Более исчерпывающего перечня возражений, чем приведенного выше для векселя, ни для одной ценной бумаги мы не находим. 8 страница

--------------------------------

<1> На эту проблему уже обращалось внимание в литературе (см.: Новоселова Л.А. Договоры о залоге и иные обеспечительные сделки с векселем в практике арбитражных судов // Законодательство. 2002. N 1. С. 6 - 7; Маковская А.А. Положения о залоге // Хозяйство и право. 2009. N 3. С. 52).

<2> В той же ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" можно встретить много разных терминов, обозначающих форму этой передачи. К примеру, говорится то о "поручении", на основании которого держатель реестра имеет право производить операции на лицевых счетах владельцев и номинальных держателей ценных бумаг, то о "распоряжении" ("форма распоряжения о передаче ценных бумаг"); то в части обязанностей держателя открыть лицевой счет указываются как основания для совершения такого действия: "уведомление об уступке требования" или "распоряжение о передаче ценных бумаг", а при размещении - "уведомление продавца ценных бумаг". Еще дальше пошли разработчики Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27). В нем появляется термин "передаточное распоряжение", такое распоряжение должно содержать "указание регистратору внести в реестр запись о переходе прав собственности на ценные бумаги". Используются в тексте для обозначения юридического факта передачи (или перехода) ценных бумаг и иные обозначения: "внесение записи в реестр", "зачисление", "оформление" (относительно залога). Также мало ясности и в случае со ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". С одной стороны, депозитарной деятельностью признается оказание услуг, в том числе по "переходу прав на ценные бумаги". С другой стороны, в части обязательных условий депозитарного договора указан "порядок передачи депонентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента". Осложняет анализ и Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36), по которому депозитарная деятельность включает в себя обязательное предоставление клиентам (депонентам) услуг по "учету и удостоверению передачи ценных бумаг". То, что все эти казуистические моменты имеют весьма практическое значение, показывают примеры из судебной практики: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 1997 г. N 2419/97.

<3> Теоретически закон может воспринять и другую модель - когда бумага будет рассматриваться только как право (или прежде всего как право, и тогда ее вещный режим будет игнорироваться). В этом случае необходимо говорить не о "передаче ценных бумаг", "передаче прав по ценной бумаге", "переходе прав", "оформлении" и т.д., а об "уступке прав, удостоверенных... (именной, ордерной, предъявительской) ценной бумагой".

Права, удостоверенные именной ценной бумагой, в соответствии со ст. 145 ГК передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Порядок этот конкретизируется в ст. ст. 382 - 390 ГК. Общегражданская уступка права (требования) имеет свои особенности и по форме (двусторонняя сделка), и по последствиям. В соответствии со ст. 390 ГК лицо, передающее право по ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение. Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст. 386 ГК). Более того, он вправе заявлять предъявителю требования любые возражения, которые он имеет ко всем правопредшественникам последнего владельца, совершившим сделки уступки требования (цедентам).

Еще раз отметим, что ГК не регулирует вопросы передачи именных ценных бумаг, а указывает именно на передачу прав из таких бумаг. Ошибочность такой постановки вопроса мы уже обсудили. Здесь, очевидно, ГК требует своего изменения и приведения в соответствие с двойственной природой ценной бумаги, которую сам же ГК и признает. Однако рассмотрим тот вариант передачи, который ГК устанавливает. Здесь видится несколько проблем.

В ст. 146 ГК никак не учтена специфика передачи таких именных ценных бумаг, как эмиссионные. Порядок их передачи (уступки права) урегулирован специальными положениями ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Этот порядок состоит в следующем: право на именную бездокументарную (именную эмиссионную) ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг. Эти положения означают следующее: мало, чтобы уступка права по таким бумагам была оформлена в письменной форме, как того требует ГК (ст. 389), - она не будет иметь никаких правовых последствий для передачи прав. Права перейдут только в том случае, если будут внесены данные о состоявшейся уступке в одной из организаций учетной системы на рынке ценных бумаг. Здесь можно возразить, что ст. 146 ГК функционально и не предназначена для регулирования вопросов передачи таких бумаг, ведь все такие бумаги в соответствии с законодательством признаются бездокументарными, соответственно, и Закон о рынке ценных бумаг в большей степени учитывает специальные положения ст. 149 ГК о порядке передачи таких бумаг (уступки прав, их составляющих). Однако этот аргумент кажется нам недостаточным. Правовой режим именной ценной бумаги должен быть единым. В противном случае получается, что ст. 146 ГК "живет" сама по себе, а специальное законодательство - само по себе.

