Автономность арбитражного соглашения

3.1. Соотношение внешнеэкономического контракта и относящегося к нему арбитражного соглашения.

Правильный ответ на вопрос о соотношении внешнеэкономического контракта и относящегося к нему арбитражного соглашения является предпосылкой для выяснения правовой природы соглашения об арбитраже.

Проблема автономности арбитражного соглашения может возникать в двух ракурсах: влияет ли недействительность, с одной стороны, договора на арбитражное соглашение, и, с другой стороны, арбитражного соглашения на договор?

Хотя проблема автономности возникает и в первом и во втором случаях, для арбитража она имеет значение только в первом, ибо во втором (т.е. при недействительности арбитражного соглашения) ее решение уже не может относиться к компетенции арбитров.

Говоря о "соотношении" договора и арбитражного соглашения, а затем сведя все лишь к влиянию недействительности договора на арбитражное соглашение, мы, конечно сужаем рамки проблемы, ибо она может возникать и в иных случаях утраты силы договором: истечение срока, на который он был заключен, его прекращения исполнением или невозможностью исполнения, его расторжения одной из сторон или даже по соглашению обеих сторон и т. д.

На первый взгляд арбитражное соглашение (в особенности арбитражная оговорка включенная в контракт) представляет собой одно из условий основного контракта.

По всей вероятности, именно это обстоятельство послужило причиной возникновения традиционного взгляда на арбитражное соглашение как составную часть контракта, подчиненную тому же праву, что и контракт, и разделяющую во всем остальном его судьбу.*

______________

* См.: Минаков А.И. "Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров", М., 1985 г., стр. 69;

В соответствии с этой точкой зрения при признании контракта ничтожным или недействительным, а также в случае истечения срока его действия арбитражное соглашение автоматически утрачивает свою юридическую силу.

Основной договор может быть недействительным с момента его заключения (ab initio), например вследствие несоблюдения формы, установленной законом, либо утратить свою юридическую силу в связи с невыполнением обязательства по контракту одной из сторон, невозможностью его исполнения, истечением срока, на который он был заключен, и др.

По мнению сторонников приведенной выше точки зрения, все эти обстоятельства влияют также и на действительность арбитражной оговорки.

Одним из первых юристов, поставивших вопрос о самостоятельном характере арбитражной оговорки, был А.Нуссбаум.

В 1940 году он отмечал, что в практике существует общепризнанное правило, согласно которому арбитражная оговорка рассматривается как интегральная часть контракта, и недействительность основного контракта влечет за собой признание недействительным включенного в него арбитражного соглашения. Вместе с тем, как указывал А.Нуссбаум, в то время уже наметилась тенденция к признанию арбитражной оговорки в качестве самостоятельного, по отношению к основному контракту, договора, что нашло отражение в ряде решений судов Германии, Швейцарии и США (штат Нью-Йорк)*.

________________

* См.: цитируется по Минакову А.И., указ. сочин., стр. 69.

Исходя из того, что оговорка утрачивает свою юридическую силу вместе с контрактом, на практике ее действие не распространяется на споры, возникшие из контракта, признанного впоследствии недействительным, или из контракта, срок действия которого истек.

Однако фактически спор, вытекающий из отношений по контракту, может быть передан на рассмотрение в арбитраж даже в случае, если контракт недействителен, поскольку вопрос о недействительности контракта, как правило, не возникает до тех пор пока сторона, в пользу которой арбитраж вынес решение, не предъявит иск об его исполнении.

Следует отметить, что обращение в арбитраж с целью разрешения спора, вытекающего из договора, остается необходимым и с истечением срока действия последнего. Многие споры возникают и после прекращения действия договора. Кроме того, при длительных, устойчивых внешнеэкономических отношениях между партнерами часто заключаются контракты, содержащие общую отсылку к ранее заключенному между ними, но уже исполненному контракту, в котором имеется ряд существенных условий, в том числе и арбитражная оговорка.

В связи с этим, в арбитражной практике большинства стран существует твердое правило: спор, возникший после истечения срока действия контракта, содержащего арбитражную оговорку, может рассматриваться в арбитраже, предусмотренном в этой оговорке.

На практике толкование арбитражной оговорки как интегральной части основного контракта довольно часто приводило к одностороннему отказу от арбитражного разбирательства. Основываясь на недействительности контракта, в который была включена арбитражная оговорка, суды многих стран зачастую признавали эту оговорку недействительной, а арбитраж некомпетентным.

В США традиционно считалось, что коль скоро сторона утверждает о недействительности договора, этот вопрос, как и любые другие зависящие от его разрешения вопросы, не может рассматриваться арбитрами, а должен быть рассмотрен судом, поскольку арбитражная оговорка является "интегральной", "неотъемлемой" и т.п. частью договора*. Поэтому сам суд должен определять последствия недействительности.

________________

* См.: Domke M. "The Law and Practice of Commercial Arbitration", Mandelein, 1968, стр. 56 (цитируется по Лебедеву С.Н. "Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон", М., 1988 г.).

Как заявил по одному из дел уже в 1959 году нью-йоркский суд (203 N YS 2_nd 393), вопрос о действительности договора "не может решаться арбитрами, ибо если договор недействителен, то он недействителен целиком, включая и его условие об арбитраже"*.

________________

* См.: Лебедев С. Н., указ. сочин., стр. 51.

В решении Кассационного суда Франции от 19 мая 1969 года по делу Levy v. Gras (Recueil Dalloz, 1967, p. 771) было прямо подтверждено носящее общий характер правило, что арбитражная оговорка рассматривается лишь в качестве своего рода акцессорного обязательства (дополнительного), разделяющего судьбу основного обязательства*.

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ. сочин., стр. 59.

В настоящее время такие решения в судебной практике встречаются очень редко. Но иногда все же высказывается мнение, согласно которому, если вопрос о действительности контракта ставится перед началом арбитражного разбирательства, то было бы более правильным разрешать его в судебном порядке.

В то же время если этот вопрос возникает в ходе рассмотрения дела по существу в арбитраже, то вряд ли будет правильным прерывать арбитражное разбирательство и передавать его в суд*.

________________

* См.: Минаков А.И., указ. сочин., стр. 70.

В конце 30-х годов XX века традиционный взгляд практиков на арбитражную оговорку как интегральную часть контракта был подвергнут критике.

В судебных и арбитражных решения нашла отражение точка зрения, в соответствии с которой соглашение о передаче споров на рассмотрение в арбитраж хотя и включается в контракт, но тем не менее, имеет самостоятельный характер.

Причиной этого явилось желание предоставить арбитражу возможность решать вопрос о юридической силе контракта, содержащего арбитражное соглашение. Решение вопроса о юридической силе контракта предполагало также определение юридической силы содержащейся в нем арбитражной оговорки.

