречное удовлетворение, возникает необходимость определения цены договора даже в случае, если стороны договора цену не установили. Для определения цены в этих случаях используются понятия "при сравнимых обстоятельствах", "обычно", "аналогичные товары, работы или услуги". То есть точных критериев определения цены нет. Можно предположить, что если стороны не договорятся о цене, спор между ними будет решаться в судебном порядке.

Статья 386. Действие договора

1. Комментируемой статьей установлен временной интервал действия договора от вступления в силу до прекращения.

2. Момент вступления в силу договора определяется моментом его заключения. В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

3. Распространение действия договора на отношения, возникшие до его заключения, возможно только по соглашению, сторон.

Например, при заключении договора простого товарищества стороны могут распространить его действие на период, предшествующий заключению договора, и признать совершенными в рамках договора простого товарищества действия одного или нескольких участников договора по подготовке заключения договора.

4. Возможны два варианта прекращения действия договора:

1) если законодательством или договором предусмотрен срок действия. Окончание этого срока влечет прекращение действия договора и соответственно прекращение обязательств сторон по договору;

2) если в договоре отсутствует указание на срок его действия. В этом случае он признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Таким образом, прекращение действия договора тесно связано с исполнением обязательства. Это и понятно, так как исполнение обязательства является одним из случаев прекращения (см. ст. 368 ГК и комментарий к ней).

Однако возникает вопрос, как быть в том случае, когда исполнение обязательства произведено надлежащим образом, а предусмотренный договором срок его действия не окончился? Следует признать, что обязательство, вытекающее из договора, прекратилось, но договор формально продолжает действовать, хотя в этом нет большого смысла.

5. Если обязательство не исполнено в период действия договора или допущено другое нарушение исполнения обязательства, окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за допущенное нарушение.

Статья 387. Публичный договор (в ред. Закона РК от 11 июля 1997 г.)

1. Публичный договор - так же, как договоры присоединения, предварительный, в пользу третьего лица - является одним из специфических видов договора, закрепленных в ГК.

В комментируемой статье даны признаки публичного договора:

1) он заключается коммерческой организацией (см. комментарий к ст. 34 ГК);

2) он устанавливает обязанности коммерческой организации по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг;

3) эти обязанности организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится;

4) коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

Следует иметь в виду, что Законом от 11 июля 1997 года из перечисления обязанностей, которые осуществляет коммерческая организация, было исключено банковское обслуживание.

В статье приведен примерный перечень сфер экономики, где применяются публичные договоры (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Это сферы, в которых производится обслуживание граждан и юридических лиц специализированными организациями.

В проекте Особенной части ГК выделены отдельные параграфы, посвященные договорам, которые выступают как публичные. В частности, это договоры различной купли-продажи, договор проката, договор бытового подряда, договор перевозки транспортом общего пользования, договор хранения, осуществляемого в качестве предпринимательской деятельности, договор хранения на товарном складе общего пользования и другие.

2. Из признака публичного договора о недопустимости оказывать кому-либо предпочтение вытекает положение, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены законодательством. Например, при перевозках транспортом общего пользования могут быть установлены льготы в виде бесплатного или более дешевого проезда для детей, инвалидов, пенсионеров и т.п. Однако в этом случае убытки, которые несет коммерческая организация, должны, как правило, оплачиваться за счет республиканского или местного бюджетов, в зависимости от того, как это определено в законодательстве и какой орган принимает решение о предоставлении таких льгот (правительство, аким и т.п.).

3. Коммерческая организация вправе отказать в предоставлении потребителю соответствующих товаров (работ, услуг) только в том случае, если у нее нет возможности сделать это (в магазине отсутствует товар, на транспорте нет бензина или электроэнергии и т.п.). Например, в магазине розничной торговли покупатель вправе потребовать снять товар с витрины или принести его из подсобного помещения, если в торговом зале товар кончился.

При необоснованном отказе наступают такие же последствия, как при отказе от заключения договора в случаях, когда заключение договора является обязательным (см. комментарий к ст. 399 ГК). Потребитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении предоставить товар, работу или услуги и о возмещении причиненных таким отказом убытков (например, возместить расходы на транспорт, который потребитель заказал, чтобы увезти купленный товар, или расходы, которые он понес, чтобы отыскать аналогичный товар в другом магазине и т.п.).

4. Правительство РК вправе издавать обязательные правила об отдельных видах публичных договоров в случаях, установленных законодательными актами (типовые договоры, положения и т.п.).