Сходные возражения можно отметить и в отношении именных бездокументарных неэмиссионных бумаг - инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда и ипотечного сертификата участия. Порядок передачи этих бумаг (и уступки прав, их составляющих) аналогичен порядку передачи эмиссионных бумаг.

Не выдерживаются правила ст. 146 ГК и в отношении некоторых документарных ценных бумаг. Для того чтобы обосновать этот тезис, вспомним первую редакцию Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Согласно его положениям закладная, которая признавалась именной ценной бумагой (ст. 13), передавалась по индоссаменту и легитимировала ее держателя (владелец закладной считался законным) в том случае, если права на закладную основывались на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей (ст. 48). Подобного рода двойным подходом страдает и регулирование коносаментов. К примеру, ст. 158 Кодекса торгового мореплавания указывает в отношении исполнения обязательств по именному коносаменту, что груз выдается его владельцу (получателю груза), "который указан в коносаменте, или лицу, которому коносамент передан по именной передаточной надписи".

Таким образом, в отношении именной ценной бумаги законодательство применяет в некоторых случаях способ передачи (и, автоматически, способ легитимации), характерный для ордерных ценных бумаг.

Этот момент нуждается в комментариях. В специальной литературе относительно указанных положений Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" были высказаны мнения о том, что именной характер закладной не противоречит тому факту, что права по ней передаются посредством совершения индоссамента <1>; высказывались точки зрения и о том, что предложенная является "специальным правилом" <2>; была сделана попытка разделить правовые режимы передаточной надписи и индоссамента <3>; другие авторы полагали, что отнесение закладной к именным ценным бумагам является ошибкой <4>. Встречаются подобного рода позиции и в работах современных исследователей. Так, Д. Степанов, анализируя проблемы перехода прав по именным ценным бумагам, отмечает, что в сравнительно-правовом плане различают два способа передачи прав по именным ценным бумагам: система трансферта и система индоссамента. Для системы индоссамента, по его мнению, при передаче прав по именной ценной бумаге характерно, что права по такой бумаге передаются путем совершения праводателем специальной передаточной надписи - индоссамента, следовательно, переход прав по такой бумаге невозможен без совершения прежним владельцем ценной бумаги (праводателем) активных действий, направленных на переход прав на именную ценную бумагу к правоприобретателю <5>.

--------------------------------

<1> См.: Цыбуленко З. Применение закладной при залоге недвижимости // Хозяйство и право. 1998. N 12. С. 22; Трусов А.А. Правовой режим закладной: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 10.

Названная проблема обсуждалась еще на стадии принятия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (см.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 20).

Интересно отметить, что до принятия указанного Закона и даже до стадии его обсуждения существовали акты, которые дают основание считать, что законодатель все-таки хотел придать закладной правовой режим ордерной бумаги (каким он, собственно, был в русском дореволюционном праве (см.: Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 352 - 359), с оговорками, естественно, что такого целостного режима в то время не существовало, и в советском праве (см.: Постановление Президиума ЦИК СССР "О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение" (Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР (далее - СЗ СССР). 1923. N 60. Отд. первый. Ст. 445)). Так, п. 35 Основных положений о залоге недвижимого имущества - ипотеке, к которым "одобрительно отнеслось" распоряжение заместителя Председателя Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 22 декабря 1993 г. N 96-рз, устанавливалось, что "уступка залогодержателем прав по закладной другому лицу и тем самым уступка прав по обеспеченному соответствующей ипотекой основному обязательству осуществляется путем совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя". Понятно, что данный документ не являлся нормативным актом, однако общая логика, которую данный документ закладывал (а его анализ показывает, что именно он и был положен в основу принятого позднее Закона), ясна.

<2> См.: Ломидзе О. Закладная: последствия составления и выдачи // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 40.