Таким образом, первоначально выделение условия об арбитражном разбирательстве в качестве самостоятельного соглашения не имело целью разрешение связанных с ним самим вопросов. В силу автономного положения арбитражной оговорки вопросы, касающиеся действительности гражданско-правового договора были отнесены к компетенции арбитража, а вопросы о действительности арбитражного условия, включенного в этот договор, - оставлены в ведении государственного суда.

Обращаясь к теоретической стороне вопроса об автономии арбитражного соглашения, можно отметить, что в доктрине подчас даже одной и той же страны, выдвигаются различные обоснования признания (или непризнания) такой автономии.

В ретроспективе одним из наиболее, распространенных доводов в пользу неразрывности ("солидарности") главного договора и относящегося к нему арбитражного соглашения служила квалификация последнего как дополнительного, или придаточного обязательства по отношению к первому*. Иными словами, арбитражное соглашение приравнивается к "акцессорным" обязательствам, основным видом которых служат, как известно, обеспечительные обязательства, возникающие из соглашения (или закона) и направленные на обеспечение исполнения должником своего главного обязательства.

________________

* См.: Travaux du Congres international de l’arbitrage. - In: Revue de l’arbitrage, 1961, N 2, (цитируется по Лебедеву С.Н., указ. сочин., стр. 76).

По общему правилу, согласно действующему праву обеспечиваться могут лишь действительные обязательства, в случае их недействительности или прекращения (по любым причинам) утрачивает силу и обеспечение*; причем совершенно безразлично от того, существует оно в виде одного из условий основного договора или в виде отдельного соглашения.

________________

* Исключение составляет, например, банковская гарантия (ст. 370 ГК РФ 1994 г.).

Следует отметить, что идеи доктрины о подчинении арбитражных соглашений режиму акцессорных обязательств не получили развития в судебной практике, в том числе и тех стран (Франция, Бельгия и др.), суды которых в прошлом иногда на них ссылались.

Как справедливо заметил Лебедев, причины этого кроются в совершенно очевидном игнорировании принципиально сущностных различий обеспечительных сделок и арбитражных соглашений. "Во всяком случае, - пишет он, - с точки зрения советского права и доктрины для такой ассимиляции (и для применения к арбитражному соглашению упомянутых норм ГК) не усматривается никакой почвы, исходя прежде всего именно из сущности этого соглашения, его самостоятельной юридической природы и функций, совершенно иных по сравнению с обеспечением исполнения обязательств, как особым институтом права."*

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ. сочин., стр. 77.

Содержанием обеспечения, в том числе вытекающего из соглашения, является установление мер имущественного характера, в то время как арбитражное соглашение преследует иную цель - определение "порядка защиты" гражданских прав, включая и те, что возникают из обеспечительной сделки*.

____________________

* См.: глава 23 ГК РФ 1994 г., "Гражданское и торговое право капиталистических государств (под ред. К.К.Яичкова), М., 1966 г., стр. 257-258; "Советское гражданское право" (ред. В.П.Грибанов, С.М.Корнеев), М., 1979 г.

Таким образом, объективные предметно-функциональные отличия арбитражного соглашения от обеспечительных сделок исключают распространение на него (даже в порядке "аналогии") правил, регулирующих такие сделки, в частности правил о "солидарности" последних с главным обязательством, на дополнительное обеспечение которого они направлены*.

____________________

* См.: "Гражданское право", часть I, СПб., 1995 г., стр. 506: "Хотя большинство способов обеспечения исполнения обязательств носит зависимый от основного обязательства характер, законодательством предусмотрены и такие способы обеспечения, которые могут быть самостоятельными, например, новый для РФ способ - банковская гарантия." И тем не менее, все выше сказанное не меняет их функциональной направленности - установление мер имущественного характера. Если рассматривать арбитражное соглашение в качестве 1-го из способов, стимулирующих надлежащее исполнение сторонами возложенных на них обязательств, то с таким же успехом в этом смысле можно воспринимать и общее положение о том, что в случае нарушения или ущемления их прав стороны могут обратиться в суд общей юрисдикции (а не обязательно в третейский при помощи арбитражного соглашения). В любом случае это было бы лишь одностороннее рассмотрение института третейского разбирательства, не учитывающее всех его преимуществ.

В деле В/О "Союзнефтеэкспорт" - фирма "Джок Ойл" последняя ссылалась на то обстоятельство, что объединение не может считаться надлежащим истцом во ВТАК, поскольку оно уступило свои права требования по контракту западногерманскому адвокату, в в том числе, стало быть, и права, вытекающие из арбитражной оговорки, как направленные на обеспечение исполнения обязательств в смысле ст. 211 ГК РСФСР (1964 года). С полным основанием Комиссия нашла, что арбитражное соглашение нельзя рассматривать как один из способов обеспечения обязательств и что "часть 3 ст. 211 ГК имеет в виду только материально-правовые способы обеспечения обязательств, которые регулируются главой 17 ГК РСФСР и перечислены в ст. 186 ГК...". Более того по мнению Комиссии, арбитражное соглашение "вообще не может быть предметом цессии. Будучи автономным процессуальным договором, он требует самостоятельного согласия цессионария на подчинение той юрисдикции, которая была избрана сторонами в договоре..."*

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ. сочин., стр. 78; арбитражная оговорка создает для обеих сторон не только права, но и обязанности, а передача последних без согласия другой стороны не допускается (данное положение о переводе долга содержится и в ст. 391 ГК РФ 1994 г.)

В контексте настоящего дела этот вопрос, по-видимому, вовсе не имел значения, поскольку далее ВТАК установила, что фирма была извещена адвокатом, что надлежащим кредитором является объединение, т.е. что права требования, вначале уступленные адвокату, были затем уступлены им обратно объединению.

Вместе с тем в общем плане сам по себе тот тезис, будто в случае цессии новый кредитор (цессионарий) не связан арбитражным соглашением между должником и первоначальным кредитором (цедентом), представляется в литературе неоднозначным, тем более применительно к отношениям, возникающим в международном обороте т.к. подобный подход позволял бы кредитору произвольно отступать от арбитражного соглашения с должником путем уступки своего имущественного требования третьему лицу, которое бы тем самым получало возможность предъявления иска в государственном суде, на предупреждение чего и направлено такое соглашение.

Перемена лиц на стороне кредитора не обновляет само

обязательство; по своему содержанию и после уступки требование

остается требованием, вытекающим из договора и реализуемым в том же

порядке, который был согласован между первоначальными сторонами и

который не может быть изменен одной из них без согласия другой*.

