Глава 22. Предварительное следствие

Статья 162. Срок предварительного следствия

Комментарий к статье 162

1. В главе 22 УПК предусмотрены общие условия для предварительного следствия, однако ряд ее норм относится и к дознанию. Смотрите ком. к ст. 223.

2. Для начала исчисления срока неважно, какой орган возбудил уголовное дело. Поэтому в срок следствия входит время выполнения неотложных следственных действий органом дознания (ст. 157), а также время проведенного дознания (ст. 223) при направлении дела для производства следствия (п. 4 ч. 1 ст. 226).

3. Об обжаловании следователем решения прокурора о возвращении уголовного дела для производства дополнительного следствия и сроках рассмотрения данной жалобы см. ч. 4 ст. 221 УПК и комментарий к ней.

По смыслу взаимосвязанных положений п. 5 ч. 2 ст. 38, ч. 3 ст. 162 время обжалования следователем постановления прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела также не включается в срок следствия.

4. Комментируемая статья не предусматривает оснований для первого продления срока. Однако, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации РФ, сформулированную в его Постановлении от 23.03.1999 N 5-П, и смысл комментируемой нормы, следует признать, что для продления сроков следствия необходимы основания, которые не позволяют закончить его за 2 месяца. Это должно быть вызвано особенностями дела (большим количеством эпизодов, соучастников и др.), а не особенностями следователя (отпуск, болезнь, занятость другими делами).

Верхний предел срока следствия ограничен сроком давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК). Продление срока допускается для продолжения следствия, т.е. следователь до продления вел конкретную работу и есть необходимость и возможность для совершения в будущем процессуальных действий (ознакомления участников процесса с делом, собирания дополнительных доказательств). Подобный механизм продления срока признан соответствующим Конституции РФ, поскольку он ограничивает произвольные и безосновательные решения. При этом особая роль принадлежит праву их судебного обжалования (Постановление КС РФ от 23.03.1999 N 5-П).

5. Положения ч. 6 ком. статьи должны применяться и при возвращении уголовного дела на дополнительное следствие судом в порядке ч. 1 ст. 446. Дальнейшее продление срока возможно на общих основаниях. Данный механизм продления срока следствия не должен применяться вместо общих правил продления срока, поэтому КС РФ многократно указывал, что положения ч. 6 ст. 162 УПК не могут рассматриваться как позволяющие руководителю СО неоднократно продлевать срок предварительного следствия, если в результате общая его продолжительность будет более чем на один месяц превышать указанные в частях четвертой и пятой данной статьи сроки (Определения от 11.07.2006 N 352-О, от 17.10.2006 N 418-О, от 25.12.2008 N 962-О-О, от 23.06.2009 N 895-О-О и др.). Генеральная прокуратура РФ ориентирует прокуроров на соблюдение данной правовой позиции <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 1.13 Приказа Генпрокуратуры РФ от 02.06.2011 N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия".

6. О продлении срока следователь должен также уведомить гражданского истца, ответчика. Уведомление о продлении срока обеспечивает право обжалования данного решения руководителя СО в порядке ст. ст. 123 - 125 УПК. В целях обеспечения права на судебное обжалование заинтересованные лица вправе ознакомиться с постановлением о продлении срока и с лежащими в его основе доказательствами (Определение КС РФ от 18.12.2003 N 429-О).

Статья 163. Производство предварительного следствия следственной группой

Комментарий к статье 163

1. Оперативные сотрудники, привлекаемые для работы в следственной группе (СГ), должны быть также указаны в постановлении о ее создании или изменении ее состава. Они (даже находясь в составе СГ) не имеют права производить процессуальные действия без специального поручения об этом. Косвенный запрет на это вытекает из ч. 2 ст. 40 УПК.

2. Состав СГ должен быть объявлен тем участникам процесса (по их ходатайству), которые имеют право заявить отвод. Согласно ч. 2 ст. 62 УПК кроме подозреваемого и обвиняемого это и их законные представители, защитник, потерпевший <1>, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители. Указанным лицам должны объявляться и изменения в составе СГ. Об этих объявлениях целесообразно составлять протокол или делать отметки на постановлении.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 11.07.2006 N 300-О.