5. В публичном договоре запрещается устанавливать условия, предоставляющие какие-либо льготы или какие-либо ограничения отдельным категориям потребителей, а также противоречащие обязательным для сторон правилам, изданным Правительством РК. Нарушение этих требований влечет за собой недействительность этих условий по правилам ст. 158 ГК недействительность сделки, содержание которой не соответствует требованиям законодательства (см. комментарий). Причем в данном случае будут признаны недействительными только те условия договора, которые противоречат правилам пп. 2 и 4 комментируемой статьи. В остальной части недействительность договора не наступает (см. комментарий к ст. 161 ГК о последствиях недействительности части сделки).

Статья 388. Примерные условия договоров

1. Под примерными условиями договоров понимаются такие условия, которые отражают особенности договоров соответствующего вида и которые применяются как условия договора при наличии соглашения сторон об этом. Обязательным условием применения таких условий является опубликование их в печати.

2. Примерные условия следует отличать от таких образцов договоров, которые разрабатывает одна сторона, обычно производитель продукции, работ, услуг, и предлагает в качестве проекта договора своим контрагентам.

Примерные условия следует отличать также от условий типовых договоров, которые обычно утверждаются Правительством и имеют обязательную силу.

3. В качестве примера можно привести модельный контракт, предусмотренный в ст. 26 Указа о нефти и в ст. 1 Указа о недрах. Модельный контракт определен как примерный контракт, утверждаемый Правительством РК, в котором отражаются особенности отдельных видов контрактов, особенности проведения отдельных операций по недропользованию и который используется в качестве образца при составлении контрактов.

4. Для того чтобы примерные условия применялись, необходимо, чтобы это было предусмотрено в договоре.

Если такой отсылки нет, то примерные условия применяются только в качестве обычаев делового оборота. Однако в соответствии со ст. 3 ГК также обычаи не могут противоречить законодательству, а в соответствии со ст. 382 ГК они должны быть применимыми к отношениям сторон.

5. Обычно примерные условия излагаются в форме примерного договора, как, например, модельный контракт на проведение операций по недропользованию, или в форме иного документа. Например, правила "Инкотермс-90" определяют примерные условия договора международной купли-продажи, они изложены в форме отдельных условий, объединенных в один документ.

Статья 389. Договор присоединения

1. Договор присоединения отличается от других видов договоров процедурой его заключения. Если обычный договор заключается путем обмена письмами, согласования условий договора, то условия договора присоединения вырабатываются одной стороной и определяются в стандартных формах (бланк, формуляр и т.п.). Другая сторона не может вносить в договор никаких изменений. Если она это сделает, договор перестает быть договором присоединения и превращается в обычный договор.

Договоры присоединения получили распространение в различных сферах экономики. Можно назвать, например, договоры о пользовании электрической и тепловой энергией, газом и другими услугами коммунальных предприятий, договоры с транспортными организациями.

Многие публичные договоры выступают одновременно и договорами присоединения. Например, ателье проката, заключая договор проката, выступает стороной в публичном договоре. В то же время при заключении договора ателье проката представляет клиенту бланк договора, в котором перечислены условия договора. Клиенту остается подписать договор, ничего к нему не добавляя. Но если клиент захочет внести изменения, договор превращается в обычный.

2. Пункт второй комментируемой статьи направлен на защиту стороны, присоединяющейся к договору. Она имеет право на расторжение договора, если условия договора для нее явно обременительны. Обременительность условий определяется в соответствии с разумно понимаемыми интересами этой стороны (о принципе разумности см. комментарий к ст. 8 ГК). Например, в договоре присоединения установлено, что присоединившаяся сторона не имеет права на расторжение договора или на обращение в суд, или что сторона, составившая договор, освобождается от ответственности за любые нарушения обязанностей по договору.

3. Исключение из этого правила сделано для случаев, когда присоединившаяся сторона сама занимается предпринимательской деятельностью, с осуществлением которой связано присоединение к договору. Предприниматель может добиться удовлетворения иска о расторжении договора, только если он не знал и не должен был знать, на каких условиях он заключил договор. Доказать это весьма трудно, если не невозможно.

Типичным примером договоров присоединения являются договоры, заключаемые трастовыми компаниями "Смагулов и К", "Еврошопинг" и другие. Вкладчику предлагается подписать договор, разработанный самой компанией, не меняя в нем ни одного пункта.

Статья 390. Предварительный договор (в ред. Закона РК от 2 марта 1998 г.)

1. Понятие предварительного договора неразрывно связано с понятием основного договора. Из предварительного договора возникает обязательство заключить в будущем основной договор на условиях предварительного договора.

