Особенности правовой природы арбитражного соглашения

Не решив проблему юридической природы арбитража, невозможно дать исчерпывающий ответ на вопрос о праве, подлежащем применению к арбитражному соглашению. Что представляет собой арбитраж: одну из форм государственного правосудия или же особый путь разрешения споров и разногласий, возникших между контрагентами по гражданско-правовым сделкам? Могут ли стороны по контракту избирать право, регулирующее арбитражный процесс, или же спор должен быть решен с применением норм закона, действующего в месте рассмотрения спора? Каким правом должен руководствоваться арбитраж при решении вопросов, связанных с установлением действительности сделки, арбитражного соглашения, разрешением дела по существу и др.?

Все эти вопросы до сих пор являются предметом широких дискуссий в правовой доктрине и практике. Так, известный венгерский юрист И.Саси отмечает, что в международном частном праве существует ряд весьма спорных, неразрешенных проблем. В области арбитража к числу таких наиболее сложных, неясных вопросов он относит проблему юридической природы арбитража, проблему определения прав, регулирующего действительность и юридическую силу арбитражного соглашения*.

_________________

* См.: цитируется по Минакову А.И. "Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров", М., 1985 г., стр. 77;

Сам по себе данный вопрос не является новым для теории и практики арбитража: судя по литературным источникам, он привлекал к себе внимание, по крайней мере в ряде стран еще в конце прошлого начале нынешнего века, вызывая противоречивые суждения и дискуссии*.

__________________

* См.: Лебедев С.Н. "Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон", М., 1988 г., стр. 7.

"Благодаря неустойчивости и неясности законодательств в отношении нормирования института третейского суда, - пишет А.Ф.Волков, - современная западноевропейская литература и судебная практика высказывает различные взгляды на юридическую природу как договора о третейском суде, так и договора сторон с третейскими судьями (compromissum и receptum)*.

_________________

* См.: Волков А.Ф. "Торговые третейские суды." Историко-догматическое исследование., СПб., 1913 г., стр. 107;

Существующие теории относительно правовой сущности арбитража и арбитражного соглашения, условно могут быть разделены на 4-ре основные группы: "договорная ("консессуальная")", "процессуальная", "смешанная" и "автономная".

Сторонники "договорной" теории рассматривая арбитраж в качестве "инструмента" свободного предпринимательства, приравнивают арбитражное соглашение к обычному гражданско-правовому договору*.

_________________

* См.: здесь и далее цитируется по Минакову А.И., указ. сочин., стр. 32 и сл.

Стороны в своем соглашении могут определить вид арбитража (институционный или арбитраж ad hoc), в котором они хотят рассматривать дело, указать на подведомственность спора определенному арбитражу (в случае обращения в институционный арбитраж), назначить арбитров, избрать место и время проведения арбитражного разбирательства, определить порядок его проведения и право подлежащее применению.

Такое соглашение порождает для сторон конкретные гражданско-правовые обязательства, в том числе и обязательство подчиниться решению, вынесенному арбитражем. По мнению сторонников этой теории обязательность арбитражного решения обусловлена волей сторон.

Арбитражное разбирательство аналогично судебному, но на него не распространяется действие процессуальных норм, т.к. арбитры действуют лишь как агенты сторон.

Следовательно и арбитражное решение представляет собой своего рода контракт, заключенный по поручению сторон.

Видные юристы начала 20-го века в своих исследованиях исходили из того, что "при определении природы третейского договора необходимо иметь в виду, что этот договор заключает в себе два элемента, а именно:

1) подчинение решению третейских судей и 2) исключение нормальной судебной защиты путем установления третейского суда". Далее конкретизируется, что "Достижение третейского решения является целью всего договора. Стороны хотят получить решение, которое должно заменить им решение государственного суда и урегулировать их спорные правоотношения."*

______________

* См.: Haeger "die Vollstrechung von Urteilen",стр. 42 и сл. (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

Таким образом, третейское решение окончательно разрешает гражданско-правовые отношения сторон; поскольку третейский договор ставит себе целью достигнуть третейского решения, которому стороны заранее подчиняются, он имеет чисто гражданско-правовой характер.

Вторым элементом третейского договора является исключение государственного суда. Благодаря этому защитники теории публично-правового характера третейского договора, утверждают, что договор этот касается не самого спорного права, а только его осуществления, а поэтому договор направлен на урегулирование процессуального производства т. е. публичного права.

"Не затрагивает сферы публичного права и самый установленный договором третейский процесс, ибо он представляет собой не что иное, как исполнение частного третейского договора, правоотношение, развивающееся на основе третейского договора", пишет Волков.*

______________

* См.: Волков А.Ф., указ. сочин., стр. 117.

