За экономической концентрацией 5 страница

- об изменении или ограничении использования фирменного наименования (подп. "л" п. 2 ч. 1 ст. 23);

- о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания (подп. "м" п. 2 ч. 1 ст. 23);

- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подп. "н" п. 2 ч. 1 ст. 23).

При этом ст. 23 Закона о защите конкуренции содержит лишь общее описание требований, которые могут содержаться в предписаниях; антимонопольные органы вправе конкретизировать их применительно к обстоятельствам каждой рассматриваемой сделки <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС СКО от 6 августа 2010 г. по делу N А63-19151/2009.

Судебной практикой также выработаны требования, которым должны соответствовать выдаваемые антимонопольными органами предписания: содержащиеся в них обязательства (помимо того, что они должны быть направлены на обеспечение конкуренции) должны также отвечать критериям конкретности и исполнимости <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС СЗО от 2 февраля 2011 г. по делу N А56-6141/2010; ФАС МО от 10 августа 2011 г. по делу N А40-100422/10-94-555.

Предписание может быть выдано заявителю и (или) лицам, входящим в его группу лиц, а также лицу, являющемуся объектом экономической концентрации (см. п. 22 ст. 4 Закона о защите конкуренции), или вновь создаваемому юридическому лицу.

Предписание вступает в силу только в случае осуществления заявленной в ходатайстве сделки экономической концентрации. Иными словами, участники сделки экономической концентрации не обязаны исполнять выданное им предписание по данной сделке, если они принимают решение не осуществлять ее.

7. Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление сделки экономической концентрации (с предписанием или без него) действует в течение одного года с даты его принятия и прекращает свое действие, если заявленная сделка не была осуществлена в течение данного срока (ч. 8 комментируемой статьи).

В отношении вопроса срока действия выданного антимонопольным органом предписания возможны определенные особенности.

Так, например, если выданное предписание устанавливает требования по совершению действий, предусматривающих достижение определенного результата, имеющих разовый характер, но обеспечивающих конкуренцию впоследствии, - в предписании может быть установлен срок его исполнения (например, разработка компанией правил торговой практики).

В том случае, если в предписании указывается на необходимость осуществления действий по представлению в антимонопольный орган определенной информации, сведений на регулярной основе, - в предписании может быть указан конкретный временной период (квартал, полугодие, год), по достижении которого хозяйствующим субъектом представляется необходимая информация.

Наконец, на практике встречаются случаи выдачи предписаний, содержащих так называемые поведенческие требования, обеспечивающие конкуренцию в целом и не имеющие ограничений по временному периоду (например, обеспечение недискриминационного доступа к инфраструктуре для контрагентов).

Касательно данных вопросов представляется, что в наиболее общем виде выданное предписание в любом случае должно действовать не дольше, чем срок, в течение которого заявитель или иные участники сделки экономической концентрации владеют акциями, имуществом или правами в отношении лица, являющегося объектом экономической концентрации.

Следует учитывать, что срок действия предписания является, как правило, длительным, и рыночные условия могут с течением времени измениться таким образом, что сделают предписание неэффективным, т.е. недостигающим цели обеспечения конкуренции. Также под влиянием рыночных обстоятельств лицо, которому выдано предписание, может перестать занимать доминирующее положение на товарном рынке, вследствие чего предписание будет накладывать необоснованные ограничения на его деятельность.

Исходя из этого, ч. 11 комментируемой статьи предусматривает возможность изменения предписания, выданного в рамках согласования сделки экономической концентрации. Антимонопольный орган может пересмотреть как содержание, так и порядок исполнения предписания. Основанием для этого является возникновение существенных обстоятельств, которые наступили после вынесения предписания и исключают возможность и (или) целесообразность его исполнения полностью или в части. При этом ч. 11 комментируемой статьи относит к существенным обстоятельствам только следующие: изменение продуктовых или географических границ товарного рынка, состава продавцов или покупателей, утрату хозяйствующим субъектом доминирующего положения. Иные обстоятельства, какими бы существенными они ни были (например, изменение государственного регулирования соответствующего товарного рынка), не могут являться основанием для изменения предписания.

Важно учитывать также и то, что изменение предписания не может ухудшать положение лица, которому оно выдано, т.е. подразумевается, что введение новых требований не допускается.