_____________________

* См.: ст. 384 ГК РФ 1994 г.

В соблюдении этого порядка, впрочем, может быть заинтересован и сам новый кредитор.

Вопрос об обязательности арбитражного соглашения и в случае цессии вызывает противоречивые суждения и в других странах, хотя в целом просматривается тенденция в пользу признания такой обязательности.

Так, во Франции возражения, которые должник имел против первоначального кредитора и которые он вправе противопоставить цессионарию, включают и возражения, основанные на арбитражном соглашении, которое таким образом становится обязательным и для цессионария (в свою очередь, повидимому, и сам должник остается связанным этим соглашением в отношении цессионария)*.

____________________

* См.: Robert J. "Traite de l’arbitrage", P., 1967, N 195, (цитируется по Лебедеву С.Н., указ. сочин.).

На тех же позициях в части цессии (ст. 463 ГК) стоит и греческая юриспруденция* (где, однако, подобный "автоматизм" отрицается при переводе долга, для нового должника, который по договору с кредитором (ст. 471 ГК) принимает на себя обязательства первоначального должника.

_________________

* См.: Foustoucos A. "L’arbitrage - in - terne et international - en droit prive hellenique. P., 1976. (цитируется по Лебедеву С.Н., указ. сочин.).

В Швеции в отсутствие специального нормативного регулирования, считается, тем не менее, что при даже сингулярном правопреемстве, в том числе при цессии, цессионарий связан арбитражным соглашением, по крайней мере если он знал или должен был знать о существовании такого соглашения между кредитором и должником*.

_____________________

* См.: "Arbitration in Sweden.", Stockholm, 1984, (цитируется по Лебедеву С.Н., указ. сочин.);

В то же время в Англии данный вопрос не представляется вполне ясным, хотя авторитетные комментаторы и полагают, что "цессионарий может и должен прибегнуть к арбитражу, если только арбитражная оговорка не была сформулирована таким образом, что она определенно связывала лишь первоначального кредитора и должника", поскольку по образному выражению одного английского судьи, "нельзя извлекать из пудинга только изюм"*.

________________

* См.: Mustill M. Boyd S., "Commercial Arbitration. L., 1982 y., p. 107, (цитируется по Лебедеву С.Н., указ. сочин.).

Следует согласиться с Лебедевым, что в отечественном праве данный вопрос нуждается в общем нормативном урегулировании, подобно тому как это сделано для случаев суброгации страховщику прав требования, которые имеет страхователь против третьего лица, - в ст. 229 КТМ СССР, согласно которой такие права должны осуществляться страховщиком "с соблюдением порядка, установленного для лица, получившего возмещение (страхователя)"*.

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ. сочин., стр. 79.

В практике МАК последовательно признавалось, что указанное

положение распространяется и на арбитражный порядок разрешения

споров, если он был оговорен в отношении страхователя с третьим

лицом, например для споров из договора морской перевозки грузов*.

________________

* См.: Из практики Морской арбитражной комиссии., М., 1972 г., 1980,1986 гг., (цитируется по Лебедеву С.Н., указ. сочин.)

Принятие этого положения в виде общей нормы, по словам Лебедева, отвечало бы реальным потребностям практики и исключало бы необходимость обращения (в порядке аналогии) к ст. 229 КТМ или тем более к нормам гражданского кодекса, касающихся способов обеспечения обязательств, к числу которых арбитражное соглашение действительно не может быть отнесено.

К сожалению, Закон о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 года этот момент упустил.

В качестве теоретического обоснования автономности арбитражных соглашений чаще всего используются три конструкции, рассматривающие ее либо:

а) как презумпцию, либо б) как результат применения правил толкования, либо в) как позитивную правовую норму (имеющую некоторые изъятия)*.

________________

* См.: Mezger E. "Competence des arbitret independance de la convention arbitrale dans la Convention dite Europeene sur l’Arbitrage Commercial International." - In: Arbitrage Commercial (Eugenio Minoli). Milan,1974; also - Note, RCDIP, 1972, N 1, (цитируется по Лебедеву С.Н., указ. сочин.)

Сторонники "теории презумпции" указывают, что поскольку, заключая арбитражное соглашение, стороны тем самым реализуют свою договорную свободу, именно их воле должно придаваться решающее значение.

Применительно ко всякому арбитражу, а тем более к международному, их воля направлена на исключение юрисдикции государственных судов, и поэтому является нормальным предполагать, что стороны имели в виду не ограничить, а расширить сферу такого исключения, распространив ее, в частности, и на случаи недействительности главного договора, в котором содержится арбитражная оговорка. Иное намерение сторон должно быть четко выражено. При отсутствии таких указаний взаимозависимость арбитражного соглашения и главного договора не следует презюмировать, даже в том случае, когда общие правила применимого закона о толковании договоров предусматривают иное.

В этой связи, подчеркивая предметно-функциональный признак (как доказательство автономности арбитражных соглашений) сторонники данных взглядов усматривают его в различных проявлениях.

Так, Ф.Клейн особое значение придает тому обстоятельству, что соглашение об арбитраже в международных отношениях имеет не акцессорный, а, напротив, "первостепенный" характер, ибо возлагает на арбитров в случае спора между сторонами определение применимого к их договору закона, от которого зависит уяснение их взаимных прав и обязанностей, в том числе при недействительности или прекращении договора, и само определение которого зачастую детерминировано арбитражным соглашением (через "закон страны арбитража" и, соответственно, ее коллизионные нормы).

"В международном арбитраже, - пишет он, - не представляется возможным разграничивать споры, касающиеся недействительного главного договора и споры, которые предполагают этот договор, законно заключенным... Трудно вообразить себе, как арбитры, определив закон, применимый к отношениям сторон, могли бы отказаться вынести постановление о тех или иных последствиях такого определения... Презумпция автономности арбитражного соглашения означает, что компетенция арбитров по вопросам недействительности главного договора не вызывает сомнений."*

________________

* См.: Klein F. "Rapport." - In: Revue de l’Arbitrage, 1961, N 2, (цитируется по Лебедеву С.Н., указ. сочин.).