3. В ч. ч. 3 - 4 комментируемой статьи перечислены исключительные полномочия руководителя СГ, которые никто из других ее участников осуществлять не вправе. Их сопоставление с гарантиями процессуальной самостоятельности следователя позволяет прийти к выводу, что руководитель СГ должен давать согласие на изменение состава СГ (следователь вправе не исполнять решения руководителя СО об отводе следователя или его отстранении от дальнейшего ведения следствия - ч. 3 ст. 39). Представляется, что руководитель СГ должен принимать решения и об избрании мер пресечения (ч. 3 ст. 39).

Статья 164. Общие правила производства следственных действий

Комментарий к статье 164

1. В судебных стадиях действуют несколько иные общие условия производства следственных действий (см. ком. к ст. ст. 240 - 260).

2. В комментируемой статье содержится открытый перечень общих правил производства следственных действий - уголовно-процессуальных норм, регламентирующих каждое следственное действие. Дополнительно к нему следует отнести:

1) общее основание для производства следственных действий - наличие сведений о том, что необходимо получить доказательства определенного вида с помощью именно этих действий;

2) общие условия производства следственных действий: а) наличие возбужденного уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия, при производстве которого принуждение минимально, осмотра трупа, освидетельствовании в случаях, не терпящих отлагательства); б) надлежащий субъект, не подлежащий отводу и принявший дело к своему производству; в) отсутствие служебного иммунитета (см. ком. к ст. ст. 3, 450);

3) запрет наводящих вопросов предусмотрен для некоторых следственных действий в ч. 2 ст. 189, ч. 7 ст. 193, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 275. Однако это общее правило. Наводящим считается вопрос, в котором содержится ответ (а не синий ли был костюм). С точки зрения принципа состязательности наводящие вопросы допускаются только в перекрестном допросе свидетеля противоположной стороны;

4) запрет действий, унижающих честь и достоинство (ст. 9); напрасно повреждающих имущество (ч. 6 ст. 182); разглашающих сведения из частной жизни (ч. 3 ст. 161, ч. 7 ст. 182);

5) место производства следственных действий (см. ком. к ст. ст. 152, 157);

6) круг обязательных участников следственных действий (специалиста, понятых, переводчика, защитника, сторон и их представителей; см. ком. к ст. ст. 42 - 54, 168 - 170).

Нарушения процессуальных норм об основаниях, условиях и правилах производства следственных действий влекут применение санкций. Для участников процесса это могут быть меры принуждения, штраф или даже уголовная ответственность. Для субъектов процесса в качестве основной санкции выступает утрата доказательственного значения результатов следственного действия - санкция ничтожности (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 7, ст. 75 УПК).

3. По судебному решению также проводятся: 1) эксгумация трупа против воли родственников покойного (ч. 3 ст. 178); следственные действия в отношении адвоката (ч. 3 ст. 8 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ"). Несмотря на то что в ст. 450 УПК подобная гарантия для адвокатов не предусмотрена, Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" в данном случае пользуется приоритетом, поскольку он специально предназначен для регулирования адвокатских отношений (Определение КС РФ от 08.11.2005 N 439-О). О получении судебного решения на обыск, который производится не в жилище см. ком. к ст. ст. 165, 182.

В судебной практике возникает необходимость ограничения конституционного права на неприкосновенность жилища и при производстве других, не указанных в статье 29 УПК, действий, например проверке показаний на месте. По смыслу Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2010 N 911-О-О в подобных случаях может быть также получено судебное решение на основании статьи 25 Конституции РФ.

4. Закон не предусматривает форму уведомления следователем профессиональных участников следственных действий. Однако для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за нарушение норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката следователь обязан представить убедительные доказательства факта уведомления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Обзор дисциплинарной практики адвокатской палаты г. Москвы от 22 ноября 2006 г. // http:// www.businesspravo.ru/ Docum/ DocumShow_DocumID_120179.html.

