Г. Ф. Шершеневич. Общая теория права

Видное[202] место среди социальных норм занимают нормы права. Найти определение понятия о праве, столь важного для юристов, теоретиков и практиков, - составляет издавна заветную мечту общественной мысли. Не подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи.

Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положи­тельном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, кото­рое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим огра­ничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью. [с. 273]...

...При определении понятия о праве, исходящем из наблюдения над те­ми случаями, к которым в жизни применяется название «право», должно соединить- в один класс только те, которые имеют какой-нибудь сущест­венный общий им всем признак. Задача сводится к отысканию видового признака норм права в родовой группе социальных норм.

В поисках видового признака мы можем пойти двояким путем. Его можно искать в самом содержании норм права, или можно обратиться к формальному моменту.

Имеется ли надежда найти искомый отличительный признак в самом содержании права? Такие попытки неоднократно предпринимались в фи­лософии. Стремились найти незыблемое содержание права и с этой точки зрения отрицали все, стоящее в противоречии с таким представлением. Но на этом пути стоит непреодолимое препятствие в постоянной изменчивости [с. 277] содержания норм права. На одном берегу пограничной реки самое тяжкое наказание грозит тому, кто будет возбуждать к замене монархиче­ского режима республиканским, а на другой стороне такому же наказанию подвергается тот, кто предложит восстановление монархии; распростране­ние идеи о многоженстве в одной стране представляется не только безнрав­ственным, но и противозаконным, а день езды на пароходе переносит нас в страну, где призыв к отмене многоженства будет встречен как покушение на общественный строй; в средние века в одной и той же местности на­следство переходило к старшему сыну (дворянский майорат) и тут же на­следство передавалось младшему сыну (крестьянский минорат). Все определения права по его содержанию приводят или к отрицанию действитель­ности, т. е. непризнанию характера права за нормами, которые бесспорно всеми признаются за таковые, или к искусственному подведению действи­тельности под данное содержание, т. е. к открытию в нормах права того, что в них не содержится. [с. 278]...

С другой стороны, мы имеем немало определений, построенных на идее свободы. Представителем такого направления является у нас кн. Е. Трубецкой. По его мнению, содержание права составляет свобода, а потому право определяется им как «совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой - ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях».... Другие представители того же направления более откровенно высказывают, что «лежащая в основе права свобода по существу своему есть метафизическое начало» (Б. Н. Чичерин). Но тогда приходится сказать относительно всей этой тенденции определять право по началу свободы, что или это определение лишено всякого содержания, на что не рассчитывали его авторы, так как всякая социальная норма ог­раничивает свободу индивида, или это определение есть явное противо­речие действительности, чего упорно не хотят видеть его сторонники[203]. [с. 279]

Мысленно мы можем представить себе правовые порядки, построенные на прямо противоположных началах, и тем не менее каждый из них будет основываться на праве. Ясно, что при таких условиях нет никакой надежды отыскать желаемый признак, который мог бы быть применен ко всякому праву и служил бы для него отличием от других проявлений обществен­ности.

Поэтому от материального момента необходимо обратиться к формаль­ной стороне права. Дело не в том, какое поведение требуется нормами пра­ва, а как требуется поведение, указываемое в нормах права. [с. 280]...

...Нормы[204] права называются действующими, насколько соблюдение их требуется государством. По другому взгляду, действующими нормами сле­довало бы [с. 283] считать те, которые признаются в данный момент. Но тогда невозможно было бы провести различие между правом и правовым идеалом, который в данное время отвечает воззрениям общества.

Так как нормы права отличаются от других социальных норм тем, что соблюдение их поддерживается требованием, исходящим от государства, то отсюда следует: 1) что вне государства нет права, и 2) что действие норм права ограничивается пределами власти государства. [с. 284]...

...Охранение всяких иных социальных норм не имеет организации, то­гда как нормы права обладают организованным принуждением. Эта орга­низация принуждения выполняется государством.

Все сказанное дает основание определить понятие о праве следующими признаками: право в объективном смысле есть а) норма, Ь) определяющая отношение человека к человеку, с) угрозой на случай ее нарушения страда­нием, d) причиняемым органами государства. [с. 290]...

Формой[205] права, преобладающей в настоящее время у всех цивилизован­ных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного общества созда­вать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в зако­нодательной деятельности.

Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредствен­но от государственной власти в установленном заранее порядке. [с. 381]...

Норма[206], установленная в своем содержании, должна быть применяема ко всем бытовым отношениям по точному [с. 704] ее смыслу, несмотря ни на какие конкретные условия. Возможно, что норма права, признанная всеми вполне целесообразной и оказывающая самое благоприятное влия­ние на общественную жизнь, окажется в том или другом отдельном случае способной привести к вредным последствиям. Чем большее число фактов подводит норма под свое действие, тем сильнее вероятность таких отдель­ных случаев, когда ее действие окажется в противоречии с ее общим значе­нием. Но это неизбежно, потому что такова норма....Нельзя допустить, чтобы норма, выработанная и объявленная в законном порядке, могла быть неприменяема или извращаема в своем смысле теми судьями или админи­страторами, которые не сочувствовали ее появлению или не сочувствуют ее сохранению, или к тем гражданам, которые возражали против ее введе­ния (dura lex, sed lex).