Вместе с тем идея презумпции или подразумеваемой воли сторон вызывала в литературе критику как искусственное и недостаточное обоснование автономности арбитражного соглашения. В частности, Баттифоль отмечал, что сама по себе оправданность обособления такого соглашения от главного договора не вызывает сомнений не только по практическим соображениям, но и по сугубо "правовым соображениям", поскольку недействительность договора отнюдь не ликвидирует отношения, возникающие в результате юридически дефектной операции: констатация недействительности влечет за собой проблемы реституции, компенсации, в том числе упущенной выгоды, и совершенно разумно исходить из того, что являясь полезной даже в случае, когда договор будет признан ничтожным, арбитражная оговорка должна толковаться как относящаяся к данной операции и тогда, когда последняя не может вызвать нормальных правовых последствий. Такой вывод по мысли Баттифоля, следует квалифицировать не как подразумеваемую волю сторон, а как "разумные объективные последствия такой воли, выраженной в арбитражном соглашении."* Данные рассуждения, основывающиеся, главным образом, на воле сторон, конструируются как своего рода специальное правило толкования. В 1961 году Международным конгрессом по арбитражу была принята резолюция, выражавшая "квазиединодушие" его участников в пользу автономности арбитражного соглашения: "Принимая во внимание, что арбитражная оговорка, внесенная в главный договор сторон, имеет собственную функцию, призванную позволить разрешение арбитрами споров, которые может вызвать этот договор в отношении его действительности, исполнения или прекращения, и таким образом представляется отличной от этого договора; арбитражная оговорка презюмируется автономным соглашением сторон, действительность которого не зависит от действительности главного договора."

____________________________________

* См.: G.Battiffol "Travaux du Congres international de l’arbitrage." - In: Revue de l’Arbitrage, 1961, N 2, стр. 68, (цитируется по Лебедеву С.Н., указ. сочин.).

Вместе с тем, "в дополнительном порядке и в целях избежания разноречий" конгресс рекомендовал для включения в международные договоры текст типовой оговорки, который прямо предусматривал право арбитров принимать решения о "существовании и действительности как арбитражного соглашения, так и настоящего договора, а при недействительности, расторжении или прекращении договора - о наступающих в результате этого последствиях"*.

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ. сочин., стр. 73.

Резолюция международного конгресса является известным синтезом вышеприведенных взглядов.

Таким образом, для тех правовых систем, где проблема ставится в плане презюмируемых намерений (воли) сторон, возможность утверждения автономности арбитражной оговорки усматривалась в формулировании самих этих оговорок. По этому пути пошли, в частности, некоторые международные организации, институционные арбитражи и т.д. при разработке типовых арбитражных оговорок, а также правил (регламентов) арбитражной процедуры, которые, будучи избраны сторонами, становятся частью их соглашения.

Так типовая оговорка, рекомендованная ЮНСИТРАЛ при принятии Регламента 1976 года (для арбитража ad hoc), предусматривает разрешение в соответствии с этим регламентом "любого спора, разногласия или требования, возникающих из данного договора или касающихся его либо его нарушения, прекращения или недействительности".

Непосредственно касаясь вопроса автономности, сам этот Регламент (п. 2 ст. 21) устанавливает: "Арбитражный суд компетентен устанавливать наличие или действительность договора, частью которого является арбитражная оговорка. Для целей статьи 21 арбитражная оговорка, являющаяся частью договора и предусматривающая арбитражное разбирательство в соответствии с настоящим Регламентом, должна рассматриваться как соглашение, не зависящее от других условий этого договора. Признание арбитражным судом ничтожности договора не влечет за собой автоматически недействительности арбитражной оговорки."

Согласно третьей конструкции автономность арбитражного соглашения, в том числе включенного в виде одного из условий в договор, к которому оно относится, является позитивной правовой нормой.

Данный подход связан с положениями закона, определяющими действительность соглашений сторон, а сами эти положения по общему правилу носят императивный характер.

Конструкции, основывающиеся на воле сторон во многих случаях оказываются "юридически неработающими": если действующее право не признает автономности арбитражной оговорки, недействительность договора неизбежно влечет за собой и недействительность этой оговорки, независимо даже от явно выраженных иных намерений сторон.

В решении по делу Dalmia v. National Bank (1978) 2 Lloyd’s Rep. 293, в котором вставал вопрос о незаконности исполнения, возникшей после заключения договора, и ее влиянии на арбитражную оговорку, отсылавшую к Регламенту МТП, апелляционный суд Англии заявил, что положения этого Регламента (ст. 13), наделяющие арбитров широкой компетенцией, должны быть игнорированы, так как они не могут уполномочить арбитров принимать конклюзивные решения по поводу собственной компетенции*.

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ. сочин., стр. 75.

Правда, в литературе высказывались предположения, что положение должно измениться в свете арбитражного закона 1979 года, разрешившего сторонам договариваться об исключении судебного контроля в отношении арбитражных решений.

Анализ практики различных стран убеждает в том, что "разлучение" арбитражной оговорки и главного договора базировалось в конечном счете не на толковании воли сторон, а именно на признании существования соответствующей правовой нормы.

Регулирование арбитража во многих национальных законах и международных договорах, содержит немало пусть не прямых, а косвенных, но тем не менее, весомых нормативных предпосылок в пользу признания автономности арбитражного соглашения.

Весьма примечательна в этом отношении, эволюция судебной практики в целом ряде стран, затронувшая в определенной степени даже страны (главным образом "общего права"), где вообще не подвергалась сомнению неразрывная связь договора и содержащейся в нем арбитражной оговорки.

В судебной практике Англии издавна укоренившееся положение о том, что арбитражное соглашение, включенное в виде одного из условий в договор, разделяет судьбу последнего, считалось долгое время относящимся не только к случаю недействительности договора, но и к иным случаям его прекращения, в частности, по причинам наступившей после его заключения невозможности исполнения или тщетности ("фрустрации") договора.

Концептуальное изменение было, однако внесено решением Палаты Лордов 1942 года по делу Heyman v. Darvins (AC 356), признавшей, что "арбитражная оговорка в договоре совершенно отлична от других его положений. Последние устанавливают обязательства, которые стороны принимают на себя по отношению друг к другу... тогда как арбитражная оговорка не возлагает на одну сторону обязательств в отношении другой. Она выражает их общее согласие, что в случае возникновения спора относительно обязательств, которые одна из сторон приняла на себя перед другой, такой спор будет урегулирован образуемым ими форумом. Расторжение или существенное нарушение договора не отменяют его и не упраздняют его существования, хотя и могут исключить дальнейшее исполнение обязательств. Договор продолжает жить для целей определения претензий, вытекающих из нарушения, и арбитражная оговорка продолжает жить как способ их урегулирования. Цели договора отпали, но арбитражная оговорка не является одной из целей договора."*

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ. сочин., стр. 45.

При всей важности подчеркивания самостоятельности арбитражной оговорки ее сохранение тем не менее увязывается в данном решении с сохранением самого договора, который "не отменяется", существование которого "не упраздняется" и т.д., а в конечном счете (и это главное) увязывается с фактом "законного появления договора на свет". Так как этот факт свершился, дальнейшая судьба договора и его арбитражной оговорки могут быть различны; если же этот факт оспаривается, то установить истину может только суд, а никак не арбитраж. Такой дифференцированный подход составляет существо позиции английского права по этому вопросу.