Антимонопольный орган вправе изменить предписание по заявлению лица, которому оно выдано, а также по собственной инициативе. Заявление о пересмотре предписания должно быть рассмотрено антимонопольным органом в течение одного месяца со дня его поступления.

Более детально Порядок пересмотра предписания, выданного по результатам рассмотрения ходатайства, установлен Приказом ФАС России от 24 августа 2012 г. N 544. Им, в частности, установлено содержание и порядок подачи заявления о пересмотре предписания.

8. Часть 10 комментируемой статьи указывает, что если предусмотренные ст. 31 Закона о защите конкуренции сделки экономической концентрации привели или могут привести к ограничению конкуренции, антимонопольный орган вправе выдать лицу, представившему соответствующее уведомление в антимонопольный орган, или его группе лиц предписание об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции. К выдаче такого предписания применяются те же правила, которые установлены для выдачи предписаний по результатам рассмотрения ходатайств о даче предварительного согласия на осуществление сделок экономической концентрации.

Статья 34. Последствия нарушения порядка получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок, иных действий, а также порядка представления в антимонопольный орган уведомлений об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю

Комментарий к статье 34

1. Настоящей статьей установлены последствия нарушения правил о согласовании сделок экономической концентрации. В наиболее общем виде нарушениями признаются:

- осуществление сделки, иного действия без получения предварительного согласия антимонопольного органа;

- нарушение порядка уведомления антимонопольного органа об осуществлении сделок, иных действий;

- неисполнение предписания антимонопольного органа, выданного одновременно с решением о согласовании сделки (осуществления действия).

Последствиями данных нарушений могут быть принудительная ликвидация, принудительная реорганизация в форме разделения или выделения, а также признание сделок недействительными. Обе данные санкции реализуются исключительно в судебном порядке по иску антимонопольного органа, направляемому в арбитражный суд (п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Третьи лица (в том числе сами стороны соответствующих сделок или их акционеры) не имеют права обращения в суд с исками о принудительной ликвидации (реорганизации) или признании сделок недействительными по основаниям нарушения требований об их согласовании с антимонопольным органом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 21 декабря 2006 г. N 619-О.

2. Иск о принудительной ликвидации или реорганизации в форме выделения или разделения может быть заявлен в случае:

- создания коммерческой организации, в том числе в результате слияния или присоединения коммерческих организаций, без получения предварительного согласия антимонопольного органа (ч. 1 настоящей статьи);

- нарушения порядка уведомления антимонопольного органа о создании коммерческой (финансовой) организации, в том числе создания такой организации в результате слияния или присоединения коммерческих (финансовых) организаций (ч. 4 настоящей статьи).

Обращает на себя внимание, что ч. 1 комментируемой статьи упоминает только о действиях, связанных с созданием коммерческой организации, и не упоминает непосредственно о действиях, связанных с созданием финансовой организации (в том числе в результате слияния и присоединения финансовых организаций). Вместе с тем, учитывая, что финансовая организация, определение которой приведено в п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции, может быть создана (осуществлять свою деятельность) и в форме коммерческой организации, а также принимая во внимание, что ч. 3 комментируемой статьи, в настоящее время утратившая силу в связи с принятием Федерального закона от 28 декабря 2013 г. N 423-ФЗ <1>, закрепляла за антимонопольными органами возможность предъявления исков о ликвидации (реорганизации) финансовых организаций, о создании которых антимонопольный орган не был уведомлен в установленном порядке, представляется, что антимонопольные органы должны иметь также право заявлять иски о принудительной ликвидации или реорганизации финансовых организаций, созданных без получения предварительного согласия антимонопольного органа.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. N 423-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции".

Также следует отметить, что ч. 4 комментируемой статьи устанавливает возможность признания недействительными сделок и иных действий, указанных в ст. 31 Закона о защите конкуренции. Учитывая, что действие ст. 31 распространяется и на случаи реорганизации (создания) коммерческих (финансовых) организаций, осуществляемых в рамках одной группы лиц (подробнее см. комментарий к ст. 31 Закона о защите конкуренции), антимонопольные органы также должны обладать правом предъявления вышеупомянутых исков о принудительной ликвидации (реорганизации) коммерческих (финансовых) организаций, в отношении которых было нарушено требование о последующем уведомлении антимонопольного органа.

Для успешного удовлетворения иска и принудительной ликвидации (реорганизации) антимонопольному органу необходимо доказать, что создание соответствующей коммерческой или финансовой организации привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения этой организации.