Применение норм права по точному их смыслу, невзирая на результаты применения в тех или иных конкретных случаях, есть тот принцип закон­ности, который составляет необходимое условие правового порядка. Суще­ствует, однако, другая точка зрения. Норма права может быть применяема в точном ее значении лишь до тех пор, пока она не приводит к результатам, оскорбляющим чувство справедливости. Справедливая вообще, норма, при данном стечении обстоятельств, может дать самые несправедливые послед­ствия. Целесообразная вообще, норма, в данной комбинации, способна привести к последствиям, которые не были ее целью. Не надо забывать, что право существует не ради самого себя, не для торжества отвлеченной идеи, а ради живых людей, ввиду насущных интересов жизни. Несправедливое действие нормы в конкретном случае способно оказать психическое впе­чатление, подрывающее все логическое значение абстрактной нормы. По­этому. [с. 705] если норма справедлива и целесообразна вообще, ей следует придавать в конкретном случае такое применение, чтобы она не приводила к несправедливым или нецелесообразным последствиям. Если норма вооб­ще несправедлива или нецелесообразна, ей следует придавать во всех слу­чаях такое применение, которое сопровождалось бы наименее несправед­ливыми и нецелесообразными последствиями. Применение нормы права с приспособлением ее смысла к конкретным случаям для устранения неже­лательных последствий составляет принцип справедливости или целесооб­разности.

Очевидно, что указанные два принципа находятся в резком противоре­чии. [с. 706]...

За последнюю четверть века, с нарождением во Франции и Германии так называемой «школы свободного права», соотношение между указан­ными принципами стало заметно изменяться в сторону, благоприятную для принципа справедливости. Прежний взгляд на роль судьи стал под­вергаться критике и даже глумлению.... Задача применяющего нормы права уже не сводится к точному согласованию решений, мер, действий с содержанием велений законодателя. «Судебное решение, - говорит Демог, - не должно быть простым логичным заключением, оно должно быть вдохновлено идеей целесообразности. Судья не только устанавливает, он совершает акты добра, принимая меры к его обеспечению, он осуществ­ляет судебное управление. Следовательно, его решение не есть только констатирование, приказ, снабженный исполнительной силой. Суд наде­лен широкими полномочиями для того, чтобы содействовать обществен­ному интересу, отыскивая способы согласовать эту власть с общей обес­печенностью»[207]. «Главное дело скорее вот в чем, - думает Колер, - из воз­можных изъяснений закона надо выбирать то, при котором закон получа­ет самое разумное, самое спасительное значение и может оказать самое благодетельное действие. В оправдании такое положение едва ли нужда­ется; ведь само собой разумеется, что правовой быт выиграет более всего, если [с. 708] законы разумны и целесообразны, и задачи юриспруденции в том и должны заключаться, чтобы служить правовой жизни всем разумом права»[208]. С этой новой точки зрения судья представляется честным макле­ром между законом и жизнью[209], который может и должен искать лазейки, через которые можно было бы провести право для его торжества над за­коном.

Распространение и укрепление принципа справедливости представляет собой большие опасности, как для той роли, какую призвано играть право в общественной жизни, так и для многочисленных интересов, связанных с правовой защитой.

Правовой порядок несовместим с системой приспособления норм права к конкретным случаям их применения....При такой возможности приме­нять законы соответственно требованиям целесообразности у гражданина отнимается уверенность в том, что поведение его согласуется с законами, что он понимает, чего хочет от него законодатель. При такой неуверенно­сти нет возможности проявить, тем более развернуть свою экономическую и культурную деятельность. Граждане будут неизбежно натолкнуты на не­законный образ действий, потому что они не знают, что именно законно[210]. [с. 709]

Твердость правового порядка требует, чтобы гражданин зависел от за­конов, а не от лиц, их применяющих. Личное достоинство человека страда­ет, когда ему нужно приспособляться к воззрениям и чувствам судьи или администратора. Легче зависеть от бездушной нормы, чем от душевного человека. Между тем такое положение создается именно тогда, когда суд или администрация считают допустимым не держаться точного смысла закона, а принимать в соображение конкретные условия его применения. Гражданину тяжело, когда точка зрения целесообразности или чувство справедливости будут обращены против него, хотя если справедливость обратится в его сторону, потому что у него, по сравнению, всегда может создаться мысль, что по отношению к нему поступлено несправедливо. [с. 710]...

Нормы права, являющиеся в результате классовой борьбы, отражают интересы господствующих классов сильнее, чем интересы других классов. Применение норм агентами власти, судебной и административной, по на­чалу справедливости и целесообразности, еще более наклоняет действие законов в этом направлении. Примеров общественных, классовых, половых симпатий можно найти немало. [с 711]...

Начало справедливости и целесообразности открывает широкий про­стор посторонним влияниям и воздействиям на суд и администрацию. Ес­ли, применяя норму, можно отклоняться от точного ее смысла под личны­ми симпатиями, то можно и уступить давлению со стороны. Судью можно просить, к сердцу судьи можно найти доступ через близких ему лиц, и убе­дить в таких обстоятельствах дела, которые на заседании суда не предста­нут. Администратор будет удовлетворять обращаемые к нему ходатайства не потому, что так следует по точному смыслу закона, а потому, что за просителя просили другие, которым он доверяет или которым нельзя отка­зать ввиду их положения и связей. Отсюда уже шаг к тому, что суд и администрация станут решать дела и принимать меры не на основании закона, а _по указанию власти, стоящей над ними. Времена, когда суд и администра­ция считают возможным не руководствоваться точным смыслом закона, нередко совпадают с историческими моментами глубокой деморализации власти, когда правосудие и управление обращаются в орудие наиболее це­лесообразной борьбы за общественный строй, который не в состоянии уже держаться даже на почве установленных при нем законов.