В качестве примера предварительных договоров можно привести договор гарантии, заключенный для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (п. 3 ст. 329 ГК), договор об организации перевозок грузов, кредитный договор, предусматривающий обязанность банка предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, согласованных сторонами, договор на получение квартиры в будущем (жилищный контракт).

К предварительному договору, видимо, следует отнести протокол о результатах торгов, предусмотренный Указом о приватизации. В п. 5 ст. 14 Указа о приватизации закреплено, что "лицо, выигравшее торги, и продавец подписывают в день проведения аукциона или тендера протокол о результатах торгов".

В этом протоколе содержатся существенные условия договора купли-продажи. В нормативных актах государственного органа по приватизации закреплено, что протокол о результатах торгов является документом, фиксирующим результаты торгов и обязательства лица, выигравшего торги, и продавца заключить договор купли-продажи объекта приватизации по цене, установленной в ходе торгов (см., например, Положение о порядке продажи государственных пакетов акций на аукционах, утвержденное постановлением Госкомпривата от 7 февраля 1996 г. N 37 (п. 3.5); Положение об организации и проведении аукционов по продаже объектов приватизации, утвержденное постановлением Госкомпривата от 22 февраля 1996 года N 60 (п. 3.6); Положение о порядке проведения открытых тендеров по продаже объектов приватизации, утвержденное постановлением Госкомпривата от 11 июня 1996 года (п. 21) и другие.

2. Связь предварительного и основного договоров проявляется и в том, что форма обоих договоров должна совпадать. Если для заключения определенного вида договоров законодательством установлена нотариальная форма договора (например, договор купли-продажи жилого дома), то и предварительный договор должен быть заключен в нотариальной форме.

Однако, если законодательством форма основного договора не определена (например, обычный договор купли-продажи), предварительный договор под страхом недействительности должен быть заключен в письменной форме. То есть, здесь не наступают обычные последствия несоблюдения письменной формы сделок - лишение права ссылаться на свидетельские показания (см. ст. 153 ГК и комментарий к ней). Договор, заключенный устно, признается недействительным.

3. Минимальное условие, которое должен содержать предварительный договор, - это условие, позволяющее определить предмет основного договора. Нельзя, например, заключить договор о заключении в будущем договора купли-продажи без определения, что будет предметом будущего договора (купля-продажа предприятия, здания, ценных бумаг и т.п.). Должны быть также определены другие существенные условия основного договора (о существенных условиях см. комментарий к ст. 382 ГК). Набор этих условий разный для разных видов договоров. Например, существенными условиями договора купли-продажи являются наименование и количество товаров.

4. Срок заключения основного договора является обязательным условием предварительного договора, поэтому в статье установлен годичный срок заключения основного договора, если в предварительном договоре срок не установлен.

Важность такого срока вытекает из того, что по его истечении действие предварительного договора прекращается, если основной договор до окончания срока не был заключен.

5. Вопрос о последствиях уклонения от заключения предварительного договора решается по-разному в законодательстве разных стран. Например, в ГК РФ закреплено право стороны предварительного договора требовать понуждения другой стороной к заключению договора (ст. 429 ГК РФ). Такое же правило было закреплено в Основах гражданского законодательства (ст. 60).

В комментируемой статье закреплено иное правило: права на понуждение к заключению договора у сторон нет, есть только право на возмещение причиненных уклонением от заключения основного договора убытков (например, сторона, которая должна была выступить покупателем, закупила мебель или оборудование с учетом особенностей жилого дома или здания, покупка которого была предметом предварительного договора).

В статье предусмотрено, что сторона обязана возместить убытки, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Данное положение должно применяться с учетом п. 2 ст. 350 ГК, в соответствии с которым принятое до нарушения обязательства соглашение сторон об освобождении должника от возмещения убытков, вызванных нарушением, недействительно, однако стороны по взаимному соглашению могут предусмотреть взыскание только реального ущерба в имуществе.

Следовательно, полного освобождения от возмещения убытков договором не может быть предусмотрено.

Такие же последствия предусматриваются в законодательных актах, регулирующих отдельные виды предварительного договора. В соответствии с п. 6 ст. 14 Указа о приватизации договор купли-продажи должен быть подписан сторонами не позднее 10 дней после завершения торгов. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола о результатах торгов или договора купли-продажи утрачивает внесенный им гарантийный взнос и обязано возместить продавцу понесенные им реальные убытки в части, не покрытой гарантийным взносом.