5. Привлечение к участию в следственном действии (ч. 7 ст. 164 УПК) следует отличать от получения содействия органа дознания при осуществлении следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 38). Содействие может быть выражено в деятельности обширного круга работников дознания для обеспечения подготовки организационных условий (как оцепление, конвоирование), применения принуждения, безопасности участников следственного действия. Например, содействие оказывается в виде прочесывания местности для последующего осмотра обнаруженных следов. Каждого содействующего сотрудника не обязательно указывать в протоколе следственного действия, а каждого участвующего - обязательно (п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК). К участию в следственном действии обычно привлекаются оперативные сотрудники, например, для выполнения поисковых действий во время обыска, руководства одной из групп при производстве следственного эксперимента.

Статья 165. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия

Комментарий к статье 165

1. Кроме действий, указанных в ч. 1 ком. статьи, процедура получения судебного решения используется для: а) эксгумации трупа против воли родственников (ч. 3 ст. 178 УПК); б) помещения подозреваемого или обвиняемого, не содержащегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар (ч. 2 ст. 203, ч. 2 ст. 435). По смыслу Кодекса эта процедура должна использоваться и для обыска в банковских и кредитных учреждениях, а также для обыска, сопряженного с изъятием предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Смотрите коммент. к ст. 182.

В отличие от аналогичных процедур судебного контроля в стадии предварительного расследования, предусмотренных ст. ст. 108, 118, 125 УПК, в данной процедуре нет участия заинтересованных лиц. Исключение составляет принятие решения о помещении в медицинский стационар, порядок принятия которого формально не предусматривает участия обвиняемого и его представителя (ст. 203 ссылается на ст. 165), однако по смыслу закона такое право у обвиняемого есть (п. 16 ч. 4 ст. 47 в редакции Закона от 04.07.2003). Именно такое толкование дано в Определениях КС РФ от 18.06.2004 N 206-О и от 08.06.2004 N 194-О. Правила комментируемой статьи могут быть использованы и при производстве дознания (ч. 1 ст. 223), и при выполнении органом дознания неотложных следственных действий (ст. 157).

2. Основания для производства указанных в ком. статье действий, учитывая особое значение затрагиваемых ими конституционных прав граждан, на наш взгляд, должны устанавливаться с помощью уголовно-процессуальных доказательств. Судья проверяет обоснованность ходатайства следователя в судебном заседании (ч. 3 ст. 165), т.е. в порядке осуществления правосудия (п. 50 ст. 5). Это, в частности, означает, что судья должен использовать при принятии решения прежде всего доказательства, ибо по смыслу закона (например, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ) правосудие по своей сущности предполагает использование именно доказательств. Судебные органы решают переданные им дела и в соответствии с законом, и на основе фактов (пункт 2 Основных принципов, касающихся независимости судебных органов, одобренных Резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН от 29.11.1985 40/32 и от 13.12.1985 40/146). Но суд может устанавливать факты (обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела) только на основе доказательств (ст. 74 УПК РФ). Смотрите также пункт 3 ком. к ст. 182.

3. Ведомственные нормативные акты предусматривают обязательное участие прокурора и следователя СК РФ в судебных заседаниях по рассмотрению ходатайств о производстве процессуальных и иных следственных действий (п. 1.6 Приказа Генпрокуратуры РФ от 02.06.2011 N 162 и п. 1.17 Приказа Следственного комитета РФ от 15.01.2011 N 1.

В случаях, предусмотренных ч. 3.1 ком. статьи, в судебном заседании также вправе участвовать гражданский ответчик и его представитель, а также лицо, претендующее на право собственности на эти вещественные доказательства. Упоминаемая в ч. 3.1 ст. 165 УПК возможность реализации предметов (под которой по смыслу п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК может пониматься возмездная передача их для технологической переработки) указывает на необходимость предоставления процессуальных гарантий возможному законному владельцу.

