Параграф 3. Вещные права на недра

Вещные права на недра характеризуются определенными особенностями, которые обусловлены специфичностью объекта этих прав. Поэтому, прежде чем приступить к анализу таких прав, следует определить, что собою представляют недра как объект вещных правоотношений.

Общеизвестно, что объект права можно определить как то, по поводу чего возникают общественные отношения между людьми или иными субъектами этих отношений. И особые свойства и назначения этого объекта могут существенным образом влиять на характер правоотношений по их поводу.

Будучи объектом вещных прав, недра подчинены специальному правовому режиму ввиду присущих им правовых особенностей.

Понятие "недра" в Указе "О недрах и недропользовании" определяется как часть земной коры, расположенных ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов, простирающиеся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно-технического прогресса (подпункт 15 ст. 1 Указа).

Недра, по законодательству Республики Казахстан, являются исключительной государственной собственностью.

Как уже было сказано в предыдущих главах, объекты вещных прав должны характеризоваться индивидуально-определенными признаками. Как можно индивидуализировать недра, которые, по сути, обширны и расположены на всей территории Республики Казахстан?

Прежде всего - начинать с того их главного признака, что они расположены в пределах границ территории Республики Казахстан, отделяющих их от границ территорий других государств.

Недра, в свою очередь, на всей территории республики разделяются на блоки - участки недр. Участок недр (блок) является геометризированной частью недр, выделяемой в замкнутых границах для предоставления в недропользование другим субъектам (подпункт 27 ст. 21 Указа "О недрах и недропользовании").

Дальнейшая индивидуализация недр, как объектов вещных прав, проявляется и во включении их в государственный фонд, и во введении уполномоченными государственными органами государственного кадастра для определения и учета границ участков недр и содержащихся в них полезных ископаемых.

Следует заметить, что в теории и на практике нередко смешивают понятие "недра" с понятием "полезные ископаемые".

В Указе "О недрах и недропользовании" сделана попытка разграничения этих понятий. Подпонятием "полезное ископаемое" данный Указ предусматривает содержащееся в недрах природное минеральное вещество в твердом, жидком или газообразном состоянии (в т. ч. подземные воды и лечебные грязи), пригодное для использования в материальном производстве (подпункт 19 ст. 1 Указа).

Итак, из вышеприведенного определения мы видим, что полезные ископаемые являются лишь составными частями недр (не все недра). Более того, полезные ископаемые, обнаруженные в недрах, находятся в собственности государства. Извлеченные на поверхность земли в ходе эксплуатации полезные ископаемые превращаются в другую юридическую категорию - минеральное сырье, и в этом качестве они могут полностью или частично перейти в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) недропользователя в соответствии с условиями контракта (ст. 5 Указа "О недрах и недропользовании"). Недра же всегда остаются собственностью государства.

Таким образом, мы можем утверждать, что недра и полезные ископаемые являются, хотя и взаимосвязанными, но самостоятельными объектами прав.

Одной из отличительных черт недр является то, что они объективно взаимосвязаны с землей. Это объясняется тем, что недра в единой системе природной среды являются элементом, наиболее тесно связанным с землей, иначе говоря, недра выступают непосредственным продолжением земельной территории. Более того, без одновременного использования определенного участка земной поверхности нельзя и невозможно использовать недра. Поэтому вещные права на недра, как правило, предполагают, в дополнение к ним, и наличие вещных прав на землю.

Недра являются имуществом, ограниченным в гражданско-правовом обороте, поскольку в границах территории Республики Казахстан они являются исключительной собственностью государства и не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, залога или же отчуждаться в иной форме. Недра могут быть переданы другим субъектам только на праве недропользования.

Итак, на основании вышеизложенного, можно сказать, что вещными правами на недра являются право собственности, причем только государственной, а также право на чужую вещь - право недропользования.

Право собственности на недра является основным видом вещных прав на недра. Как уже было отмечено, недра являются исключительной государственной собственностью.

Специфические особенности права исключительной государственной собственности предопределяют и особенности права собственности на недра. Как эксклюзивный собственник, государство является единственным субъектом права собственности на недра. Особенности такого субъекта права собственности на недра в том, что государство реализует свои права только через компетентный орган. Причем, никакие иные лица, в том числе, государственные предприятия не имеют права на осуществление правомочий собственника.

Содержание права собственности на недра определяется в его владении, пользовании и распоряжении ими.