Применение норм права по началу справедливости или целесообразно­сти уничтожает всякое значение издания общих правил. Возражения про­тив принципа законности- это возражения против самой нормы. Норма сама по себе есть отрицание конкретности. И если устанавливают норму, то именно потому, что опасаются конкретного многообразия. Нападать на начало законности - значит настаивать на восстановлении того, что норма призвана была устранить. Если законы должны быть исполняемы в точно­сти лишь до тех пор, пока они не приводят [с. 712] к нецелесообразным результатам, то, спрашивается, зачем вообще издавать законы? Если реше­ние судьи не должно противоречить его чувству справедливости, то зако­ны, согласные с этим чувством, - излишни, а несогласные - бесполезны. Не проще ли предоставить суду и администрации решать каждое дело по справедливости, по совести? Если доверять их чувству справедливости в некоторых случаях, почему не доверять во всех вообще? Таков неизбежный логический вывод из возражений против принципа законности, но его не решаются делать защитники принципа справедливости, потому что созна­ют, что такой вывод стоит в самом резком противоречии с историческими тенденциями заменить усмотрение суда и администрации твердыми, неиз­менными правилами.

Начало справедливости или целесообразности в применении норм права задерживает поступательное движение законодательства. Благодаря посто­янным отступлениям от точного смысла нормы с целью сгладить неспра­ведливое действие ее в конкретных случаях, ослабляется сознание неудов­летворительности действующего права. Отступление от существующих правил заставляет забывать об их недостатках. Несправедливые и нецелесообразные законы продолжают жить, висеть над головами граждан, и по временам могут обрушиваться на них всей своей тяжестью, если суд или администрация признают в известный момент целесообразным применить законы в точности [с. 713]...

Справедливость должна лежать в основании законодательной, а не судебной и административной деятельности. Административные меры должны быть целесообразны, но всегда основаны на точном смысле закона, а не на применении его по целесообразности. О соответствии закона со справедливостью нужно думать тогда, когда закон изготовляется, а не тогда, когда он применяется. [с. 714]

Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1-4. М., 1910— 1912.

41. Л. И. Петражицкий. ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА В СВЯЗИ С ТЕОРИЕЙ НРАВСТВЕННОСТИ

Следует[211] различать две разновидности этических эмоций и соответст­венно два вида этических эмоционально-интеллектуальных сочетаний и их проекций: обязанностей и норм.

Для выяснения подлежащего различия удобнее прежде всего остано­виться на различном в разных случаях этического сознания характере про­екций. В некоторых случаях этического сознания то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому, как нечто ему должное, следующее ему от нас, так что он может притязать на соответственное исполнение с нашей стороны; это исполнение с нашей сторо­ны, напр., уплата условленной платы рабочему или прислуге, представля­ется не причинением особого добра, благодеянием, а лишь доставлением того, что ему причиталось, получением с его стороны «своего»; а неиспол­нение представляется причинением другому вреда, обидой, лишением его того, на что он мог притязать, как на ему должное.

В других случаях этического сознания, напр., если мы считаем себя обя­занными оказать денежную помощь нуждающемуся, дать милостыню и т. п., то, к чему мы себя считаем обязанными, не представляется нам при­читающимся другому, как нечто ему должное, следующее ему от нас, и соответственное притязание, требование с его стороны представлялось бы нам неуместным. [с. 49] лишенным основания; доставление с нашей сторо­ны соответственного объекта, напр., милостыни, другому и получение с его стороны представляется не доставлением причитавшегося и получением другим своего, а зависящим от нашей доброй воли причинением добра; а недоставление, напр., изменение первоначального намерения оказать по­мощь просящему вследствие встречи кого-либо другого, более нуждающе­гося, не представляется вовсе недопустимым посягательством, причинени­ем вреда, отказом в удовлетворении основательного притязания и проч.

Наш долг в случаях первого рода представляется связанностью по от­ношению к другому, он закреплен за ним, как его добро, как принадлежа­щий ему, заработанный или иначе приобретенный им, актив.

В случаях второго рода наш долг не заключает в себе связанности по отношению к другим, представляется по отношению к ним свободным, за ними не закрепленным.

Такие обязанности, которые сознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со сто­роны обязанных, мы назовем нравственными обязанностями.

Такие обязанности, которые сознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне, как нечто ей должное, мы будет на­зывать правовыми или юридическими обязанностями[212]. [с. 50] Те отношения между двумя сторонами, или связи между ними, которые состоят в ле­жащих на одних и закрепленных за другими долгах, мы будем называть правоотношениями или правовыми связями. Правовые обязанности, долги одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения той сто­роны, которой долг принадлежит, мы, с точки зрения актива, будем назы­вать правами. Наши права суть закрепленные за нами, принадлежащие нам, как наш актив, долги других лиц. Права и правоотношения в нашем смысле не представляют, таким образом, чего-то отдельного и отличного от право­вых обязанностей. То же, что с точки зрения [с. 51] обременения, пассива, одной стороны называется ее правовой обязанностью, с точки зрения ак­тивной принадлежности другому называется его правом, а с нейтральной точки зрения называется правоотношением между той и другой стороной. [с.52]...

Охарактеризованным выше двум видам обязанностей соответствуют две разновидности этических норм, императивов.

Некоторые нормы устанавливают свободные по отношению к другим обязанности, авторитетно предписывают нам известное поведение, но не дают другим никакого притязания на исполнение, никаких прав - одно­сторонне обязательные, беспритязательные, чисто императивные нормы. Таковы, напр., нормы, соответствующие известным евангельским изречениям:

«А Я говорю вам: не противься злому. Но кто ударит тебя в правую ще­ку твою, обрати к нему и другую; и кто захочет судиться с тобой, и взять у тебя рубашку, отдай ему и верхнюю одежду» и т. д.