В случае приватизации юридическая конструкция более сложная, чем просто предварительный и основной договор, так как оба этих договора основываются на результатах торгов, но юридическая сила предварительного договора от этого не меняется, так как он выступает обязательной стадией процесса приватизации. Результаты торгов обязательно оформляются протоколом о результатах торгов.

6. В Казахстане получила распространение практика заключения протоколов о намерениях, правовая природа которых была неясна. Им часто пытались придать юридическую силу. Именно стремлением четко отграничить предварительный договор и протокол о намерениях было вызвано установление правила, что протокол о намерениях вообще не может рассматриваться как гражданско-правовой договор. Чтобы такой договор имел юридическую силу, в нем должно быть это специально предусмотрено.

Отказ одного из участников от продолжения отношений по такому протоколу о намерениях не влечет для него каких-либо юридических последствий и может повлиять только на его деловую репутацию.

Статья 391. Договор в пользу третьего лица

1. Договор в пользу третьего лица - это традиционный институт гражданского права, один из случаев проявления отношений с участием третьих лиц (см. комментарий к ст. 270 ГК).

Наиболее распространенными видами договоров в пользу третьего лица являются:

1) договор перевозки груза (багажа), согласно которому перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю);

2) договор страхования в пользу третьего лица (ст. 12 Указа о страховании);

3) договор банковского вклада в пользу третьего лица.

2. Особенности договора в пользу третьего лица могут быть установлены законодательными актами. Однако нормы этих законодательных актов не могут противоречить Гражданскому кодексу РК. Например, в п. 9 ст. 12 Указа о страховании закреплено, что "на договор страхования в пользу третьего лица (застрахованного) распространяются положения гражданского законодательства о договоре в пользу третьего лица в той части, в которой они не противоречат положениям настоящего Указа".

Вряд ли данное положение правильно. Нормы гражданского законодательства о договоре в пользу третьего лица содержатся в ГК, нормы иных законодательных актов не могут противоречить ГК (см. комментарий к ст. 3 ГК).

3. Действительность договора в пользу третьего лица не ставится в зависимость от того, указано специально это третье лицо в договоре или нет.

Например, в соответствии с п. 4 ст. 13 Указа о страховании договор страхования в пользу выгодоприобретателя может быть заключен без указания имени или наименования выгодоприобретателя. При заключении такого договора страхователю выдается страховое свидетельство (полис, сертификат и т.п.) на предъявителя. В этом случае выгодоприобретателем признается тот, кто предъявит указанный документ. Обязательным признаком договора в пользу третьего лица является право третьего лица требовать исполнения обязательства в свою пользу. Например, грузополучатель по договору перевозки вправе требовать от перевозчика исполнения договора перевозки. Если арендатор заключил договор страхования арендованного имущества в пользу его собственника (арендодателя), то право требования выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая принадлежит арендодателю, в пользу которого заключен договор страхования.

4. Необходимо отличать договор в пользу третьего лица от договора об исполнении третьему лицу, где исполнение производится третьему лицу, но оно само не вправе требовать исполнения от должника (эти случаи чаще всего встречаются при купле-продаже, в частности, при поставке, когда поставщик поручает покупателю произвести отгрузку не в свой адрес, а в адрес третьей организации).

5. До момента выражения третьим лицом намерения воспользоваться своим правом стороны могут расторгнуть или изменить заключенный ими договор. Но как только третье лицо тем или иным способом выразило должнику такое намерение, должник и кредитор оказываются связанными волеизъявлением третьего лица, и уже не могут без его согласия расторгнуть или изменить договор. Но они могут в договоре предусмотреть, что они не связаны волеизъявлением третьего лица. Такое же положение может быть закреплено законодательством. Так, в соответствии со смыслом пп. 50-51 Временного устава железных дорог Республики Казахстан, договор перевозки, заключаемый между грузоотправителем и железной дорогой в пользу грузополучателя, может быть изменен без согласия грузополучателя даже в том случае, если грузополучатель выразил желание воспользоваться правом, возникшим у него по договору перевозки.

6. Специфика договора в пользу третьего лица заключается в том, что третье лицо с момента выражения готовности воспользоваться своим правом по договору практически заменяет собой кредитора. Именно поэтому в комментируемой статье закреплено положение, что должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора. Например, если грузополучатель предъявляет к перевозчику требование о ненадлежащем качестве доставленного груза, последний вправе ссылаться на то, что качество груза ухудшилось по вине работников грузоотправителя, осуществивших его погрузку.