<3> Так, И. Белявский предположил, что "передаточную надпись на закладной Закон не называет индоссаментом... подчеркивая различия между ними" (Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 31). Похожие мысли были высказаны К.И. Карабановой: "Особенность закладной как ценной бумаги позволяла отнести ее к именным ценным бумагам со специфическим способом передачи удостоверяемых ею прав. Передаточная надпись на закладной не являлась индоссаментом, а передающие лица - индоссантами и не могли нести предусмотренную для индоссантов солидарную ответственность перед владельцем закладной" (Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 44).

<4> См.: Архипов Д. Закладная - именная ценная бумага. Так ли это? // Хозяйство и право. 2001. N 11. С. 69 - 72. Е.А. Павлодский отмечал, что закладная является именно ордерной ценной бумагой. В обоснование этого он приводил такой аргумент: "Действующее законодательство, и в первую очередь Гражданский кодекс РФ, не предусматривает разграничения именных ценных бумаг на обыкновенные именные ценные бумаги и именные ценные бумаги, держатель которых должен быть зарегистрирован в специальном реестре. Кроме того, регистрация владельца закладной является его правом, а не обязанностью. Можно предположить, что легитимация владельца закладной основана на ее содержании, включающем первоначального залогодержателя и дату выдачи ему закладной" (Павлодский Е.А. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 24).

<5> Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 77 - 78. С этой позицией согласна К. Карабанова (Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 30). Позицию данного автора нельзя рассматривать в отрыве от того основания, на котором она покоится, а именно на признании разделения бумаг на именные и ректа-бумаги и признании невозможности уступки прав (цессии) по именной бумаге.

Для подобного толкования есть определенная основа. Так, если обратимся к истории регулирования этого вопроса в русском (советском) праве, то мы увидим, что для русского дореволюционного права вообще передача бумаги по "надписи", как бы она ни называлась, была делом нормальным, устоявшимся правилом еще со времен возможности обращения заемной кабалы, исключая, естественно, предъявительские, или безыменные, бумаги, которые передавались "из рук в руки" <1>, и равно как и его комментаторы, оно не видело в таком смешении существенной проблемы <2>. Помимо исторической традиции, здесь надо, видимо, иметь в виду и те воззрения, которые были в то время на ордерные бумаги. Вот, к примеру, текст И.М. Рабиновича: "Коносамент и варрант уже бесспорно относятся к числу "ордеровых" бумаг, т.е. таких бумаг, по которым лицо, выпускающее бумагу, принимает на себя самостоятельное обязательство пред всяким последующим держателем бумаги" <3>. Как видно из этого текста, для авторов того времени "ордерная" ("ордеровая") природа бумаги состояла вовсе не в том, что бумага могла передаваться по индоссаменту, и не в том, что исполнение по ней осуществлялось в отношении лица, получившего ее по последовательному ряду индоссаментов, а в самостоятельном характере требований. Не делали в этой части жестких различий и первые акты советского права. Так, ст. 344 ГК РСФСР 1922 г. прямо указывала, что "именные акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть передаваемы по передаточным надписям..." <4>. Пункт 52 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР, указывал, что "акции передаются одним лицом другому посредством делаемой на акции (акционерном свидетельстве) самим акционером или по его заявлению правлением общества надписи" <5>. Устав железных дорог Союза ССР 1927 г. <6> допускал передачу по "именной передаточной надписи" ("переуступочной надписи") именных дубликатов накладных (ст. ст. 78, 120). Причем комментаторы специально подчеркивали именной характер этого документа, указывая, что "составление его в форме ордерного документа исключается" <7>. Анализ норм зарубежного права показывает, что и там встречаются правила о возможности передачи именных ценных бумаг посредством индоссамента. Интересные положения содержит, в частности, немецкий Закон об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г.: его § 67 указывает, что именные акции регистрируются в реестре акционеров и по отношению к обществу акционером считается только тот, кто в качестве такового внесен в реестр акционеров. Если именная акция переходит к иному лицу, то исключение прежней и внесение новой записи в реестр акционеров осуществляются на основании сообщения и подтверждения. При этом § 68 указывает, что "именные акции могут передаваться также путем индоссамента" <8>. Статья 145 Закона Китайской Народной Республики о компаниях, принятого 5-м заседанием Постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей восьмого созыва 29 декабря 1993 г., указывает, что именные сертификаты акций передаются акционером путем совершения передаточной надписи либо в иной форме, установленной законодательством <9>. Статья 684 Швейцарского обязательственного закона указывает, что передача акций юридическим образом может состояться путем передачи ценной бумаги, индоссированной на приобретателя <10>. Можно приводить и иные примеры зарубежного законодательства. Наконец, нельзя забывать, что гл. 24 ГК, которая регулирует вопросы уступки права, носит общий характер для любого случая уступки права <11>. Индоссамент на ордерной ценной бумаге также является "цессией", частным случаем замены лица в обязательстве, ее упрощенной формой <12>. В этом смысле можно сказать и так: если индоссамент удобен с технической точки зрения <13>, то нет оснований для его отрицания как способа уступки права; различны будут только последствия <14>.