В психике проповедовавших и переживавших или переживающих такие этические суждения подлежащие нормы, конечно, не имеют такого смысла, чтобы они устанавливали соответственные притязания для обидчиков, что­бы они наделяли их правом требовать подставления для удара другой ще­ки, чтобы отнявшему рубашку, так сказать, в награду за это, причиталось еще, следовало получить и верхнее платье обиженного, и т. п. [с. 57]...

Другие нормы, устанавливая обязанности для одних, закрепляют эти обязанности за другими, дают им права, притязания, так что по этим нор­мам то, к чему обязаны одни, причитается, следует другим, как нечто им должное, авторитетно им предоставленное, за ними закрепленное - обяза­тельно-притязательные, императивно-атрибутивные нормы.

Таковы, например, нормы, соответствующие изречениям:

«Как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки с одной стороны налагают обязанность доставлять, а с другой производят право требовать вознаграждение» (гражд. зак., ст. 574)....

Нормы первого рода, односторонне-обязательные, беспритязатель­ные, чисто императивные нормы мы будем называть нравственными нормами.

Нормы второго рода, обязательно-притязательные, императивно-атри­бутивные нормы, мы будет называть правовыми или юридическими нор­мами. [с. 58]...

Установленное[213] выше понятие права отнюдь не имеет смысла опреде­ления того, что юристы относят к праву, т. е. называют правом.

Прежде всего, подлежащее словоупотребление юристов и их представ­ления о праве (как и прочей публики) покоятся на наивно-проекционной точке зрения, на принятии за реальные правовые явления эмоциональных фантазм, а именно норм, «велений» и «запретов», обращенных подчинен­ным праву, и правоотношений между отдельными лицами, их обязанностей и их прав (что влечет за собой ряд неразрешимых по существу проблем о природе соответственных мнимых реальностей, решаемых путем разных фикций и иных произвольных построений, напр. принятия разных не суще­ствующих «воль», «общей воли», «единой воли» государства, общего при­знания и т. п.). Нормы права («совокупность норм права») юристы называ­ют «объективным правом» или «правом в объективном смысле», правоот­ношения между субъектами. [с. 85] их обязанности и права (принимаемые за три различные вещи) - «субъективным правом», или «правом в субъек­тивном смысле». Таким образом получаются каких-то два вида права, и теоретикам следовало бы, по-видимому, попытаться определить природу права просто, т. е. рода, обнимающего и объективное, и субъективное пра­во. Но этого не делается; установилась (с логической точки зрения случай­ная, не имеющая основания) традиция отождествлять проблему определе­ния права с задачей определить природу объективного права, т. е. норм права (так что «субъективное право» играет роль логически ненормального привеска к «объективному праву», чего-то вроде второй разновидности неизвестного или несуществующего рода).

Из совсем иной точки зрения, а именно из отрицания реального сущест­вования того, что юристы считают реально существующим в области пра­ва, и нахождения реальных правовых феноменов, как особого класса слож­ных, эмоционально-интеллектуальных психических процессов, в совсем Другой сфере (в сфере психики индивида, совершающего упомянутые про­екции) исходит наше понятие права и вообще излагаемое учение о праве. [c. 86]...

Далее, этим понятием и учением обнимаются все те, еще более много­численные, императивно-атрибутивные переживания и нормы, обязанности и т.д. (интуитивного и позитивного свойства), которые касаются разных случаев и областей жизни и поведения, находящихся вне сферы ведения и вмешательства со стороны государственных законов, судов и иных офици­альных учреждений и начальства.

Сюда, между прочим, относятся:

1. Разные области таких занятий и отношений, которые не имеют серь­езно-делового характера и значения.

Так, напр., бесчисленные правила разных игр, напр., в карты, шашки, шахматы, домино, лото, фанты, кегли, бильярд, крике, определяющие, кто, в каком порядке и как может и должен совершать разные игорные дейст­вия, напр., кто и в каком порядке может и должен сдавать карты, делать известные заявления и «ходы», какие карты обязательно давать, какими какие можно бить и проч. и проч., а равно общие принципы относительно обязательности соблюдения предварительных особых уговоров (договоров) [с. 88] и относительно платежа проигранного - представляют, с нашей точ­ки зрения, не что иное, как правовые нормы; ибо они имеют императивно-атрибутивный характер; обязанности одних являются притязаниями дру­гих, а не свободными обязанностями; в основе подлежащих проекций ле­жат императивно-атрибутивные нормативные сочетания; и притом, заме­тим, соответствующие императивно-атрибутивные диспозиции отличаются большой силой и крепостью...

Так называемые правила вежливости, обращения в обществе, этикета тоже в значительной степени имеют в своей основе обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные переживания и представляют с точки зрения установленного понятия права не что иное, как правовые нормы.

Напр., гостям по отношению к домашним причитаются разные особые знаки внимания и вежливости: [с. 89] почетные места за столом, получение блюд раньше (не говоря уже о праве на допущение к столу и получение подаваемых яств вообще, нарушение какового права было бы серьезней­шим и неслыханным «преступлением»), быстрое и усердное исполнение их просьб и желаний и проч. [с. 90]...

2. Область интимных отношений между близкими лицами, соединен­ными друг с другом узами половой или иной, напр., братской, любви, дружбы, совместной домашней жизни и т. д.