Если ходатайство возбуждено по просьбе участника процесса (например, потерпевшего, гражданского истца), то он также имеет право на участие в судебном заседании. Остальные участники процесса могут быть приглашены в заседание по усмотрению следователя или судьи.

4. Постановление судьи может быть обжаловано заинтересованными лицами в вышестоящий суд (ч. 1 ст. 127).

5. В порядке, предусмотренном ч. 5 ком. статьи, нельзя произвести наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемку, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами - ч. 2 ст. 13; эксгумацию трупа без согласия родственников - ч. 3 ст. 178; выемку (и, как представляется, обыск), сопряженную с изъятием предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, - п. 7 ч. 2 ст. 29; а также такую меру принуждения, как помещение в медицинский стационар, - п. 3 ч. 2 ст. 29. Эти действия законодатель не признает настолько неотложными, чтобы не успеть обратиться в суд.

6. Основанием для применения процедуры, предусмотренной ч. 5 ст. 165 УПК, является неотложная ситуация - внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь: а) утрату следов преступления; б) сокрытие лиц, его совершивших; в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением. Об этом см. также ком. к ст. 157. Решение следователя оформляется мотивированным постановлением. По смыслу закона дознаватель при производстве дознания также вправе применять ч. 5 ком. статьи. При этом следователь или дознаватель (в отличие от принятия решения судьей, действующим в порядке ч. ч. 2 - 4 ст. 165) может заявить ходатайство о неотложном проведении указанных следственных действий не только на основе доказательств, но и иных данных, в том числе результатов непосредственного восприятия им обстоятельств (например, факта отказа проживающих лиц впустить его в жилище для проведения обыска или осмотра, угрозы утраты следов преступления и т.д.). Представляется, что о факте производства следственных действий без судебного решения следователь дополнительно должен уведомить руководителя СО, который вправе отстранить следователя от дальнейшего производства расследования в случае нарушения следователем требований закона (п. 6 ч. 1 ст. 39).

7. В судебном заседании (по ч. 5 ст. 165 УПК) должно обеспечиваться право участия заинтересованных лиц (например, в жилище которых произведен обыск). Следователь в силу требований ч. 1 ст. 11 УПК обязан при производстве обыска разъяснить заинтересованным лицам их право заявить ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска, обеспечить возможность их осуществления и указать суд, в котором будет проводиться судебное заседание. Комментируемая статья не предоставляет суду возможность отказать в удовлетворении ходатайства лица, в отношении которого проводился обыск, и его защитника об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска и не освобождает суд от обязанности направить им копию судебного решения для обеспечения права на его обжалование. Данные законоположения не устанавливают преюдициальную силу судебного решения о признании проведенного обыска законным и не препятствуют проверке допустимости полученных в ходе обыска доказательств и законности действий сотрудников правоохранительных органов в предусмотренных законом процедурах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 16 декабря 2008 г. N 1076-О-П.