Самостоятельность арбитражного соглашения, в том числе фигурирующего в виде оговорки в основном договоре получила дальнейшую конкретизацию и развитие в последующей судебной практике.

В сравнительно недавнем деле из договора на постройку судов, в котором индийский заказчик, предъявив иск в арбитраже в Лондоне по поводу их дефектов, несоблюдения гарантий и т.д., затем в течение нескольких лет не проявлял никакой активности, западногерманская судоверфь обратилась в суд с ходатайством о прекращении арбитражного производства (Bremer Vulkan 2 WLR 141). Касаясь характера арбитражной оговорки, Палата Лордов в своем решении от 13 февраля 1981 года указала, что эта оговорка "является обособленным (self-contained) договором, обеспечительным или вспомогательным (collateral or ancillary) по отношению к самому соглашению на постройку судов, в который она включена".*

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ сочин., стр. 47.

Наряду с этим. развивая тезис, выраженный в решении 1942 года, Палата Лордов заявила, что "в настоящем деле договор на постройку судов, за исключением его арбитражной оговорки, уже утратил свою исполнительную силу ввиду выполнения сторонами первичных обязательств (т.е. поставки и оплаты судов). С другой стороны, арбитражная оговорка продолжает оставаться исполнимой столь долго, сколько сохраняются какие бы то ни было споры между сторонами относительно существа и объема их вторичных обязательств по другим положениям указанного договора". Если сторона, "не дезавуируя само арбитражное соглашение", ссылается лишь на то, что основной договор себя исчерпал, все претензии по нему погашены и между сторонами поэтому нет никакого спора и т.п., эти вопросы должны решаться не судом, а арбитражем.

Основываясь на руководящем прецеденте 1942 года, английские суды в последующих делах признавали сохранение арбитражной оговорки.

Касаясь проблемы автономности в Индии, Верховный суд исходит из зависимости арбитражной оговорки от судьбы главного договора, хотя общий характер этого суждения едва ли позволяет с уверенностью сказать, распространяется ли оно на любые случаи признания главного договора незаключенным или юридически недействительным либо только на те случаи, когда порождающие такое признание дефекты затрагивают равным образом и главный договор и непосредственно саму арбитражную оговорку.

Однако, тот факт, что в ситуации когда встает вопрос о действительности главного договора, стороны должны заключать отдельное арбитражное соглашение в добавление к арбитражной оговорке, не свидетельствует в пользу автономности арбитражного соглашения как такового.

В странах Латинской Америки представители правовой доктрины довольно единодушны в провозглашении принципа автономности, хотя и отмечают обычно, что на этот счет не существует ни нормативных указаний, ни судебной практики. По-видимому реальное значение данного принципа в большой степени умаляется тем, что как уже отмечалось выше, во многих из этих стран арбитражная оговорка рассматривается не как арбитражное соглашение (каковым признается только третейская запись), а как обязательство учинить такую запись по возникновении спора.

Нужно отметить, что положение меняется и указанный принцип получает необходимую основу для практической реализации в тех странах, которые вступили в Нью-Йоркскую конвенцию 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений или даже Панамскую конвенцию 1975 года. Хотя в отличие от первой, вторая конвенция не упоминает прямо об арбитражных оговорках, ее ст. I сформулирована таким образом, что подобные оговорки являются юридически действительными, поскольку речь идет о международном коммерческом арбитраже*.

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ. сочин., стр. 59.

В доктрине и судебной практике западноевропейских стран признание автономности арбитражного соглашения получило к настоящему времени весьма широкое распространение и юридическое обоснование, хотя и не лишенное подчас определенной непоследовательности и различий.

Во Франции и после признания принципа "компетенции компетенции" арбитров суды продолжали придерживаться правила, согласно которому недействительность главного договора, во всяком случае изначальная, поражает и содержащуюся в нем арбитражную оговорку, нередко рассматривая последнюю лишь в качестве своего рода акцессорного обязательства, разделяющего судьбу основного обязательства.

Новое арбитражное законодательство 1980 - 1981 года не содержит каких-либо прямых указаний по вопросу автономности, и поэтому данный вопрос, в свете предшествующей судебной практики, и в настоящее время, по-видимому, решается во Франции по-разному для внутреннего арбитража, где автономность в общем-то отрицается, и для международного, где она широко признается даже в случаях незаконности договора.

В ФРГ не только в доктрине, но и в судебной практике идея автономности укоренилась вполне прочно. В частности, в целом ряде решений федерального суда признавалось, что в принципе (т.ч. при отсутствии иного намерения сторон) арбитражная оговорка не затрагивается недействительностью главного договора.

Такое же положение вещей в отношении автономности арбитражной оговорки существует и в Италии, Швеции, Японии.

В Швейцарии и Нидерландах эти положения прямо закреплены в законодательстве.

Итак, вопрос о действительности арбитражного соглашения является юридически самостоятельным: недействительность основного договора, к которому относится указанное соглашение, сама по себе не влечет признания недействительности соглашения об арбитраже. Поэтому разрешение вопроса о действительности арбитражного соглашения не связано с установлением действительности контракта, к которому оно относится.

Как свидетельствует практика, взгляд на арбитражную оговорку как на самостоятельный договор, независимый от основного контракта, иногда используется в целях признания ее недействительной.

Например между одной западной фирмой и польским внешнеторговым объединением был заключен контракт, подписанный по утверждению фирмы, без надлежащих правомочий.

По мнению суда, рассматривавшего это дело, даже в случае отсутствия полномочий на подписание контракта, он в соответствии с применимым к нему правом считается заключенным вследствие его фактического исполнения. Фирма возразила против подобного утверждения суда: несмотря на то, что контракт и считается заключенным на этом основании, арбитражная оговорка, содержащаяся в нем, является особым соглашением, существующим самостоятельно. Для признания арбитражной оговорки заключенной недостаточно фактического исполнения по контракту, а необходимо ясно выраженное заявление упомянутого объединения, подтверждающее этот факт. Поскольку такого заявления не было, соглашение об арбитраже нельзя считать состоявшимся. Суд согласился с утверждением о том, что арбитражная оговорка является самостоятельным и специальным типом договора, который может быть недействительным и при действительности основного договора. Однако, как подчеркнул суд, в соответствии с применимым правом для заключения указанного соглашения не требуется четко выраженного волеизъявления сторон; для этого вполне достаточно совершения конклюдентных действий*.

________________

* См.: Минаков А.И., указ. сочин., стр. 73.

Истечение срока действия основного контракта также не влияет на действительность арбитражной оговорки.