--------------------------------

<1> Так, к примеру, в § 16 Манифеста Александра I от 27 мая 1810 г. "Об открытии срочного внутреннего займа для уменьшения количества ассигнаций и для уплаты Государственных долгов" порядок перехода прав на облигации описывался следующим образом: "...между частными людьми облигации обращаются добровольно с одною надписью первого вкладчика, когда они выданы на имя" (Полное собрание законов Российской империи (далее - ПСЗ). Собр. 1. Т. XXXI. 1810 - 1811: N 24244).

В утвержденных Указом Павла I от 1 июля 1799 г. "О именовании компании, составившейся для промыслов и торговли по Северо-Восточному морю промыслов и торговли Российско-Американской компанией" Правилах для учреждаемой компании (ПСЗ. Собр. 1. Т. XXV: 1798 - 1799. N 19030) перевод прав на акции описывался следующим образом: "Каждому из соучастников представляется свобода акции сии употреблять по собственной своей воле, передавая оные в другие руки продажею или иным образом, с тем однако же, чтобы выдающий оную от себя, делал на ней надпись своего имени и звания, дабы компания при общем счете могла видеть первого получателя".

В п. 29 Положения о компаниях на акциях 1836 г. (см. также ст. 2167 Свода законов) устанавливалось: "Акция... при жизни ее владельца, может быть переводима им в другие руки не иначе, как посредством передаточной надписи, отмечаемой каждый раз в правлении компании. Если акции достались кому-либо по завещанию, или по наследству: то по предъявлении на сие законных доказательств, передаточная надпись делается самим правлением" (цит. по: Андреянов М. О обязательствах по договорам. СПб.: Тип. т-ва "Общественная польза", 1871. С. 851). В ст. 73 Устава кредитного (Свод законов Российской империи. Все 16 томов, исправленные по Продолжениям 1906 и 1908 годов и дополненные позднейшими узаконениями, в четырех книгах. Книга третья. Т. X - XI / Составил и издал А.М. Нюренберг. М.: Т-во Скоропечатни А.А. Левенсон, 1910) относительно передачи именных билетов государственных займов указывалось: "Каждое лицо, на имя которого безсрочный капитал по государственной долговой книге записан и которому билет выдан, имеет право учинить на обороте онаго в пользу другого лица уступочную надпись...". Статьи 2058 и 2059 Свода законов гражданских указывали, что "крепостные и домовые заемные письма без залога" передавались заимодавцем совершением передаточной надписи "на том заемном письме". Параграф 21 высочайше утвержденного 4/16 июня 1871 г. Устава Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVI. 1871. N 49703), относительно передачи именного варранта указывал: "Именные варранты могут быть передаваемы в собственность другого лица не иначе как по передаточной, у нотариуса или иным установленным порядком засвидетельствованной, надписи".