Немецкий юрист Гайюм развивает эту мысль: "Что касается третейского производства, то оно не подходит под понятие гражданский процесс, ибо предоставление, в силу соглашения сторон, определенным лицам разрешать правовой спор - есть гражданская юридическая сделка и самый третейский процесс только заканчивает гражданское правоотношение".*

_______________

* См.: Hayum "Drechsler в Archiv fur zivilistische praxis", т. L XII, стр. 434 (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин., стр. 118.)

Сторонники этой теории утверждают, что гражданско-правовому характеру третейского договора не противоречит и то обстоятельство, что нормы касательно третейского процесса введены в процессуальный кодекс: так как сделано это было исключительно по соображениям целесообразности, и характер третейского договора от этого измениться не может.

Соглашаясь со всем вышесказанным, следует отметить, что постановления процессуального закона категорически гарантируют право сторон свободно избирать судей государственных или третейских. Таким образом, само государство признает, что оно не считает право иска перед общим судом настолько важным, чтобы стороны были не вправе от него отказаться. С другой стороны, и сами спорящие стороны не считают государственный суд безусловно необходимым, предпочитая в отдельных случаях не прибегать к его содействию и защищать свои права иным путем.

Таким образом, по мнению сторонников данной теории, можно сделать вывод о том, что заключение третейского договора не затрагивает сферы публичного права и процесса.

Право иска, как таковое, третейским договором вовсе не отменяется, оно не прекращается, а только "парализуется" до тех пор пока третейский договор сохраняет свою силу.

Путем обжалования дело вновь может перейти в государственный суд, как только обнаружится либо невозможность третейского решения, либо наличие в последнем такого дефекта, в силу которого суд не сможет санкционировать его исполнения.*

_______________

* См.: ст. 34 (п. 2 и 3) Закона РФ от 7.07.93 г. "О международном коммерческом арбитраже".

Так как третейское решение имеет чисто гражданско-правовой и отнюдь не процессуальный характер, то и тот путь, которым оно достигается, не входит в сферу публичного права. Исключение государственного суда представляет, таким образом, как и подчинение третейскому решению, гражданско-правовой элемент третейского договора.

Рассматривая арбитраж в качестве явления гражданско-правового характера, приверженцы "договорной" теории приходят к выводу, что стороны могут сами определить порядок проведения арбитражного разбирательства.

В случаях, когда сторонами не определен порядок арбитражного разбирательства, допустима постановка коллизионного вопроса, разрешаемого на тех же основаниях, что и коллизионные вопросы по договорным обязательствам в международном частном праве.

Следовательно, при разрешении вопросов, возникающих в связи с арбитражным соглашением, процессом или решением допустимо применение норм иностранного права. К такому же выводу пришли и видные юристы-теоретики начала нашего века. Они аргументировали свое заключение следующим образом.

"Существу третейского договора противоречило бы, далее, если орган, о решении коего идет речь, пользуется при осуществлении своих функций принудительной властью, санкционированной авторитетом государства... Цель третейского разбирательства заключается в том, чтобы выяснить действительное положение дела, установить справедливость или несправедливость оспоренных фактов, словом - дать третейскому судье возможность постановить решение, соответственно обстоятельствам дела. Таким образом, оно имеет для третейского решения то же значение какое имеет для судебного решения обыкновенная судебная процедура. Но это не есть, однако, процесс в собственном смысле, а только аналогичное процессу производство."*

______________

* См.: Haeger, указ. сочин., стр. 51, (цитируется по Волкову А.Ф.);

"Поэтому, - пишет Волков, - оно по самой природе своей должно быть свободно от тех ограничений, какие возлагает на судью формальный процесс."*

______________

* См.: Волков А.Ф., указ. сочин., стр. 120;

"Положение сторон перед третейским судьей существенно иное., утверждает Майер, - Намерение их здесь заключается именно в том, чтобы избегнуть формального процесса. Добровольно подчиняясь третейскому решению, каждый тяжущийся тем самым отказывается от одностороннего убеждения, что только он прав, а противник всецело не прав. Таким образом, отпадает для обеих сторон подозрение, что они вопреки собственному убеждению хотят провести неправомерное притязание, и поэтому третейский процесс не нуждается для выяснения истины в той системе особых гарантий, с которыми связан процесс судебный."*

_______________

* См.: Mayer "Vereinbarung Schiedslichterlicher Rechtsentscheidung", Erlanger, 1888, стр. 33, 64, (цитируется по Волкову А.Ф.).

Следовательно, средства, которыми третейский судья должен пользоваться для составления добросовестного правового убеждения должны быть индивидуальны и приспособлены к конкретным условиям. Они либо определяются самими сторонами по их обоюдному свободному соглашению в третейском договоре, или же предоставляются свободному усмотрению самого третейского судьи. Поэтому, третейские судьи в общем не связаны действующими процессуальными законами. Все производство проистекает не в строгих формах обыкновенного процесса, а либо в том порядке, какой установлен свободным соглашением сторон в их третейском договоре, или же в порядке, какой сами третейские судьи признают по своему свободному усмотрению практически целесообразным; во всяком случае этот порядок определяется частным волеизъявлением лица; сферы публичного порядка это не затрагивает.