Аналогичный подход к определению пределов судебного контроля с участием заинтересованного лица за действиями органов уголовного преследования используется Европейским судом по правам человека при истолковании положений п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующих право на рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом. Согласно этой позиции до тех пор, пока решение о вмешательстве органов исполнительной власти в права отдельных лиц остается тайным по законным основаниям, оно не подлежит судебному контролю по инициативе заинтересованного лица и с его участием, т.е. в смысле ст. 6 Конвенции. Однако после прекращения такого вмешательства решение, как только это представится возможным, должно подпадать под действие судебного контроля с участием заинтересованного лица (п. п. 55, 57, 75 Постановления Европейского суда по правам человека от 06.06.1978 "Класс (Klass) и другие против Федеративной Республики Германия"). При этом КС РФ и Европейский суд по правам человека сталкиваются с одной деликатной проблемой, так и не получившей пока удовлетворительного объяснения ни в решениях этих судов, ни в теории: почему предшествующий судебный контроль за законностью решения о проведении следственного действия осуществляется хотя и в судебном заседании, являющемся формой осуществления правосудия, однако без участия и даже заведомо без приглашения заинтересованного лица и его адвоката? Как это совместить с состязательностью процесса и принципом равенства сторон, которые признаны обоими судами необходимым условием эффективной судебной процедуры? В то же время судебный контроль a posteriori предполагается с участием обеих сторон. На наш взгляд, никакого противоречия с принципами состязательности процесса такая дифференциация процедуры судебного контроля не содержит. Дело в том, что условия производства предварительного расследования по уголовным делам имеют особый характер. Тяжесть грозящего наказания может толкать лиц, на которых пало подозрение в причастности к преступлению, к сокрытию следов своих действий и другому экстремальному поведению. Интенсивность возможного противодействия интересам правосудия оправдывает и особый, уравновешивающий, характер ответа, который дают на это противодействие публичные органы уголовного преследования. Именно это дает им право применять к противоположной (равной) стороне меры принуждения, в том числе задержание, а также проводить оперативные и следственные действия в условиях необходимой конспирации <1>. Иначе сторона уголовного преследования рискует оказаться безоружной перед опасностью противоправного поведения заподозренного лица. То есть тайна предварительного расследования в разумных пределах есть способ сохранения равенства сторон, а значит, и состязательности процесса в целом.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 16.12.2010 N 1712-О-О.

Статья 166. Протокол следственного действия

Комментарий к статье 166

1. Нарушение правил составления протокола может повлечь признание его недопустимым доказательством (ст. 75). В частности, исполнение протокола почерком, не поддающимся прочтению, ВС РФ признает существенным нарушением процессуального закона <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВС РФ от 12.09.2001 N 746п01пр // СПС "КонсультантПлюс"; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 26.09.2001 // БВС РФ. 2001. N 12; Определение ВС РФ от 08.05.2002 N 11-о02-27 // СПС "КонсультантПлюс".

2. Результаты применения дополнительных способов фиксации имеют юридическое значение приложений к основному протоколу. Они недействительны без протокола или без оформления их в протоколе; предъявляются для ознакомления, оглашаются в таком же порядке, как и протокол, но обычно после оглашения самого протокола (ч. 3 ст. 276, ч. 3 ст. 281).

3. Содержание протокола должно охватывать все юридически значимые моменты следственного действия, которые заносятся в протокол при предположении о том, что они имеют значение для дела. Дополнительно к требованиям комментируемой статьи в протоколе необходимо указывать: а) сведения о факте приостановления аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи (п. 2 ч. 4 ст. 190); б) отрицательные результаты следственного действия (необнаружение следов там, где они должны или могли быть; вопросы, которые были отведены следователем или на которые отказались ответить); в) запись показаний (не только при допросе, но при опознании, проверке показаний на месте и др.), заявлений, замечаний производится от первого лица и по возможности дословно.

К протоколам отдельных следственных действий предъявляются специальные требования (см. ст. ст. 174, 180, 182, 190, 192).

4. Часть 9 ком. статьи ввела новую для отечественного процессуального законодательства меру по защите свидетелей и потерпевших. Для обеспечения их безопасности и безопасности близких им лиц (перечень которых очень широк - см. ком. к п. 3 ст. 5) в протоколе следственного действия не приводятся данные о личности свидетеля, потерпевшего и его представителя <1>. Вместо этого указывается псевдоним. Данная мера корреспондирует с возможностью в суде давать показания в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства (ч. 5 ст. 278 УПК). За разглашение сведений о принятых мерах безопасности возможна уголовная ответственность (ст. 311 УК).

--------------------------------

<1> Как верно отмечено в литературе, в протоколах следственных действий не указываются не только подлинные данные, но и любые сведения, которые позволяют установить личность засекреченного свидетеля. См.: Брусницын Л. Псевдонимы в уголовном процессе // Законность. 2005. N 1.