Например, Коллегией арбитров при Польской внешнеторговой палате было рассмотрено дело, в котором ответчик (западногерманская фирма) оспорил компетенцию Коллегии арбитров на рассмотрение споров на основании замены первоначального контракта, содержавшего арбитражную оговорку, новым, в котором арбитражное разбирательство не было предусмотрено. В связи с этим Коллегия арбитров указала, что "арбитражная оговорка, даже если она включена в один из пунктов контракта, является соглашением, влекущим процессуальные последствия, и поэтому, в отличие от других условий контракта, имеет независимый характер. До тех пор, пока стороны не аннулировали арбитражную оговорку, составив специальный правовой документ, подписанный надлежащим образом, она считается существующей". В силу этого, решение вопроса относительно того, имела ли место новация, входит в компетенцию арбитража*.

________________

* См.: Минаков А.И., указ. сочин., стр. 73.

Арбитражная оговорка, являющаяся самостоятельным соглашением сторон, действует не только в отношении контракта, в который включена; она распространяется также и на соглашение между этими сторонами, принятые в развитие основного контракта. В качестве примера может служить решение, вынесенное английским судом по делу President of India v. Metcalfe Shipping Co. Ltd.

Одна из фирм зафрахтовала судно по чартеру, содержащему арбитражную оговорку, согласно которой все споры между сторонами, возникшие из данного чартера, подлежат арбитражному рассмотрению в Лондоне. Между судовладельцем и фрахтователем судна возник спор относительно недостачи груза. Фрахтователь потребовал проведения арбитражного разбирательства в соответствии с указанной оговоркой. Однако судовладелец отверг это требование на том основании, что спор возник не из чартера, а из коносамента, индоссированного фрахтователем. Поэтому, по его мнению, необходимо применять условия коносамента, в котором не предусмотрено арбитражное разбирательство.

При рассмотрении этого вопроса суд, куда обратился судовладелец, исходил из того, что чартер является основным контрактом между фрахтователем и судовладельцем и его условия распространяются на дополнительные к нему соглашения. Он подчеркнул, что "вряд ли стороны собирались одну часть своего правоотношения подчинить арбитражу, а другую суду"*.

________________

* См.: Минаков А.И., указ. сочин., стр. 74.

Существует мнение, согласно которому вопрос о действительности арбитражной оговорки решается в зависимости от оснований признания недействительным контракта, к которому эта оговорка относится. Если основной договор признан ничтожным (например, при отсутствии у сторон праводееспособности на его заключение, заключении его под влиянием обмана, в результате ошибки или действия, противоречащего закону), арбитражная оговорка также является недействительной. Вследствие этого арбитраж некомпетентен рассматривать споры, связанные с таким контрактом.

Указанная концепция широко распространена в странах англо-американской системы права.

В ряде западных стран нашла свое практическое воплощение точка зрения, согласно которой существуют специфические виды договоров, при недействительности которых теряет свою действительность и арбитражная оговорка. К таким договорам обычно относят страховые полисы.

Вопрос о самостоятельном характере арбитражного соглашения был спорным и в дореволюционной доктрине и практике не только России, но и в юридических теориях других государств того времени.

Германский суд, например, допускал, что стороны могут прийти к соглашению относительно того, что и спор о том, обладает ли заключенная сделка законной силой, должен решаться путем третейского разбирательства. Но такое самостоятельное значение условий о третейском договоре представлялось для имперского суда лишь исключением. Вообще же он придерживался того мнения, что обычно нельзя отделять условие о третейском суде от самой сделки, что недействительность главного договора имеет своим последствием недействительность соглашения о третейском разбирательстве.

Колер полагал, что "нельзя делать вывода раз недействительны некоторые пункты главного договора, то и соглашение о третейском разбирательстве недействительно"*.

________________

* См.: Kohler, "Gesammelte Beitrage zum Civilprozess", Berlin, 1894, стр. 179 и сл. (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.).

Гайюм предлагает расследовать "является ли запись о третейском разбирательстве в главном договоре существенной или несущественной"*; в зависимости от этого решается вопрос о действительности третейского договора.

________________

* См.: Hayum, (цитируется по Волкову, указ. сочин.).

Лейст утверждает, "что соглашение о третейском суде должно всегда рассматриваться как договор самостоятельный, но что соглашение о третейском разбирательстве должно почитаться недействительным если предметом его является отношение, которое не подлежит суждению третейских судей"*.

________________

* См.: Leist, "Schiedspruch gegenzwingendes Recht", Berlin, 1900, стр. 31, (цитируется по Волкову, указ. сочин.).

Иного взгляда придерживается Гаффнер, который ставит вопрос таким образом: "считают ли стороны необходимым условием третейского соглашения действительность главного договора или же стороны заключают соглашение о третейском разбирательстве на всякий случай, будет ли главный договор действителен или нет". В своих рассуждениях автор презюмирует автономность арбитражного соглашения*.

________________

* См.: Haffner "Recht der Forderung", т. II, стр. 500, (цитируется по Волкову, указ. сочин.).

В российской практике этот вопрос решался различно. Например, если на иск, предъявленный в третейском суде, ответчик возразит ссылкой на то, что основной договор, за несоглашением сторон не был заключен, то решение вопроса о подсудности третейскому суду должно быть в зависимости от предыдущего образа действия ответчика. Если, например, стороны обменялись одинаковыми по содержанию контрактами о заключении сделки со включением условия о третейском разбирательстве, или если ответчик принял контракт истца или его посредника, но оспаривает задним числом совершение сделки, то в данном случае признается, что третейский договор все же состоялся и дело подсудно третейскому суду. То же самое применительно, например, и в том случае, если ответчик пересланный ему контракт о заключении сделки хотя и оспорил с самого начала, но однако, и сам стоял на той точке зрения, что договор состоялся, и лишь по одному определенному пункту (не по поводу условия о третейском разбирательстве), утверждал, что соглашение состоялось в несколько иной форме.

В этих случаях и ответчик проявлял во вне свое желание заключить третейский договор, и поэтому воля обеих сторон сводилась к тому, что вопрос о том, была ли заключена сделка или нет, должен был быть решаем третейским судом.

В большинстве международных актов в той или иной форме признается самостоятельность арбитражной оговорки, включенной во внешнеторговый контракт.

Ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года в п. 3-м устанавливает, что "Суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено".

Тот факт, что Суд не рассматривает в данном случае действительность главного контракта уже сам по себе свидетельствует о том, что Конвенция 1958 года поддерживает принцип автономности арбитражного соглашения.

Такой подход выражен и в Европейской конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже, которая не говорит прямо о признании арбитражного соглашения как автономного договора, но зато существенно конкретизирует условия такого признания.