У антимонопольного органа имеется право выбора, какой именно иск заявлять: о принудительной ликвидации или о принудительной реорганизации, в форме выделения или разделения. Однако с учетом положений п. 3 ст. 61 ГК РФ и п. 23 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" представляется, что иск о принудительной ликвидации должен заявляться только в случае допущения наиболее грубых нарушений при согласовании создания коммерческих организаций (т.е. в случае неполучения предварительного согласия) и если применение принудительной реорганизации в форме разделения или выделения невозможно или не сможет восстановить состояние конкуренции. Предусмотренный комментируемой статьей иск о принудительной ликвидации (реорганизации) является самостоятельным, и его не следует смешивать с иском о принудительной реорганизации в порядке ст. 38 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ней).

3. Иск о признании сделок недействительными может быть заявлен в случае:

осуществления сделки без получения предварительного согласия антимонопольного органа (ч. 2 комментируемой статьи);

осуществления сделки с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа (ч. 4 комментируемой статьи);

неисполнения предписания антимонопольного органа, выданного одновременно с решением о согласовании сделки (ч. 5 комментируемой статьи).

Как и в случае с иском о принудительной ликвидации (реорганизации), для признания сделки экономической концентрации недействительной антимонопольному органу следует доказать, что оспариваемая сделка привела или могла привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Вследствие этого сделки, осуществленные с нарушением требований об их согласовании с антимонопольным органом, являются оспоримыми <1>. Срок исковой давности по требованию о признании их недействительными и о применении последствий их недействительности составляет один год (п. 2 ст. 181 ГК РФ). Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда антимонопольный орган узнал или должен был узнать об осуществлении сделки с нарушением требований о ее согласовании. Здесь также можно отметить, что ч. 5 комментируемой статьи непосредственно упоминает только о возможности признания недействительными сделок в случае неисполнения предписаний, выданных антимонопольным органом при согласовании (рассмотрении) таких сделок. Вместе с тем, учитывая, что п. 4 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции предусматривает возможность выдачи антимонопольным органом предписаний по результатам рассмотрения ходатайств об осуществлении действий, не являющихся сделками, представляется, что правом предъявления соответствующего иска в суд антимонопольные органы должны обладать и в случае неисполнения предписания, выданного одновременно с решением о согласовании действий, предусмотренных ст. 27 Закона о защите конкуренции.

--------------------------------

<1> См.: п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ N 30.

Касательно оспаривания (признания недействительными) сделок, совершенных с нарушением правила о предварительном согласовании, предъявления исков о принудительной ликвидации (реорганизации) коммерческих организаций следует отметить, что практику по ним трудно назвать обширной. В качестве примера можно привести следующий случай признания арбитражными судами недействительными сделок, совершенных без получения предварительного согласия антимонопольного органа.

Приобретателем, осуществлявшим производство и реализацию алкогольной продукции и находившимся в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, в 2010 г. без получения предварительного согласия антимонопольного органа были совершены сделки по приобретению 60% долей в уставном капитале предприятия, также осуществлявшего реализацию и поставки алкогольной продукции. Указанные договоры купли-продажи долей предприятия-конкурента были признаны недействительными, поскольку они были признаны ограничивающими конкуренцию <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ПО от 29 ноября 2011 г. по делу N А65-25267/2010.

4. В дополнение к последствиям, установленным ст. 34 Закона о защите конкуренции, за нарушение порядка согласования сделок экономической концентрации может применяться административное наказание. В ч. 6 настоящей статьи содержится отсылка к КоАП РФ.

Составами административных правонарушений, связанных с нарушением требований о контроле за экономической концентрацией, являются:

- непредставление в антимонопольный орган ходатайств, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение порядка и сроков подачи ходатайств (ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ);

- непредставление в антимонопольный орган уведомлений, представление уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение порядка и сроков подачи уведомлений (ч. 4 ст. 19.8 КоАП РФ);

- невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (ч. 2.3 ст. 19.5 КоАП РФ).

Указанные составы административных правонарушений являются формальными <1>. Таким образом, для применения мер административной ответственности не имеет значения наступление каких-либо последствий (в том числе привело ли допущенное правонарушение к ограничению конкуренции или нет).

--------------------------------

<1> См.: п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 30.