Владение и пользование государством недрами проявляется, скорее, не в фактическом, а юридическом смысле. Это обусловлено природными свойствами недр, которые лишают государство постоянного непосредственного материального соприкосновения с недрами. Нередко происходит так, что земельный участок, под которым (или где) находятся недра, является собственностью частного лица. И государству для материального соприкосновения с недрами требуется проявление его воли как особого субъекта отношений собственности. Общеизвестно, что государство, как исключительный собственник недр, обладает особыми правомочиями и привилегиями, которые не присущи другим субъектам института права собственности. Одним из проявлений этого является предоставление государству законом права принудительного выкупа у частного собственника земельного участка для государственных надобностей. При этом воля собственника земельного участка на продажу не обязательна, от него требуется только его согласие по поводу стоимости земельного участка, которую государство должен выплатить за этот участок (ст. 63 Указа "О земле").

Право распоряжения государством недрами ограничено, поскольку, как уже было сказано, недра являются исключительной государственной собственностью и не могут быть объектами купли-продажи, дарения, залога. Иными словами, государство не может отчуждать недра другим лицам.

Государство реализует свое право распоряжения недрами путем предоставления их в пользование. Правовое регулирование предоставления государством недр в пользование осуществляется законодательством о недрах.

Право собственности на недра, ввиду его объективных взаимосвязанностей, нередко отождествляют с правом собственности на землю. Такая позиция по законодательству Республики Казахстан, по нашему мнению, является абсолютно ошибочной.

Обратимся к истории вопроса: эволюция права собственности на недра происходила на фоне перехода общества от феодальной раздробленности к централизованной государственной власти, а также значимости недр вследствие научно-технического прогресса. Естественно, право собственности на землю, которое первоначально предполагало и абсолютное право собственности (владение, пользование и распоряжение) на недра, постепенно утратило или почти утратило эти свойства. Произошло разделение права собственности на землю и права собственности на недра. При этом практически единственной тенденцией был переход права собственности на недра к государству при сохранении различных форм собственности на землю. Однако, опять-таки в силу объективных причин собственник земли сохранял определенные элементы прав на недра, поскольку именно он в значительной мере мог определять возможность и условия доступа к недрам, находящимся на его земельном участке.

В законодательстве о недрах различных стран в настоящее время, в соответствии с историческими, национальными, религиозными и др. традициями сложились различные трактовки права собственности на недра. Наиболее консервативным из них является правило, в соответствии с которым собственник земли обладает правом собственности на недра и сохраняет это право до тех пор, пока он владеет землей и не передает ее другому лицу. Такой подход сохранился в некоторых штатах США и в настоящее время.

Существует и принципиально иной подход, в соответствии с которым недра сами по себе не являются собственностью кого-либо. Объектом права собственности они становятся только тогда, когда открыто месторождение, оценены его запасы, начата добыча.

Своеобразно трактуются право собственности на недра в исламском праве, где очень сильны общинные традиции. Государство здесь выступает в роли хранителя неотчуждаемого общественного достояния, которое оно, опять-таки в интересах общества, передает только в пользование на определенных условиях и на ограниченное время. На базе этих принципов построено законодательство о недропользовании, в частности, крупнейших нефтедобывающих стран Ближнего и Среднего Востока.

В большинстве стран государство нашло ту или иную форму юридического обоснования и законодательно закрепило свое суверенное право на недра и их ресурсы. При этом в ряде случаев владелец земельного участка, территорию которого он предоставил для разведки и добычи полезных ископаемых, сохранил право на получение определенной компенсации, которая обычно выражается в форме регулярных платежей за право разведки и добычи полезных ископаемых, в других - эти платежи полностью или частично поступают государству.

В настоящее время право народов и наций на владение, пользование и распоряжение природными богатствами своей страны, и в частности, недрами и их ресурсами, рассматривается как неотъемлемый элемент суверенитета каждого государства. Это положение стало уже общепризнанной международной нормой.

Таким образом, современное право собственности на недра, в основном, базируется на двух принципах:

- земля и недра являются самостоятельными объектами права собственности, - право собственности на землю не влечет за собой права собственности на недра;

- земля как объект права может находиться в государственной, общественной и частной собственности, недра - в государственной или общественной собственности.