Однако если третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, кредитор опять занимает свое место и может сам воспользоваться этим правом, если это не противоречит законодательству и договору.

Например, в п. 7 ст. 12 Указа о страховании закреплено: в случае, если застрахованный отказался от получения страхового возмещения, причитающегося ему в соответствии с договором, право на получение страхового возмещения переходит к страхователю.

Вместе с тем в договоре могут быть предусмотрены иные последствия отказа третьего лица от принадлежащего ему права требования. Например, в договоре страхования может быть предусмотрено, что в случае отказа выгодоприобретателя от получения страхового возмещения, последнее страхователю не выплачивается.

7. Можно проиллюстрировать применение норм о договоре в пользу третьего лица в отдельных видах договоров на примере договоров страхования.

В п. 2 ст. 12 Указа о страховании закреплено, что законодательством об обязательном страховании на страхователя может быть возложена обязанность осуществления страхования третьего лица. При добровольном страховании страхователи могут в договоре страхования определить третье лицо в качестве застрахованного.

При страховании имущества застрахованный, не являющийся страхователем, должен иметь интерес в сохранении этого имущества.

При страховании риска ответственности за ненадлежащее исполнение договора, а также предпринимательского риска может быть застрахован риск только самого страхователя.

В соответствии с п. 3 ст. 12 Указа о страховании согласия третьего лица на заключение договора, в котором оно будет определено в качестве застрахованного, не требуется, однако по добровольным видам страхования возражение этого лица против заключения данного договора влечет невозможность его заключения, а если он был заключен - изменение или расторжение договора. При имущественном страховании страхователь обязан известить третье лицо о своем намерении застраховать его имущество или связанные с ним интересы с точным обозначением объекта страхования.

В п. 4 ст. 12 Указа о страховании закреплено, что в случае, если на страхователе лежит обязанность страхования третьего лица, данное лицо вправе требовать у страхователя отчета о выполнении этой обязанности, а в случаях, предусмотренных законодательством, получения документа, свидетельствующего о том, что оно является застрахованным.

При невыполнении или ненадлежащем выполнении страхователем своей обязанности по страхованию третьего лица последний вправе потребовать в судебном порядке своего страхования. Кроме того, страхователь при наступлении страхового случая несет ответственность перед застрахованным на тех же условиях, на каких должно было бы быть выполнено страховое возмещение при надлежащем страховании (пп. 1 и 2 ст. 6 Указа о страховании).

8. Особо оговаривается в Указе о страховании замена застрахованного и выгодоприобретателя.

В соответствии со ст. 29 Указа о страховании в случае, когда по договору страхования риска гражданской ответственности за причинение вреда застрахована ответственность лица, иного, чем страхователь, последний вправе, поскольку иное не предусмотрено договором, в любое время до наступления страхового случая заменить это лицо другим, письменно уведомив об этом страховщика (п. 1).

Не являющийся страхователем застрахованный, названный в договоре личного страхования, а также страхования имущества, может быть заменен другим лишь с согласия самого застрахованного и страховщика (п. 2).

Если страхование третьего лица вытекает из требований законодательства об обязательном страховании, замена застрахованного осуществляется в порядке, установленном указанным законодательством и основанном на нем договоре (п. 3).

В соответствии со ст. 30 Указа о страховании страхователь вправе до наступления страхового случая заменить не являющегося застрахованным выгодоприобретателя, названного в договоре страхования, другим лицом, письменно уведомив об этом страховщика (п. 1).

Выгодоприобретатель не может быть заменен другим лицом после того, как он выполнил определенные обязанности по договору страхования, вытекающие из его соглашения со страхователем, или предъявил страховщику требование о выплате страхового возмещения (п. 2).

Замена выгодоприобретателя, являющегося застрахованным, производится в порядке, предусмотренном ст. 29 Указа о страховании (п. 3).

Статья 392. Толкование договора

1. Толкование в смысле комментируемой статьи следует отличать от официального толкования норм гражданского законодательства, которое производится в соответствии со ст. 6 ГК (см. комментарий).

2. Толкование договора производится судом при возникших у сторон разногласиях в понимании того или иного условия договора. Причем суду даны широкие полномочия: он может исходить не только из текста договора и его содержания, но и выходить за пределы договора с целью выяснить действительные намерения сторон. Однако второй способ толкования может применяться только в том случае, если изучение текста договора не дает возможности выяснить действительные намерения сторон.

3. Во избежание различного понимания условий договора во многих крупных контрактах специально оговаривается, как толковать те или иные положения контракта.

Дата добавления: 2015-09-06