К административной ответственности привлекается лицо, на котором лежит обязанность по направлению ходатайства (уведомления), а также лицо, которому антимонопольным органом выдано соответствующее предписание. Ответственности подлежат как юридические, так и физические лица, а также должностные лица юридических лиц. При этом за одно и то же правонарушение к административной ответственности подлежит привлечению как допустившее его юридическое лицо, так и должностное лицо такого юридического лица, по вине которого было совершено правонарушение (ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение требований о согласовании сделок экономической концентрации составляет один год (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ) <1>. При этом важно понимать, что правонарушения, связанные с получением предварительного согласия или направлением уведомления, не являются длящимися.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 ноября 2010 г. N 8124/10, которым сформулирована аналогичная позиция применительно к нарушениям, связанным с представлением информации антимонопольному органу.

Согласно правовой позиции ВС РФ длящимся является такое административное правонарушение, которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей, а невыполнение обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся <1>. Учитывая, что в Законе о защите конкуренции установлен момент, до которого необходимо получить предварительное согласие или направить уведомление (см. комментарии к ст. ст. 27 - 29 и 31), нарушения этих обязанностей не являются длящимися. Данная позиция была также подтверждена и ВАС РФ (применительно к нарушениям, связанным с непредставлением уведомлений) <2>.

--------------------------------

<1> См.: п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26 сентября 2006 г. N 6638/06.

Поэтому годичный срок давности в отношении правонарушений, связанных с получением предварительного согласия или направлением уведомления, начинает исчисляться с момента совершения соответствующих правонарушений, т.е. с момента осуществления сделки без предварительного согласия либо с момента истечения 45 дней со дня совершения сделки, требовавшей направления уведомления.

В то же время нарушения, связанные с неисполнением предписаний антимонопольного органа, могут являться длящимися. В этом случае годичный срок давности привлечения к административной ответственности начинает исчисляться с момента обнаружения антимонопольным органом длящегося неисполнения предписания (ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ).

Статья 35. Государственный контроль за ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов

Комментарий к статье 35

1. По общему правилу хозяйствующие субъекты самостоятельно оценивают заключаемые ими соглашения на предмет их соответствия антимонопольному законодательству. Однако комментируемая статья предоставляет хозяйствующим субъектам возможность обратиться в антимонопольный орган за подтверждением соответствия планируемого ими соглашения требованиям антимонопольного законодательства.

Обращение в антимонопольный орган с заявлением является добровольным. Согласно ранее действовавшей редакции комментируемой статьи существовала обязанность для отдельных хозяйствующих субъектов представлять некоторые заключаемые ими соглашения для проверки их допустимости в антимонопольный орган. Эта обязанность распространялась на финансовые организации, заключавшие соглашения между собой и (или) с органами государственной и муниципальной власти вне рамок своей обычной хозяйственной деятельности. Однако данные положения признаны утратившими силу изменениями, внесенными Третьим антимонопольным пакетом и вступившими в силу с 6 января 2012 г.

В момент обращения в антимонопольный орган и до момента принятия антимонопольным органом решения по нему соглашение еще должно быть не заключено (т.е. оно должно существовать в виде проекта). Также представляется допустимым перед обращением в антимонопольный орган заключить соглашение, обязательно обусловив его вступление в силу отлагательным условием в виде получения от антимонопольного органа подтверждения его допустимости.

2. Обращение в антимонопольный орган происходит путем подачи заявления о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства (ч. 1 настоящей статьи). Заявление могут подать стороны планируемого соглашения как совместно, так и любая из них в отдельности.

Вместе с заявлением в антимонопольный орган представляются определенные документы и сведения (ч. 2 комментируемой статьи). К числу данных документов и сведений относятся:

- проект самого соглашения и обоснование его допустимости;

- документы и сведения о сторонах планируемого соглашения (учредительные документы, корпоративная информация, финансовая отчетность и пр.);

- сведения о хозяйственной деятельности сторон планируемого соглашения;

- сведения о лицах, принадлежащих к той же группе лиц, что и стороны планируемого соглашения, включая информацию об их хозяйственной деятельности;

- сведения о конкурентах сторон соглашения <1>.

--------------------------------

<1> Полный перечень таких документов и сведений утвержден Приказом ФАС России от 18 июня 2007 г. N 168.