Законодательство Казахстана тоже придерживается таких принципов, за исключением положений об общественной собственности. Это вытекает из норм Конституции Республики Казахстан, предусматривающей, что недра находятся в исключительной государственной собственности, земля же может находиться как в государственной, так и в частной собственности на основаниях, условиях и в пределах, установленных законом (ст. 6 Конституции). Таким образом, право собственности на недра отделены от права собственности на поверхность земли.

Права на недра и права на землю являются различными правами, и для каждого из них существует особый порядок его предоставления, предусмотренный различным законодательством. Об этом свидетельствует п. 2 ст. 4 Указа "О недрах и недропользовании", который гласит, что отношения по использованию и охране земли регулируется специальным законодательством.

Тем не менее, законодательство о недрах содержит ряд норм, обеспечивающих увязку прав на недра и прав на землю с целью успешного осуществления эксплуатации недр. Так, п. 4 ст. 22 Указа "О недрах и недропользовании" предусматривает, что лицензия является безусловным основанием для предоставления земельного участка, если это необходимо для проведения операций по недропользованию.

В данном случае право на недра предшествует праву на землю и служит основанием предоставления земельного участка специально для пользования недрами. То, что право на недра выступает основным, а право на землю дополнительным, можно показать и на другом примере. Так, при переходе права недропользования к другому субъекту, право землепользования тоже должно быть переоформлено на имя этого субъекта. При прекращении прав на недра должны быть прекращены и права на землю.

Вместе с тем в некоторых случаях права на землю являются определяющими, и возникновение прав на недра зависит от их возникновения. Например, собственник земельного участка имеет право добывать для собственных нужд общераспространенные ископаемые. И это право на недра может прекратиться только с прекращением прав на землю (п. 4 ст. 13 Указа "О недрах и недропользовании").

Но эта норма закона отнюдь не означает, что собственник земли обладает правом собственности на недра. В данном случае закон предоставляет собственнику право ограниченного пользования недрами, которое возникает и прекращается с возникновением и прекращением прав на землю.

Право недропользования было впервые сконструировано как новое вещное право аналогично другим вещным правам, таким, как право собственности, хозяйственное ведение, землепользование, в Указе "О недрах и недропользовании". Это право существовало и раньше, но оно никогда не рассматривалось как гражданско-правовое и как вещное. Правоотношения в сфере пользования недрами носили административно-правовой характер. И в Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. право пользования недрами рассматривалось в рамках горного права по модели административных отношений. Первый прорыв в направлении перевода этих отношений на рельсы гражданского права был сделан Указом "О нефти", которым была внедрена лицензионно-контрактная система передачи недр в пользование. В Указе "О недрах и недропользовании" право недропользования получило развернутое закрепление (глава 3).

Возможно, ввиду объективной взаимосвязанности земли и недр в Указе "О недрах и недропользовании" право недропользования построено точно по такой же модели, что и право землепользования.

Право недропользования определено в Указе "О недрах и недропользовании" как право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории, предоставленное недропользователю в соответствии с порядком, установленный Указом "О недрах и недропользовании" (подпункт 21 ст. 1).

Проанализируем, насколько применимы сформированные в предыдущих разделах признаки вещных прав к праву недропользования:

несомненно, право недропользования является имущественным правом;

возникает оно относительно индивидуально-определенной вещи, под которой понимается участок недр, представленный недропользователю в пользование;

право недропользования является абсолютным правом в том смысле, что праву недропользования противостоит обязанность всех и каждого не препятствовать осуществлению этих прав;

недропользователь пользуется защитой от действий всех третьих лиц;

право недропользования установлено законом - Указом "О недрах и недропользовании";

право следования заключается в том, что при смене собственника вещное право сохраняется и следует за вещью. Применительно к праву недропользования, поскольку собственником всегда остается государство, такого перехода права собственности быть не может. Поэтому применительно к праву недропользования необходимость в применении данного признака отсутствует;

право преимущества права недропользования перед любыми обязательственными правами на участок недр не вызывает сомнения;

недропользователь осуществляет право фактического господства над участком недр;

недропользователь обладает правом владения и пользования недрами. Кроме того, ему принадлежит право распоряжения своим правом недропользования.

Таким образом, праву недропользования, бесспорно, присущи все признаки вещного права.

Право недропользования имеет своим объектом недра, в частности участок недр. Право недропользования не является однородным. Это зачастую упускают при анализе этого права. Различные виды недропользования необходимо различать прежде всего по объекту недропользования (п. 1 ст. 10 Указа "О недрах и недропользовании"):

1) Государственное геологическое изучение недр;

2) Разведка и добыча полезных ископаемых;

3) Строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанных с добычей.

