Основы лицензирования предпринимательской деятельности в зарубежных странах

Итак, в России, для того чтобы лицензирование не создавало неоправданных барьеров для занятия определенными видами деятельности перечень видов деятельности, для занятия которыми необходимо получение лицензии, а также порядок получения лицензии урегулированы в законодательстве.

В Российской Федерации лицензирование, с одной стороны, регулируется единым законом о лицензировании, а с другой, особенности лицензирования в отдельных отраслях учтены при разработке положений. Данный подход следует признать правильным.

Согласно ст. 2 ФЗ РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензирование — это мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании[69].

Федеральным Законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» не только установлен перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется в соответствии с данным нормативным правовым актом, но и исчерпывающий перечень видов (сфер) деятельности, лицензирование которых осуществляется на основе особых актов. Таким образом, устранена возможность применения лицензионного механизма в рамках подзаконного регулирования и решен вопрос об объектах лицензирования в России.

Касательно требований и условий, которые необхо­димо соблюдать для получения лицензии, то они должны быть обоснованными и действительно необ­ходимыми для осуществления того или иного вида деятельности. То есть, применение лицензирования в целях регулирования предотвращения ограничения конкуренции является, несомненно, необходимым, од­нако также следует отметить, что данная мера не должна создавать необоснованные ограничения, что недопустимо.

В качестве примера в данном параграфе рассмотрим особенности правовые основы лицензирования в сфере связи так же в зарубежных странах.

Лицензирование в области связи в зарубежных странах как метод государственного регулирования стал применяться сравнительно недавно. Исторически так сложилось, что в большинстве стран услуги связи оказывались операторами-монополистами, находящи­мися в государственной собственности. Таким образом, необходимость лицензирования в области электросвя­зи и почтовой связи отсутствовала.

Во многих случаях лицензии для действующих опе­раторов были подготовлены в процессе их приватиза­ции. Лицензия дает всем заинтересованным сторонам, в том числе потребителям, конкурентам и государству, четкое представление о том, что дозволено или не доз­волено оператору связи и что от него требуется.

Зарубежные ученые, такие как П. Смит, М. Халил, X. Интвен[70], выделяют несколько целей лицензирова­ния в области связи, относя к ним, во-первых, необхо­димость регулирования оказания публичных услуг[71] — базовые услуги связи рассматриваются в большинстве стран в качестве важнейшей (необходимой) публичной услуги. Несмотря на то, что в зарубежных странах на­блюдается необратимая тенденция в направлении при­ватизации и опоры на рыночные регуляторы, большин­ство государств продолжает осуществлять контроль в данной сфере для обеспечения предоставления базо­вых услуг связи в интересах общества. В большинст­ве стран лицензии являются важным инструментом осуществления такого рода контроля.

Приватизация или коммерциализация также от­несена к одной из целей лицензирования — лицензия необходима при приватизации государственного опе­ратора связи.

Указанные авторы говорят о том, что лицензирова­ние является одним из регуляторов структуры рын­ка. Важнейшим аспектом регулирования является оп­ределение структуры рынка связи, в частности, коли­чества операторов, имеющих лицензии на предостав­ление услуг связи. Во многих странах основной целью лицензирования новых операторов является усиле­ние конкуренции. Благодаря лицензированию новых операторов конкуренция стала основной чертой не­которых рынков связи (например, сотовая связь, ус­луги Интернета), но не всех. В частности, это не рас­пространилось на рынок базовых услуг. Важнейшая цель лицензирования на многих рынках заключается в обеспечении жизнеспособности новых конкуренто­способных участников рынка, а также преимуществ для потребителей в связи с их присутствием на рын­ке. С другой стороны, хотя процедура лицензирова­ния повышает уровень конкуренции, она в то же вре­мя может ограничить доступ на рынок субъектов пред­принимательской деятельности или даже сохранить монополию по политическим или экономическим при­чинам. Например, государство, добиваясь увеличения доходов в казну от приватизации, может предостав­лять недавно приватизированному оператору моно­польные права на определенный период времени. Не­смотря на то, что сохранение монополий в целом сни­жает эффективность рынка связи, многие государства мирятся с этим как с проблемой «переходного перио­да». В таких случаях либерализация обычно осущест­вляется поэтапно.