Пункт 3 статьи 5 указанной конвенции гласит, что "арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда".

Поэтому, арбитражное соглашение утрачивает силу при недействительности главной сделки только в том случае, если это предусмотрено собственным статутом арбитражного соглашения. Лишь в указанном случае, арбитры обязаны будут объявить себя некомпетентными, а их решение по данному вопросу может подлежать судебному контролю как касающееся их компетенции.

Соответственно, в рамках Европейской конвенции 1961 года проблема "отпадения" арбитражного соглашения при недействительности главной сделки могла бы возникать только в том случае, когда бы в применимом законе содержалось прямое предписание о такой взаимозависимости этих двух юридически обособленных договоров.

Авторитетным свидетельством утверждения автономности арбитражного соглашения как позитивной нормы права явился Типовой закон ЮНСИТРАЛ.

По примеру ряда международных конвенций, в особенности Нью-Йоркской о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года и Европейской о внешнеторговом арбитраже 1961 года, последний тоже устанавливает специальные коллизионные нормы (п. 2 "а" (i) ст. 34, п. 1 "а" (i) ст. 36) для арбитражного соглашения, что уже само по себе служит нормативным подтверждением его самостоятельности.

Типовой закон, используя и развивая имеющийся опыт, в том числе опыт международной унификации, включая ст. 18 Страсбургской конвенции 1966 года более четок и категоричен в отношении автономности арбитражного соглашения. Пункт 2 статьи 18 вышеуказанной конвенции ограничивается общим указанием на то, что "постановление (арбитров) о том, что договор недействителен, не влечет за собой недействительности содержащегося в нем арбитражного соглашения". Типовой закон же закрепляет "компетенцию компетенции" арбитражного суда в том числе в случае любых возражений относительно "наличия или действительности арбитражного соглашения"; п. 1 ст. 16 закона предусматривает, что "для этих целей арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора.

Вынесение арбитражным судом решения о недействительности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки". Данная позитивная норма права является диспозитивной и допускает отступление от нее по договоренности сторон. Однако, в отсутствие иной договоренности подлежит применению эта позитивная норма. По существу, она служит одним из конкретных следствий предшествующего положения о том, что "арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора", и в конечном счете результатом воспринятия типовым законом общего принципа автономности арбитражного соглашения как соглашения особого рода.

Проблема автономного положения арбитражной оговорки нашла свое отражение и в регламентах отдельных арбитражей.

Так, в Регламенте Арбитражного суда Международной торговой палаты предусмотрено, что арбитр не может заявить о своей некомпетентности, основываясь на том, что контракт недействителен или не существует. Предварительно им должна быть установлена действительность арбитражной оговорки. В целях определения соответствующих прав сторон и вынесения суждения по их претензиям и требованиям арбитр продолжает оставаться компетентным даже в тех случаях, когда контракт не существует или является недействительным (п. 3, ст. 8).

В Арбитражном Регламенте ЮНСИТРАЛ вопрос об определении действительности арбитражной оговорки также выделен особо.

Арбитражный Регламент Европейской Экономической Комиссии ООН в ст. 18 также содержит положение об автономности арбитражного соглашения.

Многолетняя практика российского арбитража в целом базировалась на принятии существа концепции автономности, пусть и не оперируя зачастую самим этим термином.

Убедительным свидетельством признания самостоятельности арбитражного соглашения служит последовательная линия ВТАК в делах, связанных с прекращением (расторжением) договоров, которая получила свое выражение в большом числе решений, вынесенных в разные годы.

В вынесенных решениях ВТАК подтверждала свою компетенцию не только в тех случаях, когда ответчик оспаривал ее, ссылаясь на факт исполнения сторонами своих обязательств по договору (как основание считать его прекращенным), но и тогда, когда сама комиссия признавала договор правомерно расторгнутым одной из сторон в силу соответствующего договорного условия, или в силу закона, даже если такое расторжение было безоговорочно подтверждено другой стороной, обращающейся затем с иском*.

________________

* См.: Арбитражная практика (решения Внешнеторговой арбитражной комиссии), М., части I-X, 1972 - 1985 гг.; ч. I, стр. 69, 92; ч. VII, стр. 80, 96; ч. II, стр. 47, ч. III, стр. 70, ч. VII, стр. 82.

Если бы ВТАК исходила из того, что арбитражная оговорка составляет неотъемлемую часть договора, неразрывно с ним связана, автоматически следует его судьбе и т.д., комиссия, найдя, что договор прекратил свое действие, должна была бы по логике вещей считать утратившей силу и эту оговорку. Между тем в такого рода делах ВТАК рассматривала по существу споры не только о правомерности расторжения договора, установлении факта его прекращения и т.п., но и о последствиях признания договора расторгнутым или прекратившим свое существование*.

________________

* См.: Лебедев С.Н., указ. сочин., стр. 70.

Принятие принципа автономности в практике отечественного арбитража находит подтверждение, пусть подчас косвенное, фрагментарное и т.п., в целом ряде арбитражных решений. Сошлемся в качестве примера на решение ВТАК от 23 января 1957 г. по делу по иску В/О "Экспортлен" к австрийской фирме "Эстеррейхише Ханффервертунг, ГбмХ", в котором истец требовал взыскания неоплаченной части цены за товар, поставленный ответчику по контракту, заключенному в феврале 1956 г., и содержавшему оговорку о ВТАК. Возражая против разбирательства дела во ВТАК, ответчик пытался дезавуировать арбитражную оговорку (со ссылкой, в частности, на "публичный порядок" Австрии и неприменимость ст. 11 советско-австрийского Договора о торговле и судоходстве 1955 года, как опубликованного в Австрии только в сентябре 1956 года, т.е. после заключения контракта), а кроме того, оспаривал и действительность самого контракта, поскольку не были соблюдены его требования, под условием которых он соглашался на заключение контракта. Отклонив утверждение ответчика о неприменимости советско-австрийского Договора 1955 года (предусматривающего признание арбитражных соглашений между контрагентами из двух стран), арбитры констатировали, что и помимо ст. 11 этого договора арбитражное соглашение связывает стороны, "поскольку это допускается и советским и австрийским правом". Обратившись затем к вопросу о действительности самого контракта (который они признали подчиненным советскому праву), арбитры установили, что он не мог считаться заключенным под условием, так как требования, на которые ссылался ответчик (относительно раздельной поставки товаров по контракту), были выдвинуты им уже после заключения контракта.

Показательно в этой связи то, что в своем решении арбитры сначала остановились именно не вопросе о собственно арбитражной оговорке, совершенно очевидно рассматривая ее как самостоятельное соглашение, определяющее их компетенцию, и никак не связывая решение этого вопроса с доводами ответчика относительно недействительности контракта в целом и с выяснением применимого к нему закона*.