Основания возникновения этих видов недропользования различны. Государственное геологическое изучение недр организуется уполномоченным органом по использованию и охране недр (ныне - Министерством экологии природных ресурсов и охраны окружающей среды) и осуществляется его подведомственными организациями или привлеченными на основе контракта гражданами или юридическими лицами (п. 1 ст. 18 Указа "О недрах и недропользовании"). В данном случае не требуется лицензии, достаточно административного акта, адресованного подведомственным организациям, или контракта. Разведка и добыча может осуществляться на основании лицензии и контракта (п. 1 ст. 13). Особый порядок установлен для добычи общераспространенных полезных ископаемых. Осуществление строительства и эксплуатации полезных сооружений, не связанных с добычей, производится по правилам, установленным для добычи, но с особенностями, предусмотренными законодательством (ст. 19).

Так же как право землепользования, право недропользования может быть постоянное или временное (п. 2 ст. 10 Указа "О недрах и недропользовании"). В отличие от права землепользования, это деление не имеет здесь такого большого значения. Право постоянного недропользования применяется в очень узких пределах. На праве постоянного и безвозмездного недропользования осуществляется добыча общераспространенных полезных ископаемых (песок, глина, гравий и др.) для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или постоянного (п. 3). Все остальные виды операций по недропользованию осуществляются на основе временного и возмездного недропользования. Это касается также и добычи общераспространенных полезных ископаемых, когда она производится не для собственных нужд, а в коммерческих целях. В этих случаях недропользователь обязан получить лицензию, выдаваемую областным исполнительным органом (п. 2 ст. 12). То есть, если гражданин на своем дачном участке копает песок и использует его для строительства дачного дома, никаких разрешений ему для этого не надо. Однако, если он начинает продавать этот песок с целью получения дохода, то должен получить для добычи песка лицензию в областном акимате.

Следовательно, когда мы в дальнейшем будем говорить о праве недропользования, речь будет идти о временном недропользовании.

Основания возникновения права недропользования закреплены в ст. 12 Указа "О недрах и недропользовании":

1) предоставление права недроподьзователю, т. е. наделение лица правом недропользования непосредственно государством;

2) передача права недропользователю, т. е. наделение лица правом недропользования другим недропользователем;

3) переход права недропользования в порядке универсального правопреемства, т. е. возникновения права недропользования у правопреемника при реорганизации юридического лица. Следует отметить, что в Указе отсутствует указание на возможность перехода права недропользования по наследству в случае смерти физического лица. Это означает, что в случаях, когда для возникновения права необходима лицензия, право недропользования, предоставленное физическому лицу, прекращается, и наследники должны получать лицензию заново. В случае отказа в выдаче лицензии или несогласия самих наследников заниматься операциями по недропользованию наследники имеют право на взыскание убытков, т. е. всех расходов, понесенных недропользователем, и упущенной выгоды.

Право постоянного недропользования на добычу общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд не переходит по наследству. Но оно автоматически возникает у наследника вместе с вступлением в права на земельный участок.

В п. 5 ст. 12 Указа "О недрах и недропользовании" закреплено, что "право недропользования возникает на основе лицензии", что вступает в полное противоречие с последующими статьями Указа (ст. 13, 14 и 15). Ведь на основании лицензии возникает только право недропользования на добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (п. 2 ст. 13 Указа). Все остальные виды недропользования возникают на основе самых различных юридических фактов (лицензия и контракт, контракт, получение земельного участка; административный акт, реорганизация юридического лица и т.п.).

С целью обоснования данного пункта выдвигаются различные объяснения: не избежали этого и мы. В монографии "Право и иностранные инвестиции" в главе, посвященной инвестициям в недропользовании (авторы М. К. Сулейменов, О. И. Ченцова и Е. Б. Жусупов), делается попытка доказать, что есть возникновение права недропользования (на основе лицензии) и предоставление права недропользования (на основе лицензии и контракта). Такое объяснение нельзя признать обоснованным. Предоставление права недропользования - есть разновидность возникновения этого права, и основания возникновения должны быть взаимосвязаны. Если для предоставления права необходимо наличие лицензии и контракта, то и возникает право недропользования только тогда, когда у недропользователя имеются и лицензия, и контракт.