Эта область жизни и поведения находится вообще вне сферы нормиров­ки и вмешательства со стороны государственных законов, судов и т. д.; но с точки зрения психологического учения о праве, как об атрибутивных эти­ческих переживаниях, и она подвержена правовой нормировке. [с. 92]...

3. Предыдущие замечания имели в виду разные области права взрос­лых людей, разные элементы зрелой и развитой правовой психики. Осо­бенно серьезного научного внимания и изучения из таких сфер права в установленном выше смысле, которые с точки зрения государственных законов, судов и т. д. не относятся к праву, заслуживают императивно-атрибутивные переживания и проекции, свойственные детскому возрасту, то право, которым руководствуются дети в области своих забав, своих детских договоров и иного поведения, - детское право, детская правовая психика. [с. 95]...

Предыдущее изложение отнюдь не имело в виду и не могло исчерпать всех тех областей жизни, которые находятся вне сферы государственного вмешательства и официальной нормировки, но входят в сферу действия права в смысле императивно-атрибутивной этической психики. Количест­во тех житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматри­ваются и разрешаются официальной нормировкой, представляет по срав­нению с тем необъятным множеством житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются правом в установленном выше смысле, совершенно микроскопическую величину. Особенно во всех тех бесчисленных и разнообразных, не предусматриваемых и не могущих быть предусмотренными никакими официальными кодексами, случаях и облас­тях поведения, где дело идет о причинении кому-либо какого-либо добра или зла, хотя бы и мелкого удовольствия или малой неприятности, в нашей правовой совести обыкновенно имеется такое или иное императивно-атрибутивное указание относительно того, что в данном случае следует и причитается другим от нас или нам от других, или другим от третьего лица, или что мы имеем право делать, а другие должны терпеть или обратно. Это относится, между прочим, и к таким элементам поведения, как слова, об­ращенные к другим, их содержание. [с. 99] способ произнесения, интона­ция, жесты, поза, или суждения, высказываемые о третьих лицах, их со­держание и оттенки. [с. 100]...

Далее, правом в установленном выше смысле оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется поло­жительным официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследованию и искоренению, как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле.

Из относящихся сюда категорий явлений особого внимания и интереса заслуживают:

1. Право преступных организаций и вообще преступная правовая пси­хика (преступное право).

В преступных сообществах, напр., в разбойничьих, пиратских, воров­ских шайках и т. п. вырабатываются и точно и беспрекословно исполняют­ся целые более или менее сложные системы императивно-атрибутивных норм, определяющих организацию шайки, распределяющих между ее чле­нами обязанности, функции, которые каждый должен исполнять, и наде­ляющих их соответственными правами, имущественными, в частности на определенную долю добычи, и иными. [с. 101]...

2. Право, продолжающее существовать и действовать в психике извест­ных элементов народонаселения, классов общества, религиозных, племен­ных групп, входящих в состав государства, несмотря на то, что подлежа­щие, ссылающиеся на обычаи предков (обычное право), или иные импера­тивно-атрибутивные убеждения и нормы с официально-государственной точки зрения не только не признаются «правом», но даже более или менее решительно и беспощадно искореняются, как нечто возмутительное и не­допустимое, варварское, антикультурное и т. п. [с. 103]...

Для установленного понятия права и его распространения на соответст­венные психические явления не имеет никакого значения не только при­знание и покровительство со стороны государства, но и какое бы то ни бы­ло признание со стороны кого бы то ни было. С точки зрения этого понятия и те бесчисленные [с. 104] императивно-атрибутивные переживания и их проекции, которые имеются в психике лишь одного индивида и никому другому в мире неизвестны, а равно все те, тоже бесчисленные, пережива­ния этого рода, суждения и т. д., которые, сделавшись известными другим, встречают с их стороны несогласие, оспаривание, или даже возмущение, негодование, не встречают ни с чьей стороны согласия и признания, от это­го отнюдь не перестают быть правом, правовыми суждениями и т. д.... Всякое психическое явление происходит в психике одного индивида и только там, и его природа не изменяется от того, происходит ли что-либо иное где-либо, между индивидами, над ними, в психике других индивидов, или нет, существуют ли другие индивиды или нет... точно так же, как ра­дости, печали, мысли... не переставали бы быть радостями, печалями, мыслями вследствие одиночества [человека], отсутствия человеческого общества.

Для установленного понятия права и подведения под него соответст­венных психических явлений не имеет, далее, никакого значения, идет ли дело о разумных, по своему содержанию нормальных, или о неразумных, нелепых, суеверных, патологических, представляющих бред душевноболь­ного и т. п. императивно-атрибутивных суждениях. [с. 105] нормах и т. д. Напр., если суеверный человек, на почве виденного сна или случившейся галлюцинации, убежден, что он заключил договор с дьяволом и в силу это­го договора имеет право на известные услуги со стороны дьявола, а за то обязан предоставить последнему свою душу, то соответственные импера­тивно-атрибутивные переживания и их проекции, право дьявола и т. д., вполне подходят под установленное понятие права. [с. 106]...

Императивно-атрибутивные эмоции, как и чисто императивные, спо­собны, далее, сочетаться с представлениями всевозможных, не только че­ловеческих, существ, в качестве субъектных представлений, представлений субъектов обязанностей или субъектов прав. Не заключая в себе вообще никаких ограничений относительно содержания субъектных представле­ний, установленное понятие права обнимает и все такие императивно-атрибутивные переживания и нормы, которые «налагают обязанности» на всевозможные нечеловеческие существа или «наделяют правами» нечело­веческие существа, т. е. субъектные представления коих относятся не к че­ловеческому миру.