Наличие ограниченных ресурсов, необходимых для функционирования, например, электросвязи (радио­частотный спектр, номерная емкость), должны рас­пределяться между операторами на равной основе, эффективно и в интересах общества, под контролем го­сударства. Часто такое распределение требует соблю­дения баланса конкурирующих интересов и приорите­тов. К примеру, в ряде зарубежных стран радиоспектр может быть выделен по итогам торгов участнику, пред­ложившему за него наибольшую цену, или предостав­лен за небольшую сумму для того, чтобы снизить це­ны или стимулировать распространение новых услуг. Доступ к частотной полосе может быть источником до­хода государства, однако экономические и другие ог­раничения доступа могут тормозить развитие услуг и привести к повышению потребительских цен.

Лицензирование также может использоваться для обеспечения государственных доходов. Выдача лицен­зий по результатам проведенных торгов может дать разовые поступления в бюджет. Кроме того, ежегод­ные лицензионные платежи зачастую являются посто­янным источником доходов для финансирования дея­тельности регулирующего органа или для иных целей. Кроме того, лицензирование новых операторов может увеличить общий размер рынка электросвязи и таким образом повысить налоговые поступления в государ­ственную казну.

Лицензии на оказание услуг связи могут содержать условия, связанные с защитой прав потребителей. Эти условия касаются регулирования цен, порядка вы­ставления счетов, механизма удовлетворения претен­зий потребителей, разрешения споров, обязательно­го предоставления определенных услуг потребите­лям (например, справочные службы, услуги операто­ров при чрезвычайных ситуациях).

Определенность в вопросах регулирования — это также одна из целей лицензирования. Четко опреде­ляя права и обязанности лицензиата, регулирующего органа, лицензия может существенно повысить уро­вень доверия к режиму лицензирования. Определен­ность в этих вопросах является важнейшим элементом лицензирования, цель которого состоит в привлечении новых операторов и инвестиций. Это особенно касает­ся привлечения иностранных инвестиций в развиваю­щиеся страны или страны с переходной экономикой с повышенной степенью инвестиционного риска[72].

Приватизация и либерализация в области связи впервые были проведены в Европе и в Соединенном Королевстве в начале 80-х годов XX в. В то время кон­цепция регулирования оказания услуг связи была но­ва для Соединенного Королевства, где не существова­ло никакой нормативной базы. В связи с этим лицен­зия, выданная компании «Бритиш Телеком», была под­готовлена как своего рода «самостоятельный кодекс». Она регулировала большинство аспектов деятельно­сти «Бритиш Телеком» и предоставляла ряд исклю­чительных прав, таких как ограниченная монополия на услуги голосовой связи и ограничения на простую перепродажу.

Аналогичная модель применялась в ряде европей­ских стран и в других государствах по мере привати­зации действующих операторов связи и выдачи ли­цензий новым операторам.

Некоторые страны, в частности Северная Амери­ка, не имеют традиции выдачи детализированных ли­цензий, подробно расписывающих режим регулирова­ния. В США и Канаде детальные правила регулиро­вания содержатся в нормативных актах, решениях, распоряжениях, принятых регулирующим органом. Соответственно, когда в 1998 г. Канада впервые ввела лицензирование некоторых операторов электросвя­зи, регулирующий орган выдал очень короткие (объ­емом в две страницы) лицензии операторам между­народной связи.

Странам, не имеющим четкой нормативной базы и намеревающимся лицензировать новые операторы, не­обходимо разработать достаточно детальные лицен­зии. Страны, начав приватизацию и либерализацию без ясных и подробных лицензий и других документов, относящихся к регулированию, столкнулись с серьез­ными проблемами в связи с неопределенностью поряд­ка регулирования.

В других странах, в частности, в Венгрии, Уганде, Марокко и Иордании, в отсутствии четкой норматив­ной базы определенность была достигнута на началь­ном этапе благодаря использованию детализирован­ных лицензий.

В рамках Всемирной торговой организации дейст­вует ряд нормативных актов: Генеральное соглашение по торговле услугами (далее — ГАТС), Соглашение о базовой электросвязи от 1997 г., содержащие правила торговли, применимые к лицензированию услуг связи. Стороны, подписавшие Соглашение о базовой электро­связи, так же, как и страны, стремящиеся вступить в ВТО, должны привести свою практику лицензирова­ния в соответствие с правилами торговли ВТО.