Появлению п. 5 ст. 12 Указа "О недрах и недропользовании" в данной редакции есть более простое объяснение. В том варианте проекта Указа "О недрах и недропользовании", который был представлен нами (рабочей группой) в Правительство, в п. 5 данной статьи в качестве оснований возникновения права недропользования были названы не только лицензия, но и контракт, административный акт и другие основания, предусмотренные ст. 13 - 15 Указа. Однако в ходе долгого движения проекта по кабинетам Правительства и Аппарата Президента кто-то из чиновников подкорректировал проект, вычеркнув из п. 5 ст. 12 Указа упоминания о других, кроме лицензии, основаниях возникновения права недропользования. В этом легко убедиться, проанализировав п. 8 ст. 13 Указа, который остался в прежней редакции:

"Передача права недропользования производится путем передачи с соответствующим переоформлением лицензии и других документов, на основе которых возникает право недропользования; (п. 5 ст. 12 настоящего Указа)".

Отсюда ясно видно, что в п. 5 ст. 12 Указа "О недрах и недропользовании" должно содержаться не только упоминание о лицензии, но и других документах. Выходом из создавшегося положения может быть или изложение п. 5 в прежней редакции, или исключение его из ст. 12 Указа. До тех пор, используя логическое толкование статей Указа, необходимо понимать этот пункт расширительно, с учетом ст. 13-16 Указа, в частности, п. 8 ст. 13 Указа "О недрах и недропользовании".

Основанием возникновения права недропользования на разведку и добычу полезных ископаемых является не один юридический факт - лицензия, а совокупность юридических фактов (юридический состав) (268) - то есть лицензия и контракт (п. 1 ст. 13 Указа "О недрах и недропользовании"). Поэтому право недропользования возникает только после заключения контракта.

Данная ситуация не нова для гражданского права. На основе сложного юридического состава возникают, в частности, правоотношения при государственном заказе (акт исполнительного органа и договор), при приватизации (публичные торги и договор купли-продажи), ранее возникало при жилищных правоотношениях (ордер и договор жилищного найма).

Поскольку право недропользования возникает только после заключения контракта, правомерен вопрос: появляются ли какие-либо права и обязанности недропользователя после получения лицензии? Исходя из общей теории гражданского права, можно утверждать, что появляется только одна обязанность - заключить контракт; и одно право - требовать заключения контракта. При этом контракт должен быть заключен в сроки и на условиях, которые установлены лицензией. Если же лицензиат уклоняется от заключения контракта в установленные сроки, то лицензиар имеет право отозвать лицензию. Следовательно, обязанность заключить контракт сопровождается также обязанностью сделать это в установленные лицензией сроки.

Можно предположить также наличие некоторых прав, вытекающих непосредственно из лицензии: право требования от государственных органов не выдавать другим лицам лицензию на участок, предоставленный в его пользование. Из этого права вытекает право требовать от государственных органов прекращения действий третьих лиц, направленных на использование конкретной территории (но это права, вытекающие из чисто административных отношений - иск против самоуправных действий). Возможно осуществление некоторых предварительных действий, направленных на подготовку к проведению операций по недропользованию. Однако это действия, не обеспеченные надлежащей юридической силой и требующие одобрения при заключении контракта. В случае их неутверждения контрактом они считаются совершенными без надлежащего правового оформления, и понесенные при этом расходы не возмещаются.

Таким образом, право недропользования на разведку и добычу возникает из сложного юридического состава: лицензии и контракта. Окончательную точку в данном процессе ставит заключение контракта.

В связи с этим встает вопрос о правовой природе контрактов, из которых возникает право недропользования, и о том, как это соотносится с общей теорией возникновения вещных прав, изложенной в главе 1 настоящей работы.

Указ "О недрах и недропользовании" (ст. 42) для проведения операций по разведке и добыче называет следующие виды контрактов:

1) о разделе продукции (продакшн шеринг);

2) о концессии;

3) на предоставление услуг (сервисный контракт);

4) о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица);

5) иные виды контрактов.

В зависимости от условий конкретных операций по недропользованию и других обстоятельств допускаются комбинированные и иные виды контрактов.

Вопрос о правовой природе этих договоров является спорным. Не отвлекаясь на подробности, можно констатировать, что договор концессии следует рассматривать как договор имущественного найма (аренды), договор продакшн шеринг и сервисные контракты - как договор подряда. Могут заключаться также договоры о совместной деятельности и иные виды контрактов.