________________

* См.: Арбитражная практика (решения Внешнеторговой арбитражной комиссии), М., части I-X, 1972-1985 гг., часть II, стр. 105.

С принятием в 1993 году Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, который во многом учитывает положения о таком арбитраже, содержащиеся в типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 года, данная позиция ВТАК была зафиксирована на законодательном уровне.

Пункт 1 статьи 16 закона РФ гласит, что "третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки"*. То же самое положение относительно автономности арбитражного соглашения повторяется и в новом регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате РФ (бывшая ВТАК) принятого в 1994 году и вступившего в силу с 1 мая 1995 года. В Правилах производства дел в Морской арбитражной комиссии при ТПП СССР от 13.01.82 г. Такого положения не содержится, что является конечно же серьезным упущением и подлежит исправлению, на наш взгляд, ввиду неотражения потребностей современного законодательства.

________________

* См.: Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 года.

Поэтому, при рассмотрении дел в МАК, следует руководствоваться соответствующими положениями ст. 16 (см. Закон РФ) как акта, стоящего на более высокой ступени по юридической силе.

Для тех же стран, где юридическое существование принципа автономности представляется проблематичным вообще либо по крайней мере в некоторых случаях, п. 1 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в случае его принятия, мог бы эффективно способствовать признанию данного принципа весьма важного с точки зрения потребностей международного коммерческого арбитража, а также помогать прогрессивной унификации его правового режима.

3.2. Форма арбитражного соглашения

Следующим в этой главе будет рассмотрен вопрос о форме арбитражного соглашения.

Этот вопрос, отражая специфику юридической природы арбитражного соглашения как автономного института является неоднозначным как в теории так и на практике. Исходя из положений крайних ("полярных") теорий - договорной и процессуальной о юридической природе института арбитражного соглашения, законодательство и практика различных стран при решении этого вопроса придерживаются разных точек зрения.

Представители договорной теории считают, что вопрос о форме арбитражного соглашения являясь чисто материально-правовым должен решаться по праву той страны, которую выбрали сами стороны при заключении арбитражного соглашения.

Процессуалисты же подчиняют форму арбитражного соглашения закону места заключения договора, к которому относится арбитражное соглашение. Данный принцип, действующий в судебной и арбитражной практике по гражданско-правовым делам с участием иностранного элемента многих стран называется locus regit actum.

Поэтому, иногда полагают, что применение привязки к закону места заключения договора является общим правилом.

Однако, это вряд ли можно признать обоснованным, так как в законодательстве ряда стран предусмотрены иные коллизионные привязки. Кроме того, в судебной и арбитражной практике различных стран встречаются решения, свидетельствующие об отсутствии четкого подхода к данному вопросу. В Федеральном суде ФРГ рассматривалось дело, заключавшееся в следующем. Австрийская фирма, производящая искусственную шерсть, продала через своего постоянного представителя в ФРГ партию этого товара западногерманской фабрике готового платья. Получив товар, покупатель оплатил его лишь частично, указав на то, что он был ненадлежащего качества. Продавец обратился в арбитраж, предусмотренный в арбитражном соглашении, которое содержалось в письме, направленном покупателем в подтверждение заключения сделки акцепте. Арбитраж, рассмотрев дело, вынес решение в пользу продавца. Оспаривая вынесенное решение, покупатель предъявил иск в западногерманский суд и просил его отказать в исполнении решения на том основании, что арбитраж был некомпетентен рассматривать данное дело.

По мнению покупателя, арбитражное соглашение являлось недействительным, так как при его заключении не была соблюдена требуемая письменная форма. Федеральный суд ФРГ, рассмотрев возражения покупателя, пришел к выводу, что они необоснованны. В соответствии с законодательством ФРГ, арбитражное соглашение может быть заключено в устной форме, если его участники - коммерсанты. Это соглашение для обеих сторон представляет собой торговую сделку (п. 2 ст. 1027 Германского Гражданского Уложения). При вынесении решения по вопросу о форме арбитражного соглашения суд сослался на Европейскую конвенцию 1961 года о внешнеторговом арбитраже, а также указал, что это соглашение было заключено в ФРГ, где продавец должным образом представлен в лице своего агента - западногерманской фирмы; кроме того, сам контракт касался поставки товаров в ФРГ.

Как видно из этого решения, суд в качестве основной привязки использовал закон места совершения договора. Мнение суда о том, что контракт подлежал исполнению в ФРГ, сформировалось под влиянием традиционной концепции, сложившейся в западногерманской судебной практике, согласно которой в случаях, когда предположить о желании сторон прикрепить договор к какому-либо конкретному правопорядку не представляется возможным, следует применять привязку к закону места исполнения этого договора*.

________________

* Цитируется по Минакову А.И., указ. сочин., стр. 92.

Определенные трудности в применении привязки места совершения договора связаны с отсутствием ее единообразного понимания.

Особенно сложным является определение места заключения международных коммерческих договоров, так как они совершаются, как правило, между отсутствующими сторонами. При решении этого вопроса англо-американское право традиционно исходит из концепции "почтового ящика", в соответствии с которой соглашение считается заключенным в момент отправки акцепта. Аналогичную позицию занимает японское право.

В странах континентальной Европы соглашение считается заключенным в момент и месте получения акцепта оферентом.

Письменная форма арбитражных соглашений является наиболее распространенной с изъятиями, однако, допускаемыми в отдельных странах.

В Англии, например, соглашение, заключенное в устной форме, не является недействительным, но к нему применяются положения общего права, а не постановления закона 1950 года.

В ФРГ не требуется письменной формы в тех случаях, когда арбитражное соглашение является торговой сделкой или частью сделки.

Требование письменной формы не установлено, в частности, для Швеции и Дании. Несоблюдение письменной формы не поражает недействительностью арбитражное соглашение в Бельгии.

В Нидерландах, требующих письменную форму для соглашения об арбитражном разбирательстве споров, уже возникших допускается возможность заключения в устной форме соглашений об арбитражном разбирательстве споров, могущих возникнуть в будущем.

Рассматриваемые вопросы излагаются далее, более подробно по отдельным странам.

В Англии определение арбитражного соглашения (arbitration agreement) содержится в законе 1950 года; согласно ст. 32 этого закона, арбитражным соглашением является заключенное в письменной форме соглашение о передаче имеющегося или могущего возникнуть в будущем спора на разрешение арбитража безотносительно к тому, поименован ли арбитр в соглашении или нет (a written agreement to submit present or future differences to arbitration whether an arbitrator is named therein or not).

Дата добавления: 2015-10-30