В частности, сюда относятся.

а. Императивно-атрибутивные переживания с представлениями живот­ных, как субъектов обязанностей или субъектов прав.... Имея дело с животными, напр., с собаками, требуя от них известных действий или воздержаний, наказывая их за [с. 111] ослушание и т. д., мы нередко переживаем по их адресу императивно-атрибутивные процессы, в которых они фигури­руют как субъекты обязанности. [с. 112]...

b. Человеческой психике свойственна тенденция приписывать разным предметам и явлениям природы, в том числе неодушевленным, разные ду­ховные силы и свойства, известные и привычные индивиду в его духовной жизни, поскольку для этого имеются поводы в виде каких-либо сходств подлежащих явлений природы, их характера, последствий и т. д., с одной стороны, человеческих действий или иных проявлений человеческой ду­ховной жизни, с другой стороны....

Ввиду этого, в связи с указанным выше по поводу приписывания нрав­ственных и правовых обязанностей и прав животным, с точки зрения изла­гаемого учения о праве можно и следует предвидеть дедуктивно, что в об­ласти нравственной и правовой, особенно более примитивной, психики должны встречаться нравственные и правовые обязанности и права не только животных, но и неодушевленных предметов, напр., деревьев, кам­ней и т. п. [с. 118] В истории (напр., в истории Греции) известны, между прочим, случаи применения уголовных наказаний и производства уголов­ных процессов и по адресу, напр., таких преступников, как камни-убийцы и т. п. Персидский царь, наказавший море за неповиновение, вероятно тоже действовал под влиянием правовой психики....

c. Далее, с точки зрения излагаемого психологического учения о нрав­ственности и праве, следует a priori ожидать существования и большой ро­ли в человеческой этической жизни таких нравственных и правовых пере­живаний, в которых в качестве субъектов нравственных и правовых обя­занностей и прав выступают разные бестелесные духи и другие представ­ляемые существа, которыми антропоморфическая фантазия людей населяет мир, землю, леса, реки, горы, небо, ад и т. д....

В частности, весьма важную роль в правовой жизни человечества игра­ют в качестве правовых субъектов духи усопших, вообще покойники (представляемые не всегда как бестелесные духи). [с. 119]...

Впрочем, наряду с великим множеством разных телесных, бестелесных и имеющих в народных представлениях так сказать среднюю полуматериальную, полудуховную, «эфирную», природу существ, созданных всецело творческой фантазией народов, к миру божественных субъектов обязанно­стей и прав относится еще и бесчисленное множество реальных явлений и предметов природы и изделий человеческих рук, представляемых как оду­хотворенные существа, как воплощения божественных духов; напр., небо, солнце, луна, звезды, заря, земля, ветра, горы, реки, камни, разные расте­ния, главным образом деревья, напр., дубы, рощи, разные животные, изо­бражения человекоподобных или иных существ, в том числе животных, сделанные из камня, металла, дерева, глины и т. п. (идолы), и разные иные вещи и вещицы, представляются у разных народов, как одухотворенные, божественные существа. И духи усопших, напр., родоначальников, предво­дителей, играют большую роль в качестве божеств на разных ступенях культуры. Бывают божествами или, так сказать, вместилищами божествен­ного духа и живые люди, напр., богдыханы, фараоны и т. п.

Великому обилию и разнообразию субъектов этого рода соответствует великое обилие соответственного, религиозного, права, т. е. права, уста­навливающего обязанности и права для божественных существ по отноше­нию к людям. [с. 123]...

Вообще[214], в области нравственной психики императивная функция, единственно здесь существующая, имеет самостоятельное и исключитель­но решающее значение. В области же правовой психики главное и решаю­щее значение имеет атрибутивная функция, а императивная функция имеет лишь рефлекторное и подчиненное значение по отношению к атрибутив­ной. С точки зрения правовой психики, важно, чтобы управомоченному, субъекту атрибутива, было доставлено соответственное получение, accipere, объект атрибутива, чтобы было удовлетворено его право, атрибу­тивная сторона правоотношения, чтобы осуществилась атрибутивная функция; что же касается императивной функции, воздействия сознания императива, на поведение обязанного, осуществления объекта императива, facere, исполнения им своего долженствования, то эта сторона дела важна лишь как средство, и при том не единственно возможное средство для осу­ществления атрибутивного эффекта....

Главнейшими из таких характерных особенностей [с. 153] права по сравнению с нравственностью являются следующие:

1. Отношение права и нравственности к исполнению обязанностей по­сторонними лицами вместо самих обязанных.

Исполнение правовых обязанностей возможно без участия и какой-либо жертвы со стороны обязанного, лишь бы было доставлено кем-либо, хотя бы совершенно посторонним лицом, управомоченному то, что ему причи­тается. Напр., племянник наделал долгов; кредитор обращается к его дяде; дядя уплачивает долги; требования нормы права этим удовлетворены; пра­вовые обязанности племянника исполнены....

Разумеется, исполнение правовых обязанностей вместо обязанного третьими лицами может иметь место лишь в тех случаях и постольку, когда и поскольку этим доставляется управомоченному то, что ему причитается, надлежащее удовлетворение его права, поскольку для этого удовлетворе­ния не требуется действие самого обязанного. Многие правовые обязанно­сти, напр., супруга по отношению к другому супругу, детей по отношению к родителям, и проч., могут быть исполняемы только самим обязанным, потому что соответственные действия третьих лиц не были бы надле­жащим удовлетворением прав другой стороны. [с. 154]...