Это довольно глубокое отступление от принципа непосредственности исследования доказательств, способное нарушить право обвиняемого на защиту (который обречен на "бой с тенью"). Вместе с тем оно оправдано для обеспечения защиты интересов свидетеля, потерпевшего и общества в раскрытии преступления (ч. 2 ст. 50 Конституции). Однако для соответствия международно-правовым и конституционным нормам применение указанной меры по защите свидетеля должно быть обставлено дополнительными гарантиями, чтобы процедура судопроизводства была в целом справедливой (Определение КС РФ от 21.04.2005 N 240-О). С учетом практики Европейского суда по правам человека (решение от 23.04.1997 по делу "Ван Мехелен (Van Mechelen) и другие против Нидерландов") к дополнительным гарантиям этой меры безопасности относятся:

а) наличие достаточных оснований для применения мер безопасности, т.е. процессуальных доказательств о реальной угрозе жизни, здоровью или имуществу указанных лиц. Любые меры, ограничивающие права защиты, должны диктоваться строгой необходимостью, поэтому сохранение в тайне от защиты сведений о личности свидетеля допускается лишь при невозможности использования иных, менее радикальных мер;

б) удостоверение личности свидетелей органами, ведущими процесс, обоснование надежности и доверия к показаниям этих свидетелей. Наш процессуальный закон предусматривает необходимость вынесения мотивированного постановления следователя (которое теоретически можно обжаловать, если о нем станет известно заинтересованным лицам) и, по общему правилу, получения согласия руководителя СО на применение мер безопасности. Так, Верховный Суд РФ признал фальсификацией протокол допроса, в котором вместо потерпевшей было указано другое лицо, так как это было сделано произвольно и без применения мер безопасности <1>;

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 17.08.2005 N 58-о05-30.

в) показания засекреченных свидетелей должны подкрепляться другими доказательствами, а обвинение не должно основываться единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях;

г) исключительность применения мер безопасности в отношении сотрудников правоохранительных органов. Роль полицейских, как правило, требует впоследствии дачу ими показаний в открытом судебном заседании;

д) предоставление защите достаточных возможностей задать вопросы засекреченным свидетелям. Эта гарантия остается нереализованной в стадии предварительного расследования, но ее обеспечивают правила судебного следствия: запрет на оглашение показаний без согласия стороны защиты и механизм ознакомления сторон с засекреченными данными (ч. 6 ст. 278 УПК). В этой связи следователю как обвинителю для укрепления доказательственного значения протокола допроса может быть даже "выгодно" обеспечить обвиняемому или его защитнику возможность задать свои вопросы "анонимному" свидетелю по аналогии с процедурой, предусмотренной ч. 5 ст. 278 УПК РФ. Как подчеркивает Конституционный Суд РФ, при применении рассматриваемой меры безопасности важнейшее значение имеет проверка протокола допроса и показаний анонимного свидетеля. Смотрите Определение Конституционного Суда РФ от 21.04.2005 N 240-О.

Указанная мера безопасности - пассивного характера. В практике рекомендуется одновременно применять и активные меры по выявлению и привлечению к ответственности лиц, виновных в посягательствах на участников процесса; по избранию более строгих мер пресечения к обвиняемым. Для этого следует использовать содействие оперативных подразделений органов дознания, дав им соответствующее поручение.

5. По смыслу ст. 223 УПК дознаватель также вправе применять ч. 9 комментируемой статьи с согласия прокурора (п. 41.1 ст. 5 в ред. ФЗ от 05.06.2007 N 87-ФЗ).

6. ФЗ от 20.08.2004 N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" устанавливает систему мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, включающую в себя: 1) меры безопасности, направленные на защиту их жизни, здоровья, имущества, и 2) меры социальной защиты, применяемые в связи с гибелью указанных лиц или повреждением их здоровья. Статья 6 вышеназванного Закона указывает следующие меры безопасности: охрану, выдачу средств индивидуальной защиты, обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице <1>, переселение его в другое место жительства, замену документов, изменение внешности, места работы и др.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 03.03.2007 N 134 "Об утверждении Правил защиты сведений об осуществлении государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства".