Лейтмотивом всех этих правил торговли является эволюция в сторону открытых конкурентных рынков и прозрачности процедуры лицензирования.

Все государства-члены ВТО связаны «общими обя­зательствами и правилами» ГАТС. Три из них связа­ны с лицензированием:

режим наибольшего благоприятствования (ст. II ГАТС) — порядок лицензирования должен предусмат­ривать возможность доступа на рынок операторов из стран-членов ВТО на условиях, «не менее благопри­ятных», чем условия, применяемые к операторам из «любой другой страны»;

прозрачность (ст. III ГАТС) — все правовые ак­ты, затрагивающие торговлю услугами, должны быть опубликованы. Приложение к ГАТС по электросвязи, в частности, предусматривает публикацию всех тре­бований в отношении уведомления, регистрации или лицензирования, если таковые имеются, наряду с дру­гими формами признания или утверждения;

торговые барьеры (ст. VI ГАТС) — требования ли­цензирования не должны «создавать ненужных тор­говых барьеров».

Таким образом, деятельность в области связи под­лежит лицензированию не только в Российской Феде­рации, а также в ряде других стран. При этом система лицензирования в данной области, которая действует, например, в Грузии, имеет общие черты с существую­щей в Российской Федерации. В странах Европейского Союза, в США, напротив, институт лицензирования в данной области имеет существенные особенности. Рас­смотрим более подробно практику лицензирования в области связи в странах Европейского Союза.

В странах Европейского Союза Директива 97/ 13/ЕС Европейского Парламента и Совета от 10 апреля 1997 г. о структуре выдачи общих разрешений и индивиду­альных лицензий в сфере телекоммуникационных ус­луг является правовой основой лицензирования в об­ласти связи в Европе. Эта основа согласуется с обяза­тельствами Европейского Союза в рамках Всемирной торговой организации[73].

Директива по лицензированию 1997 г. устанавли­вает возможность операторской деятельности в рам­ках общих разрешений и/или индивидуальных лицензий. Общее разрешение включает определенные регу­лирующим органом общеобязательные условия.

При наличии общего разрешения оператору не тре­буется получать какие-либо предварительные разре­шения государственных органов, чтобы начать предо­ставление услуг связи. Государства Европейского Сою­за могут требовать от предприятия, имеющего общее разрешение, до начала предоставления услуг и/или сети уведомить регулирующие органы о своем наме­рении и представить информацию об услуге. Таким об­разом, процедура получения общего разрешения но­сит уведомительный характер.

Директива предусматривает закрытый перечень случаев, когда могут выдаваться индивидуальные лицензии. Например, если целью выдачи лицензии является:

разрешение на доступ к радиочастотам или номер­ной емкости;

предоставление особых прав в отношении доступа к общественным или частным землям;

наложение на лицензиата обязательств и требова­ний обязательного предоставления общедоступных ус­луг и/или общественных сетей связи, включая обяза­тельства по предоставлению общедоступной услуги и другие, вытекающие из законодательства о предостав­лении открытых сетей;

наложение особых обязательств в соответствии с правилами Евросоюза о конкуренции (когда облада­тель лицензии имеет большую рыночную долю в сег­ментах предоставления общественных сетей связи и общедоступных услуг).

По решению государства, входящего в Евросоюз, на основе индивидуальных лицензий могут предостав­ляться общедоступные услуги телефонии, создавать­ся и предоставляться общественные телекоммуника­ции и другие сети, использующие радиочастоты. Го­сударство, выдавшее индивидуальные лицензии, пуб­ликует соответствующую информацию.

Выдача индивидуальных лицензий осуществляется путем открытых, недискриминационных и прозрачных процедур, одинаковых для всех соискателей (если толь­ко не существует объективной причины для диффе­ренциации). В случае принятия решения об ограниче­нии количества лицензий отбор соискателей проводит­ся с соблюдением объективных, недискриминационных, подробных, прозрачных и соразмерных критериев.

Ряд зарубежных ученых выделяет всего три подхо­да к выдаче разрешений на деятельность операторов связи и предоставление соответствующих услуг:

индивидуальные лицензии операторов;

общие разрешения;

никаких лицензионных требований не предъявля­ется (открытый вход).