2. Отношение права и нравственности к представительству.

Если, ввиду решающего значения атрибутивной функции права, право­вые обязанности могут быть исполняемы посторонними лицами, дейст­вующими от своего имени и на свой счет, поскольку этим доставляется то, что причитается управомоченному, то тем более понятно и естественно, что эти обязанности могут быть исполняемы при том же условии, т. е. при условии доставления надлежащего удовлетворения управомоченному, че­рез представителей, т. е. третьих лиц, действующих в силу особых право­вых отношений к обязанному от его имени и за его счет, напр., опекунов, управляющих имуществом обязанного и т. п. [с. 155]...

Нравственные обязанности не могут быть исполняемы без участия обя­занного другими лицами, хотя бы они действовали от имени обязанного, и вообще для представительства в области нравственности нет места.

3. Отношение права и нравственности к принудительному исполнению.

Исполнение нравственных обязанностей, сообразно чисто императив­ной природе нравственности, может быть только добровольное. Если обя­занный не подчиняется нравственному императиву, а подвергается физиче­скому насилию, ведущему к такому внешнему результату, как если бы он исполнил свою обязанность, напр., если у него насильно берут то, что он должен был бы дать добровольно, то реализации единственно существую­щей - императивной функции нравственности здесь нет, и об исполнении нравственной обязанности в данном случае не может быть речи.

Иначе в области правовой психики, которая удовлетворяется осуществ­лением атрибутивной функции, доставлением удовлетворения управомо­ченному, как бы оно ни произошло. [с. 156]...

4. Отношение права и нравственности к намерениям обязанных в облас­ти исполнения обязанностей. [с. 157]

Если право может довольствоваться действием третьего лица вместо обязанного или принудительным добыванием требуемого для управомо-ченного, поскольку этим удовлетворяется атрибутивная функция, то тем более понятно и естественно, что правовая психика довольствуется при том же условии, т. е. при условии доставления удовлетворения управомо­ченному, совершением того, что для этого требовалось, со стороны обя­занного, хотя бы это произошло случайно, без желания и намерения обя­занного, напр., вследствие его рассеянности или чисто автоматических Движений или иного, не зависевшего от его намерений, стечения обстоя­тельств.

Иное отношение нравственности, чисто императивной этики, к этой стороне дела исполнения обязанностей. Если обязанный не имел желания и намерения исполнить требуемое, и только случайно получился такой ре­зультат, как если бы он действовал намеренно, то о действии и реализации императивной, в области нравственности единственной, функции и о согласном с нравственностью поведении, о нравственном поступке, не может быть речи. [с. 158]...

5. Отношение права и нравственности к мотивам исполнения.

С той же точки зрения, с точки зрения атрибутивной природы правовой психики и решающего значения доставления удовлетворения управомо-ченному, можно легко дедуктивно предвидеть или объяснить то явление, что право относится безразлично к мотивам исполнения; если обязанный доставил управомоченному то, что ему причиталось, с точки зрения право­вой психики все в порядке, хотя бы действие обязанного было вызвано ка­кими-либо посторонними, никакого отношения к праву не имеющими мо­тивами, напр., эгоистическими, желанием достигнуть для себя какой-либо выгоды, страхом невыгоды и проч., или даже злостными мотивами, напр., желанием скомпрометировать управомоченного.

Иная роль принадлежит мотивам совершения требуемого в области нравственной психики вследствие чисто императивной ее природы. Если человек руководствуется в своем поведении корыстными или иными по­сторонними по отношению к нравственности мотивами, то о действии и реализации нравственности не может быть речи;... для удовлетворения нравственной психики требуется, вообще, наличность нравственных моти­вов. [с. 159]...

Вообще, в изложенных выше положениях дело не в различии внутрен­него и внешнего мира и поведения, а в различном отношении нравственно­сти и права [с. 160] к императивной стороне дела, к обязанному и его пове­дению....

Все соответственные, изложенные выше, положения, следует заметить, имеют характер психологических законов (тенденций), связанных с уста­новленными выше специфическими различиями права и нравственности, с делением этики в нашем смысле на императивно-атрибутивную и чисто императивную; и поэтому они относятся к праву в нашем обширном смыс­ле и к нравственности в нашем смысле. [с. 161]...

Выше[215] было выяснено, что правовой психике вследствие ее атрибутив­ной природы свойственна потребность и тенденция добывания удовлетво­рения для противостоящей обязанному стороны и, в случае нужды, приме­нения для этого силы, а равно потребность и тенденция возмездий в облас­ти правонарушений. Отсюда, далее, вытекает потребность в существовании высшей власти, которая бы имела в своем распоряжении достаточную си­лу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне и, эвентуально, наказать нарушителя. Такую силу создает и отдает на служение праву раз­витие правовой психики социально-служебной власти. [с. 218]

...Служебные функции и обязанности государственной власти по отно­шению к праву не распространяются и не могут распространяться на все сферы существования и действия правовой психики граждан.

Приведение в действие механизма судебных учреждений и исполни­тельной власти связано с более или менее крупной затратой общественной энергии и не может быть применяемо по поводу разных мелких, не имею­щих серьезного общественного значения, или не нуждающихся в офици­альном вмешательстве правовых вопросов.

В некоторых областях действия правовой психики, напр., в области ин­тимной жизни, разных взаимных прав и обязанностей на почве любви и т. п. официальное вмешательство представителей власти, грубые меры принуждения и т. д., являются неуместными и недопустимыми.