Из этого многообразия договоров вытекает интересный вывод, касающийся общих вопросов возникновения вещных прав. Дело в том, что вопрос об отнесении к вещным правам прав владения и пользования на вещь по договору в литературе является спорным. Многие авторы выступают против отнесения к вещным правам тех прав, которые возникли на основе договора. Их относят к обязательственным правам. Исключение делается для договоров залога, жилищного найма, аренды (иногда говорят только об аренде предприятия). Относительно аренды вопрос решен законодательством Казахстана. В соответствии с ГК (общая часть) и Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, " О земле " от 22 декабря 1995 г. в качестве вещного права выступает право землепользования. Между тем, право временного землепользования оформляется договорами аренды или безвозмездного пользования имуществом.

Однако с появлением права недропользования ситуация усложняется. Здесь речь идет уже не об одном договоре аренды, а о ряде различных договоров, на основе которых возникает право владения и пользования участком недр.

Вывод из этого можно сделать следующий: для возникновения вещного права не имеет значения правовая природа договора, на основе которого оно возникает. Главное - это передача веши во владение и пользование обладателю вещного права.

На примере права недропользования можно проследить соотношение обязательственного и вещного прав. Ясно, что права концессионера или подрядчика по договорам концессии, продакшн шеринг или риск-сервис возникают из договора и являются обязательственными правами. В то же время, получая участок недр во владение и пользование, концессионер или подрядчик приобретает вещное право на этот участок. Помимо всего прочего, вещное право проявляется в предоставлении правообладателю защиты от притязаний на эту вещь от всех третьих лиц, в т. ч. от собственника (например, ст. 265 ГК РК).

Таким образом, в осуществлении права недропользования следует различать два вида отношений: внутренние (обязательственные правоотношения между компетентным органом и недропользователем) и внешние (вещные правоотношения недропользователя со всеми остальными лицами, в т. ч. собственником, обязанным не мешать ему осуществлять вещное право недропользования).

С самого начала осуществления иностранных инвестиций в Казахстане стоял вопрос о возможности продажи и залога лицензии. Из-за отсутствия такого права стали прекращаться иностранные инвестиции, так как иностранные инвесторы не могли получать кредиты от банков без возможности залога лицензии.

По Указу "О нефти" продажа и залог лицензий были невозможны. Этот запрет был установлен не самим Указом о нефти, а Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, "О лицензировании" от 17 апреля 1995 г., где было закреплено общее положение о неотчуждаемости лицензии.

Разработчикам проекта Указа "О недрах и недропользовании" пришлось перед его принятием добиваться изменения Указа, имеющего силу закона, "О лицензировании". Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 23 декабря 1995 г., такие изменения были внесены. Была предусмотрена возможность закрепления в законодательных актах права отчуждения лицензии.

В соответствии со ст. ст. 14 и 15 Указа "О недрах и недропользовании" определен механизм продажи и залога лицензий. Выступает такая продажа как передача права недропользования, однако допускается она только с разрешения лицензионного органа.

Разрешение лицензионного органа на передачу права недропользования конкретному лицу дается отдельно в каждом случае такой передачи. Не допускается установление в лицензии и контракте общего разрешения на передачу права недропользования любому лицу по усмотрению недропользователя или по соглашению с компетентным органом. Передача права недропользования производится путем передачи с соответствующим переоформлением лицензии.

Право недропользования также может быть передано в залог на основе договора залога имущественных прав, причем предусмотрено, что полученный под залог права недропользования кредит должен быть использован только на цели недропользования, предусмотренные лицензией.

Новым важным моментом, установленным в Указе "О недрах и недропользовании", является уточнение порядка прекращения лицензии. Раньше эти вопросы вызывали большие затруднения на практике. В случае замены одного из участников в СП вставал вопрос о выдаче новой лицензии, хотя ни участники СП, ни лицензионный орган не возражали против сохранения прежней лицензии.

В соответствии со ст. 39 Указа "О недрах и недропользовании" изменение состава участников юридического лица без согласия лицензионного органа может послужить основанием прекращения действия лицензии, только если условием выдачи лицензии является определенный состав участников. Если такое условие не оговаривалось при выдаче лицензии, изменение состава участников, а также преобразование юридического лица не влекут прекращения лицензии. Но при этом, если лицензионный орган даст согласие на изменение состава участников юридического лица, действие лицензии сохраняется.

Не прекращается лицензия и при иных видах реорганизации юридического лица при условии, что юридическое лицо, на имя которого выдана лицензия, сохраняется.