Статья 167. Удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия

Комментарий к статье 167

1. Отказ от подписания протокола является доказательственным фактом, устанавливающим отказ от дачи показаний свидетелем или потерпевшим, отказ от исполнения своих процессуальных обязанностей иным лицом. В то же время отказ от подписи обвиняемого (подозреваемого) не служит обвинительным доказательством.

2. Отказавшемуся от подписи предоставляется возможность собственноручного изложения в протоколе причин отказа.

Статья 168. Участие специалиста

Комментарий к статье 168

1. О понятии, статусе и формах участия специалиста см. ком. к ст. 58.

2. Кодекс предусматривает случаи обязательного участия: а) судебно-медицинского эксперта (или иного врача) в осмотре трупа (ч. 1 ст. 178); б) врача в освидетельствовании, связанном с обнажением лица другого пола, чем следователь (ч. 4 ст. 179); в) педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего (ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 425).

3. Основания для участия в деле специалиста следует отличать от оснований для назначения судебной экспертизы. Участие специалиста, как правило, не связано с необходимостью проведения им исследований (см. ком. к ст. ст. 57, 58, 195).

4. Вызов специалиста может быть сделан следователем по ходатайству защитника или обвиняемого, по аналогии с выбором эксперта стороны вправе ходатайствовать об участии в качестве специалиста указанных ими лиц (п. 3 ч. 1 ст. 198) <1>. Подозреваемый, обвиняемый и их защитники также наделены правом привлечь к участию в деле выбранного ими специалиста: до окончания предварительного расследования данное право предоставлено защитнику (п. 3 ч. 1 ст. 53), а по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела - и обвиняемому (ч. 4 ст. 217), при этом следователь обязан включить указанного стороной защиты специалиста в содержащийся в приложении к обвинительному заключению список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание (ч. 4 ст. 220). Согласно ч. 3 ст. 80 и ч. ч. 2 и 3 ст. 86 УПК сторона защиты вправе получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения в качестве доказательства к материалам уголовного дела (Определение КС РФ от 21.10.2008 N 514-О-О).

--------------------------------

<1> См.: Определения КС РФ от 16.04.2009 N 559-О-О и от 13 октября 2009 г. N 1258-О-О.

5. Об определении компетентности см. ком. к ст. 195. Об основаниях для отвода специалиста см. ком. к ст. ст. 70, 71.

Статья 169. Участие переводчика

Комментарий к статье 169

1. О понятии и статусе переводчика см. ком. к ст. 59.

2. Основанием для привлечения к участию в деле переводчика является недостаточное владение участником процесса языком, на котором ведется производство по делу. При этом сомнения должны толковаться в пользу недостаточного владения языком. Подробнее см. ком. к ч. 2 ст. 18. Нарушение конституционного права на пользование родным языком и на помощь переводчика является существенным нарушением процессуального закона (п. 5 ч. 2 ст. 381, ст. 389.17). Участие переводчика всегда обеспечивается за счет государства (ч. 2 ст. 18).

3. Переводчик привлекается к участию в деле путем вынесения мотивированного постановления следователем или дознавателем (ч. 2 ст. 59).

4. Об отводе переводчика см. ст. 69.

5. Кодекс предусматривает две формы участия переводчика в расследовании: а) участие в следственном действии (как правило, для устного перевода); б) письменный перевод процессуальных документов. Во втором случае переводчик может не присутствовать лично во время производства процессуальных действий, а по требованию следователя "заочно" перевести документы. При этом перед выполнением перевода переводчику должны быть разъяснены его права и обязанности, а заинтересованным лицам - обеспечено право заявить отвод переводчику.

Статья 170. Участие понятых

Комментарий к статье 170

1. О понятии и процессуальном положении понятого см. ком. к ст. 60.