Эти три категория отражены в основе подхода к ре­гулированию в ряде стран и присутствуют в Дирек­тиве ЕС по лицензированию 1997 г. Хотя не во всех странах существующая нормативная база отражает эту классификацию, она представляет полезный под­ход к рассмотрению лицензионных требований. Не­обходимо подчеркнуть, что в Северной Америке на­блюдается другая ситуация. Как правило, здесь от­сутствовали требования лицензирования деятель­ности операторов, за исключением лицензирования использования радиоспектра, сертификации обору­дования, лицензирования услуг международной свя­зи и, как сложилось исторически, сертификатов «об­щественной полезности и необходимости» в ряде шта­тов и провинций.

Форма лицензии зависит от законодательной сис­темы конкретной страны. Форма, как правило, не ока­зывает существенного влияния на передовую прак­тику лицензирования. Важнее, чтобы условия лицен­зии были ясными, соразмерными и осуществимыми. Во многих странах предоставление лицензии в облас­ти электросвязи является односторонним актом ре­гулирующего органа. Лицензия выдается одному или нескольким лицензиатам в соответствии с условия­ми лицензии.

В других странах лицензия является контрактом между регулирующим органом и оператором. Такой подход практикуется в случаях, когда лицензия пре­доставляется посредством традиционных «концессий». Выдаваемые по этой форме лицензии обычно в общих чертах определяют права и обязанности регулирую­щего органа и оператора и подписываются обеими сто­ронами. Такая «контрактная» форма лицензии встре­чается чаще всего и лучше всего подходит для стран с наименее развитой законодательной (нормативной) системой.

Ряд юристов полагает, что со временем необходи­мость в индивидуальном лицензировании будет сокра­щаться на многих либерализованных рынках. На рын­ках с высоким уровнем конкуренции главной причи­ной сохранения индивидуального лицензирования ос­танется необходимость справедливого распределения ограниченных ресурсов, таких, например, как радио­частотный спектр. Это является одной из причин от­дельного лицензирования использования радиоспек­тра от других объектов лицензирования.

Такова практика лицензирования в области связи в зарубежных странах. Проанализированная прак­тика лицензирования позволила обозначить роль, ко­торую отводят этому средству государственного ре­гулирования в зарубежных странах, выявить отли­чия в вопросах порядка его проведения и принципах осуществления.

Проведенное исследование исторического опыта разрешительного регулирования предпринимательской деятельности в России позволяет сделать следующие (думается, не исчерпывающие) выводы:

1. Правовое регулирование предпринимательской деятельности
в России безусловно имело элементы разрешительного типа. Некоторые
виды предпринимательской деятельности традиционно являлись объ­ектом разрешительного воздействия государства (например, внешне­ торговая, банковская деятельность, оборот алкогольной продукции, деятельность по разработке недр).

2. Стержнем разрешительного регулирования государством предпринимательской деятельности в дореволюционный период можно
назвать фискальную обусловленность, не исключавшую, впрочем, установление в целях обеспечения защиты публичных интересов тре­бований к субъектам предпринимательства. При этом используемые методы имели сходство с современным лицензированием (в том числе по признаку проведения предварительного и последующего контроля).

3. Традиционными можно назвать и некоторые условия подлежа­щей разрешительному регулированию (лицензированию) деятель­ности субъектов предпринимательства — например, ее персональ­ное осуществление (запрет передачи разрешения, лицензии другим лицам).

4. Концепция, идеология обоснования необходимости разре­шительного регулирования как в дореволюционный, так и в со­ветский период не получила развития и правового закрепления. Разграничения необходимости установления разрешительного или собственно лицензионного порядка, различия между понятиями разрешения и лицензии в советском законодательстве также не уста­навливалось.

5. За нарушения разрешительного (лицензионного) порядка осуществления предпринимательской деятельности отечественным законодательством предусматривались различные виды юридической ответственности (включая уголовно-правовую). Хотя, по мнению
некоторых исследователей, составы, устанавливавшие в XIX - начале
XX в. ответственность за осуществление незаконного предприни­мательства, носили фактически административно-правовой харак­тер[74], не имея отношения к преступлениям. Санкции, применяемые к субъектам предпринимательства — нарушителям разрешительного (лицензионного) порядка, в различное время варьировались от штра­фов, назначения «денежной пени», «денежного взыскания» до факти­ческого прекращения деятельности предприятий, изъятия имущества (в том числе во внесудебном порядке).

Глава 2. Общие положения лицензирования предпринимательской деятельности

Дата добавления: 2015-09-04