<2> К примеру, А.Ф. Федоров разделял "с точки зрения личности кредитора" все ценные бумаги на именные и предъявительские. Причем именные могли переуступаться, в том числе путем совершения индоссамента; подобные бумаги он обозначал как "приказные" (Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 570). Я.М. Гессен писал относительно перехода акций: "Передача именных паев может быть совершена и в форме домашней расписки. Соблюдение формы, указанной в уставе, существенно для перевода паев по книгам правления, так как правление может отметить в своих книгах, согласно уставу, о совершившемся переходе паев только при наличности передаточной надписи и объявления, за исключением случаев перехода паев наследственного, завещательного и по судебному определению, когда передаточную надпись на паях делает само правление" (Гессен Я.М. Устав торговый. 2-е изд., пересм. и доп. СПб.: Юрид. книжн. склад "Право", 1914. С. 102 - 103). Е.А. Нефедьев, относительно передачи именной акции отмечал: "Нашим законом об акцион[ерной] компании установлено, главным образом, переход акций от одного лица к другому с переводом их посредством передаточной надписи, отмечаемой правлением (эта передача с трансфертом)... Вместе с тем наш закон допускает и другие способы передачи именных акций, предусмотренные отдельными уставами. Таким способом является передача акции по передаточной надписи без отметки правлением (без трансферта)" (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 164). То, что такую ситуацию дореволюционные юристы рассматривали как нормальную, указывает и проект Гражданского уложения (Гражданское уложение. Кн. 3. Вотчинное право: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 759).

<3> Рабинович И.М. Теория и практика железнодорожного права: По перевозке грузов, багажа и пассажиров за 1898 - 1906 гг. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1907. С. 39.

<4> Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М.: Зерцало-М, 2002. С. 163; Ландкоф С.Н. Товарищества и акционерные общества: Теория и практика. Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1926. С. 174. А.Г. Гойхбарг следующим образом комментировал это положение советского законодательства: "Именные акции могут быть передаваемы передаточными надписями, если в уставе не предписаны особые формальности. Приобретший именную акцию по передаточной надписи или по какому-либо другому основанию обязан для осуществления своих прав в отношении общества заявить о своем приобретении правлению для внесения его имени в акционерную книгу и предъявить правлению самую акцию с передаточной надписью или иными письменными доказательствами ее приобретения. При приобретении именной акции не по передаточной надписи надпись о переводе акций на имя приобретателя делается правлением общества" (Гойхбарг А.Г. Очерки хозяйственного права. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 113).

В качестве примера можно привести положения типового ("нормального") устава коммунального банка того времени (см. Постановление Экономического совета от 21 июля 1928 г. "Об утверждении нормального устава коммунальных банков" (СУ 1928. N 110. Отд. первый. Ст. 686)). Этот документ дает два возможных варианта прописания в уставе положений о порядке передачи акций: "§ 28 (первый вариант). Акции передаются одним лицом другому посредством делаемой на акции самим акционером или по его заявлению правлением банка надписи. Моментом перехода акции считается момент отметки о ее передаче в книге акций. Переход акции по иным, кроме передачи, основаниям оформляется путем отметки в книге акций, на основании удостоверяющих такой переход документов. Моментом перехода считается момент, указанный в означенных документах. В этих случаях правление делает соответствующую надпись на акции. Второй вариант § 28. Права на акции, в подтверждение которых выданы особые удостоверения, передаются одним лицом другому посредством делаемой на удостоверении самим акционером или по его заявлению правлением банка надписи, каковая передача отмечается в книге акций. При передаче права на часть акций, в удостоверение какового права выдано одно удостоверение, правление отбирает представленное удостоверение и выдает взамен отдельные удостоверения на каждого из владельцев тех акций, в отношении которых было выдано возвращаемое удостоверение". В уставах некоторых конкретных акционерных обществ положения о порядке передачи акций прописывались и более просто. Вот, к примеру, запись в Уставе акционерного общества под наименованием "Русперссахар", утвержденного СНК СССР 2 сентября 1924 г.: "Передача от одного лица к другому акций делается правлением Общества путем передаточной надписи на акциях, которые при соответствующем заявлении должны быть предъявлены правлению Общества для отметки передачи в книгах" (СЗ СССР. 1925. N 1. Отд. второй. Ст. 1).

О передаче всех именных бумаг по передаточной надписи как об общем правиле указывает в своей работе того периода В. Шретер (Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 240).

<5> СЗ СССР. 1927. N 49. Отд. первый. Ст. 499, 500.

<6> СЗ СССР. 16 июня 1927 г. N 30. Отд. первый. Ст. 307, 308.