Заявление вместе с приложенными документами и сведениями подается в федеральный антимонопольный орган (Центральный аппарат ФАС России) или в соответствующий территориальный антимонопольный орган. Полномочия территориальных управлений ФАС России распространяются на такие соглашения, исполнение которых будет осуществляться в пределах территории, на которой соответствующий территориальный орган осуществляет свою деятельность <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 4.16 Положения о территориальном органе ФАС России; письмо ФАС России от 2 июля 2007 г. N ИА/10754.

Если заявитель направил не все требуемые документы и сведения, заявление считается непредставленным, о чем антимонопольный орган в 10-дневный срок со дня поступления указанного заявления уведомляет заявителя. Заявитель в течение 14 дней после получения такого уведомления может истребовать свое заявление и приложенные к нему документы и сведения обратно (ч. 3.1 настоящей статьи).

Антимонопольный орган рассматривает поступившее заявление в течение 30 дней с того момента, как ему были представлены все необходимые документы и сведения (ч. 3 комментируемой статьи). Данный срок в случае необходимости может быть продлен, но не более чем на 20 дней (ч. 5 комментируемой статьи). Антимонопольный орган направляет заявителю уведомление о продлении срока рассмотрения заявления с указанием причин этого.

3. По результатам рассмотрения заявления о согласовании проекта соглашения антимонопольный орган может вынести одно из следующих решений:

1) решение о соответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства, т.е. согласовать проект соглашения (ч. 3 комментируемой статьи);

2) решение о несоответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства, т.е. отказать в согласовании проекта соглашения (ч. 4 комментируемой статьи);

3) решение о соответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства вместе с предписанием, направленным на обеспечение конкуренции, т.е. выдать условное согласование проекта соглашения (ч. 7 комментируемой статьи).

Антимонопольный орган согласовывает проект соглашения, если его условия не противоречат требованиям антимонопольного законодательства (см. ч. ч. 1 - 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также комментарий к ним) или если планируемое соглашение подпадает под соответствующие запреты, но может быть признано допустимым в соответствии со ст. ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции (см. комментарии к соответствующим статьям). Во втором случае антимонопольный орган может также вынести решение о согласовании проекта соглашения с выдачей предписания, направленного на обеспечение конкуренции.

Если же планируемое соглашение противоречит антимонопольному законодательству и не может быть признано допустимым, антимонопольный орган выносит решение об отказе в согласовании проекта соглашения. Такое же решение может быть вынесено и в случае, если заявитель представил в антимонопольный орган недостоверные сведения, имеющие значение для принятия решения (п. 2 ч. 4 комментируемой статьи).

Решение антимонопольного органа о согласовании проекта соглашения, так же как и решение по сделке экономической концентрации, действует в течение одного года со дня принятия указанного решения (ч. 6 комментируемой статьи).

4. Контроль за ограничивающим конкуренцию соглашением, которое было признано антимонопольным органом допустимым, не заканчивается вынесением решения по соответствующему заявлению. Уже после заключения сторонами соглашения или после его вступления в силу антимонопольный орган вправе пересмотреть свое решение о согласовании проекта соглашения.

Решение антимонопольного органа о пересмотре ранее выданного решения о согласовании проекта соглашения должно быть мотивированным. В ч. 8 комментируемой статьи установлен закрытый перечень оснований для вынесения такого решения, а именно:

1) после принятия решения будет установлено, что при рассмотрении заявления были представлены недостоверные сведения;

2) сторонами соглашения не выполняется выданное антимонопольным органом предписание;

3) изменились условия, послужившие основанием для признания проекта соглашения допустимым (например, существенно увеличилась рыночная доля одной из сторон соглашения).

Антимонопольный орган не вправе непосредственно изменять гражданско-правовые отношения между хозяйствующими субъектами, однако он может применять меры антимонопольного контроля, направленные на устранение антиконкурентного характера таких отношений. В этой связи стороны ставшего недопустимым соглашения обязаны самостоятельно его прекратить в течение одного месяца с момента получения любым из них соответствующего решения антимонопольного органа (ч. 9 комментируемой статьи). В случае если стороны продолжают участвовать в антиконкурентном соглашении по истечении месячного срока, антимонопольный орган вправе обратиться с иском в суд о принудительном прекращении соглашения (в силу подп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции) или о признании его полностью или частично недействительным (в силу подп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Дата добавления: 2015-07-15