2. Участие понятых является важной гарантией удостоверения объективности получаемых доказательств. Поэтому понятые не участвуют в тех следственных действиях, которые основаны на субъективном методе расспроса (допрос, очная ставка, производство экспертизы). Понятые могут быть нужны в тех действиях, которые основаны на объективном методе наблюдения (например, осмотр, обыск, освидетельствование). Поэтому согласно ч. 2 ст. 170 УПК участие понятых целесообразно в освидетельствовании (ст. 179) и при получении образцов для сравнительного исследования (ст. 202). Кодекс признает обязательным присутствие понятых для удостоверения факта невозможности подписания протокола лицом, когда в следственном действии не участвуют его представители (ч. 3 ст. 167).

3. Часть 3 ком. статьи установила новое для отечественного законодательства исключение из правила об обязательности участия понятых. Любое следственное действие может проводиться без понятых по одному из двух оснований:

1) место производства следственного действия является труднодоступным и отсутствуют надлежащие средства сообщения. Практически труднодоступность означает невозможность доставить понятых на место производства следственного действия в силу объективных причин, в том числе отсутствия средств связи. Если следователь находится в труднодоступном высокогорном районе, но у него есть реальная возможность обеспечить участие понятых (например, из числа случайно оказавшихся рядом альпинистов), то по смыслу комментируемой статьи это место не является труднодоступным, т.е. не дает права провести следственные действия без понятых;

2) производство следственного действия связано с конкретной опасностью для жизни и здоровья понятых. При этом опасность должна существовать уже до начала производства следственного действия, так как создание самим следователем опасности для здоровья прямо запрещено законом (ч. 4 ст. 164 УПК). Опасность должна быть не абстрактной (гололед на улице может привести к падению понятого во время осмотра), а конкретной (например, повышенный радиационный фон приводит к получению дозы облучения, опасность взрыва при осмотре пиротехнического объекта). Наличие опасности исключает участие понятых даже при их добровольном желании и готовности на это (в отличие от первого основания).

Кроме наличия оснований для производства следственных действий без понятых необходимо соблюдение следующих условий:

а) неотложность ситуации, т.е. реальная угроза утраты следов, сокрытия разыскиваемых лиц и имущества при промедлении с производством следственных действий (о неотложной ситуации см. ком. к ст. ст. 157, 165). Например, ночью в отдаленном от жилого массива месте следователь не может обеспечить участие понятых при осмотре. Однако если ситуация позволяет провести его на следующий день (через неделю), то без понятых проводить осмотр нельзя. Например, обвиняемый назвал конкретное место в лесу, где он спрятал похищенное. Надо подготовиться к выезду для осмотра этого места, в том числе пригласить с собой понятых. Отсутствие неотложной ситуации может позволить сначала устранить опасность для жизни и здоровья понятых, а затем провести следственное действие;

б) применение дополнительных технических средств фиксации хода и результатов следственного действия (наряду с протоколом). Эти средства должны быть приспособлены для фиксации результатов наблюдения (видеозапись, кино-, фотосъемка). Данное условие может быть не выполнено при объективной невозможности применения технических средств (отсутствие технических средств в неотложной ситуации или неблагоприятные внешние условия: сильное электромагнитное излучение, проливной дождь и др.). В остальных случаях следователь должен заранее подготовить технические средства к фиксации следственного действия, проводимого без понятых. Поэтому отсутствие расходных материалов, аппаратуры не является уважительной причиной неприменения технических средств фиксации. Если следственное действие, указанное в ч. 1 ст. 170 УПК, проведено без понятых и без использования технических средств фиксации (когда объективно это было сделать вполне возможно), то его результаты должны быть признаны недопустимыми доказательствами (ч. 3 ст. 7).

4. Понятые приглашаются до начала производства следственного действия и присутствуют до его завершения составлением протокола. При этом главное, чтобы понятые воспринимали значимые для уголовного дела обстоятельства. Об этих обстоятельствах для решения вопроса о допустимости полученных доказательств понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей (ч. 8 ст. 234 УПК).

Дата добавления: 2015-10-16