<7> Гусаков А.Г. Железнодорожное право по законодательству СССР. М.: Транспечать НКПС, 1929. С. 66, 69 - 70.

<8> Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgezetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz / Сост. В. Бергман; пер с нем.: Е.А. Дубовицкая; науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 314 - 315.

<9> Гражданское законодательство КНР: Пер. с кит. М.: Международный центр финансово-экономического развития. С. 155. (Сер. "Современное зарубежное и международное частное право".)

<10> См.: Агеев А.Б. Акционерное законодательство Швейцарии: Постатейный комментарий. М.: Статут, 2005. С. 79.

<11> Об этом говорит ст. 382 ГК, которая весьма лаконично указывает, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Более того, ст. 146 ГК и статьи, помещенные в гл. 24, этимологически весьма связаны. Статья 146 ГК говорит о "передаче прав по ценной бумаге", т.е. подразумевается ее специальный характер по отношению к общим положениям об уступке требования. Хорошо демонстрирует эту связку и п. 3 ст. 389 ГК, который указывает, что "уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (пункт 3 статьи 146)".

<12> См.: Никифорова М.А. Особенности передачи прав требования по векселю // Государство и право. 2001. N 2. С. 35.

<13> Сходную мысль в неявной форме высказывал Д.Е. Потяркин (Потяркин Д.Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг // Законодательство. 2001. N 6. С. 12 - 13).

<14> В этом смысле противопоставление цессии (правильнее будет сказать - уступки права (требования) в общегражданском порядке) и индоссамента, которое прослеживается во многих работах, носит отчасти искусственный характер и вызвано тем, что законодательство не различает способы передачи бумаги и последствия таковых (уступка права).

После принятия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" многие исследователи вопроса отмечали необходимость уточнения его норм. Так, А.А. Киселев справедливо отмечал, что закладная должна быть ордерной ценной бумагой либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии) <1>. Сходные замечания были высказаны С.В. Прокофьевым: "Позиция законодателя является противоречивой и непоследовательной". По его мнению, необходимо последовательно придерживаться при построении норм о закладной правила о том, что закладная является именной ценной бумагой <2>.

--------------------------------

<1> Киселев А.А. Ипотека как гражданское правоотношение (вопросы теории и практики): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 13.

<2> Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 8.

В дальнейшем положения названного Закона были скорректированы. Нормы о передаче именной закладной путем совершения индоссамента были исключены. В настоящее время ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" содержит положения о том, что при передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме. Кроме того, Закон указывает на необходимость проставления отметок на закладной. Однако изменения далеко не полностью уничтожили следы первой редакции Закона (см. ст. ст. 48 и 49).

С нашей точки зрения, ни исторический опыт, ни признанная некоторыми правопорядками возможность передачи именных ценных бумаг посредством индоссамента не могут служить ориентиром: положения ГК прямо предусматривают иное. В частности, они совершенно не коррелируют со ст. 146 ГК, в соответствии с которой передаточная надпись как способ перенесения прав характерна только для ордерных, но никак не для именных ценных бумаг. Позиция ГК в этом вопросе отчасти представляется разумной. "Разумной", поскольку позволяет построить достаточно стройную модель, в которой порядок передачи бумаг будет зависеть от правового режима определенного типа бумаги. "Отчасти", поскольку ГК не различает способ передачи прав на бумагу и способ передачи прав из бумаги. Как уже было отмечено, первое связано со вторым, как причина со следствием. Вообще говоря, формулировка, что права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки права (цессии), это, во-первых, формулировка ни о чем, ибо права по всем бумагам передаются ровно по правилам для уступки права, а во-вторых, говорить о порядке уступки права, не говоря о передаче самой бумаги, бессмысленно. С нашей точки зрения, положения действующего гражданского законодательства в части передачи именных ценных бумаг (уступки прав из них) требуют своей переработки. Поскольку уступка прав - это следствие, это и должно быть в первую очередь отражено в ГК в отношении именных ценных бумаг. Второе, что должно быть отражено в отношении уступки права, - особые последствия уступки именных ценных бумаг (если, конечно, для описания таковых есть необходимость). Главное же, законодательство должно четко и недвусмысленно описать порядок и форму передачи самих именных ценных бумаг.

Дата добавления: 2015-07-16