Во всех случаях производится просто переоформление лицензии без изменения даты ее первоначальной выдачи и без возложения на лицензиата дополнительных обязанностей.

Такое упрощение порядка выдачи, продажи, залога, сохранения лицензии имеет большое значение для создания благоприятного инвестиционного климата. Иностранных инвесторов, и особенно банки, которые кредитуют вложение инвестиций, больше всего волнуют простой и достаточно надежный способ выдачи лицензий, продажа и залог лицензии, сохранение лицензии при различных реорганизациях юридического лица и замены его участников.

Субъектами права недропользования могут быть физические и юридические лица, в т. ч. иностранные, а также иностранные государства, международные организации (ст. 11 Указа "О недрах и недропользовании"). Указ подразделяет субъектов недропользования по нескольким критериям, в т. ч. на национальных и иностранных, постоянных и временных. Указ выделяет среди недропользователей юридические лица, в т. ч. иностранные (ст. 11).

Раньше, в соответствии с Положением о лицензировании от 8 августа 1994 г., лицензия могла выдаваться не только юридическим лицам, но так называемым "хозяйствующим субъектам" (п. 2.7 Положения). В качестве хозяйствующих субъектов" могли выступать как юридические лица, так и иные образования, не имеющие статуса юридического лица. К ним, в частности, мог быть отнесен и консорциум.

Представляется, что в соответствии с действующим законодательством консорциум как таковой не может получить лицензию, так как он не является юридическим лицом по законодательству Республики Казахстан (ст. 228 ГК).

Закон прямо не устанавливает, может ли получить одну и ту же лицензию только одно юридическое лицо (в т. ч. иностранное), либо одну лицензию могут одновременно получить несколько субъектов, несколько юридических лиц при наличии взаимного согласия. Указ "О недрах и недропользовании" не исключает возможности получения одной лицензии несколькими лицами. Практика также пошла по пути выдачи одной и той же лицензии нескольким юридическим лицам. Например, лицензия на нефтяное месторождение "Южный Кумколь" выдана двум субъектам - юридическим лицам: казахстанско-канадскому СП "Туран Петролеум" и государственному акционерному обществу "Южнефтегаз"; лицензия на нефтяное месторождение "Жагыз-тюбе" выдана также двум казахстанским юридическим лицам: государственной компании "Мунайгаз" и Национальной академии наук Республики Казахстан.

При этом в первом случае от СП "Туран Петролеум" и государственного акционерного общества "Южнефтегаз" Министерство геологии Республики Казахстан затребовало договор о совместной деятельности между этими юридическими лицами. Во втором случае выдача лицензии государственной компании "Мунайгаз" и Национальной академии наук Республики Казахстан была произведена без договора о совместной деятельности, равно как и без какого-либо иного договора между ними.

Следует, на наш взгляд, в Указе "О недрах и недропользовании" более подробно урегулировать ситуацию с возможностью и условиями выдачи одной лицензии нескольким недропользователям. В частности, необходимо установить наличие заключенного между потенциальными недропользователями договора. Это, видимо, должен быть договор о совместной деятельности (простое товарищество) с образованием консорциума недропользоватей.

Выделение иностранных недропользователей среди иных субъектов недропользования имеет то практическое значение, что для них возможны исключения из общего режима недропользования в Республике Казахстан. В частности, в Договор между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанном в Вашингтоне в 1992 г. (ратифицирован Верховным Советом Республики Казахстан 18 декабря 1992 г.), предусмотрено, что "Республика Казахстан оставляет за собой право устанавливать или сохранять исключения ограниченного характера из наиболее благоприятного режима в ниже указанных областях или вопросах: владение землей, ее недрами,... другими природными ресурсами" (Приложение к договору РК и США, п. 3).

В отношении недропользования национальное законодательство не содержит каких-либо ограничений для иностранных инвесторов на этот счет. Более того, создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в проведение операций по недропользованию провозглашено в качестве одного из принципов законодательства о недрах и недропользовании (п. 7 ст. 3 Указа "О недрах и недропользовании").

Ограничения для иностранных инвесторов установлены в отношении землепользования. В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, "О земле" от 22 декабря 1995 г., иностранные землепользователи не могут приобретать право постоянного землепользования, они могут взять землю только в аренду на 99 лет или на праве собственности, если на их земельном участке находится строение (ст. 34).

Дата добавления: 2015-07-10