Как было указано выше, и научная, художественная и иная устная и пе­чатная критика и вообще оценка заслуг. [с. 220] характера, поведения и т. д. других, даже отчасти чисто внутренняя, совершаемая в мыслях, критика, нормируется правовой психикой, указывающей, что кому в этой области причитается; но эта область поведения, поскольку дело не идет о каких-либо резких оскорблениях чести другого, клевете или т. п., должна быть свободна и не допускает официальной нормировки и иного официального вмешательства...

Сообразно с этим с развитием государственной власти и организации происходит внутри государственного союза дифференциация права, разде­ление его на две категории, на 1) право, подлежащее применению и под­держке со стороны представителей государственной власти, по долгу их общественного служения, и 2) право, лишенное такого значения в государ­стве.

Право первого рода мы назовем условно официальным правом, право второго рода - неофициальным правом.

Как видно из предыдущего изложения, официальное право является не только привилегированным правом в государстве, но вместе с тем таким правом, которое отличается лучшей приспособленностью к удовлетворе­нию потребностей, коренящихся в атрибутивной природе права вообще; оно является в этом смысле правом высшего сорта по сравнению с неофи­циальным правом. [с. 221]...

Образованные[216] выше класс и классовое понятие права предназначены Для познания и объяснения явлений, а не для определения того, что юристы привыкли называть правом. Но это же классовое понятие в связи с даль­нейшими с ним логически и причинно связанными теориями и с установ­ленными выше дальнейшими подразделениями образованного класса на подклассы: 1) интуитивное и позитивное право, 2) официальное и неофи­циальное право - дает возможность разрешить и вопрос о том, что такое право в смысле юридического словоупотребления, «право в юридиче­ском смысле», т. е. ту проблему, которую пытались и пытаются, до сих пор безуспешно, решить юристы, «ищущие определение для своего понятия права». [с. 238]

...Правом в смысле словоупотребления юристов является официальное позитивное право внутри государства и просто позитивное международное право; или: позитивное право в нашем смысле за исключением лишенного официального значения внутри государства позитивного права.

Исходя (по примеру современной науки права) из понятия норм, можно на вопрос о том, что такое [с. 240] юридические нормы (нормы права в смысле юридического словоупотребления), ответить: юридические нормы суть положительные императивно-атрибутивные нормы, в международной области просто, во внутренне-государственной жизни, поскольку они име­ют официальный характер. [с. 241]...

С[217]... основным отличием интуитивного права от позитивного, находя­щимся в области интеллектуального состава и состоящим в отсутствии в составе интуитивного права представлений нормативных фактов, в созна­нии атрибутивной обязательности соответственного поведения независимо от каких бы то ни было посторонних авторитетов, - связаны разные даль­нейшие характерные особенности интуитивного права по сравнению с по­зитивным:

1. Между тем как позитивное право, вследствие определяемости его со­держания восприятиями внешних фактов, могущих быть одинаково позна­ваемыми и авторитетными для многих людей, способно доставлять соот­ветственный однообразный шаблон правил для более или менее значитель­ных масс людей, несмотря на различие их характера. [с. 479] воспитания и т. д., интуитивное право имеет индивидуальный, индивидуально-измен­чивый характер; его содержание (состав соответственных диспозиций) оп­ределяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждо­го, его характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами и сношениями и проч. и проч....

2. Будучи индивидуально-разнообразным по своему содержанию, ин­туитивное право вместе с тем отличается [с. 480] от позитивного тем, что его решения свободно сообразуются с конкретными, индивидуальными обстоятельствами данного случая, данной житейской комбинации, не стес­нены, как в области позитивного права, предустановленным шаблоном со­ответственных законных предписаний, установившихся обычаев и т. д....

3. Далее, интуитивное право отличается от позитивного права свобод­ной изменчивостью и применяемостью в смысле процесса исторического развития. [с. 481]...

4. С большей бедностью, с большей простотой интеллектуального со­става интуитивного права по сравнению с позитивным, с отсутствием в его составе представлений нормативных фактов, связан больший объем, более широкая применимость положений интуитивного права. [с. 484]

...Правовая жизнь с точки зрения взаимоотношения интуитивного и по­зитивного права распадается на три области: 1) область исключительного [с. 491] существования и действия позитивного права, 2) область исключи­тельного существования и действия интуитивного права и 3) область па­раллельного существования и действия обоих видов права.

Относительно третьей, вообще весьма важной и обширной, области возникают разные вопросы, касающиеся взаимных отношений между дву­мя конкурирующими правами.

Сюда относится прежде всего вопрос об отношениях их по содержанию, о согласии, совпадении по содержанию или разногласии, различии содер­жания интуитивного и позитивного права.

В этом отношении можно установить следующие положения:

1. С одной стороны, между параллельно существующими в народных сферах интуитивным и позитивным правом имеется и должно неизбежно иметься согласие по содержанию в главных основах, в общем и основном направлении. И на этом и соответственной взаимной поддержке и взаимо­укреплении действия этих двух правовых психик зиждется фактический правопорядок и соответственный социальный, политический, экономиче­ский и т. д. строй. [с. 492]...

2. С другой стороны, между позитивным и интуитивным правом не только могут существовать и существуют разные частные разногласия, но они даже по природе вещей неизбежны. Так что такого позитивного права, которое бы во всех частях и элементах своего содержания было согласно с параллельно существующим интуитивным правом, ни у какого народа нет и не может быть[218]. [с. 493]

Цит. по: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теори­ей нравственности. 2-е изд., испр. и доп. Т. 1-2. СПб., 1909-1910.

Дата добавления: 2015-07-19