Германская практика рассматривает соглашение сторон о третейском разбирательстве спора как гражданско-правовой договор, содержание которого должно регулироваться материально правовыми нормами, и должно заключать в себе все те моменты, которые закон, действовавший во время заключения договора, относит к необходимым элементам договора, обусловливающим его законную силу. Государственный суд в одном из своих решений высказал мнение, что такой закон "есть не процессуальная, а материально-правовая норма, ибо он нормирует только частные волеизъявления, служащие составными частями договора, и устанавливает условия, необходимые для их юридического бытия".*

_____________________

* См.: "Reichsgericht y Seuffert’a 38", N 119, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

Следующей "переходной" ступенью является "смешанная" теория, в связи с положениями которой арбитраж - это сложное, комбинированное явление которое имеет свое начало в гражданско-правовом договоре и получает процессуальный эффект на основании конкретного национального законодательства.

Арбитраж - институт sui generis, содержащий с своем составе как материально-правовые, так и процессуальные элементы.

Основной практический вывод, который следует из этой теории, заключается в том, что при решении вопросов, связанных с арбитражем, требуется применение как материального, так и процессуального права. Широкое обсуждение вопроса о юридической природе арбитража происходило на сессии Института международного права в 1952 году, где в докладе Дж.Саиссэ-Холла впервые системно, в деталях излагались основные положения названной выше теории и предлагались новые пути решения проблем, связанных с арбитражем.* В частности, были выдвинуты следующие предположения:

___________________

* См.: Saucer - Hall "G. L’arbitrage en droit, international prive. Annuaire de l’Institut de droit international.", Bale, 1952, v. 1, p. 469; (цитируется по Минакову А. И., указ. сочин.)

1. В силу юридической природы арбитража вопросы, связанные с международным коммерческим арбитражем, регулируются как материальным, так и процессуальным правом.

2. Стороны вправе избрать закон, применимый к соглашению об арбитраже. Совершив такой выбор, стороны тем самым признают, что местопребыванием арбитража будет территория страны, закон которой они избрали.

3. На условия действительности арбитражного соглашения не обязательно распространяются нормы права, которыми регулируется основной договор. Как утверждают последователи данной теории, при рассмотрении указанной проблемы арбитража, необходимо прежде всего выявить элемент, в зависимости от которого решается вопрос о действительности арбитражного соглашения, и определить его характер. Если это материально-правовой элемент, то при решении вопроса о действительности арбитражного соглашения, допускается возможность применения иностранного права.

В том случае, если этот элемент носит процессуальный характер, вопрос действительности арбитражного соглашения должен быть решен на основании закона суда. Исходя из этого вопросы о праводееспособности сторон на заключение соглашения об арбитраже, форме этого соглашения, круге отношений на которые оно распространяется, квалифицируются обычно как материально-правовые и должны решаться на общих основаниях коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к иностранному праву. Что касается вопроса о допустимости арбитражного соглашения как основания для изъятия рассматриваемого дела из ведения государственного суда, который является процессуальным, то он должен решаться исключительно на основании закона той страны, где происходит разбирательство дела. Некоторые из сторонников "смешанной" теории и в последнем случае считают возможным применение иностранного права.* По их мнению, этот вопрос должен решаться либо на основании права, избранного сторонами по арбитражному соглашению, либо на основании права той страны, которым регулируются отношения сторон по контракту, включающему это соглашение. Надо сказать, что данная теория - теория "смешанная" имеет глубокие корни и берет свое начало из теории рассмотрения третейского договора как мировой сделки. В начале нашего столетия взгляд на третейское соглашение как на мировую сделку являлся "золотой" серединой между взглядами сторонников двух абсолютно противоположных полярных теорий - "процессуальной" и "договорной".

_____________________

* См.: Минаков А.И., указ. сочин., стр. 83.

Гайюм называет третейский договор условной мировой сделкой не только по содержанию, но и по своему действию.*

__________________

* См.: Hayum, указ. сочин., стр. 436, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

Даубеншпек идет значительно далее и утверждает, что раз стороны пришли к соглашению решить дело третейским судом, то спор уже окончен, как при мировой сделке.*

_________________

* См.: Daubenspeck "Die Schiedsgerichte fur Regulierung der Bergschaden", стр. 7, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

Бетман-Голвег замечает, что третейский договор имеет частноправовой характер мировой сделки, прекращающей спор.* Правильную оценку этим воззрениям дает Волков, который говорит, что "мировая сделка имеет гораздо более общую цель, чем третейский договор".**

________________

* См.: Bethmann-Hollweg, "Civilprozess des gemeinen Rechts", т. 11, стр. 109 (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

** См.: Волков А.Ф., указ. сочин., стр. 115;

Эртман конкретизирует это положение и выставляет в качестве предположения для мировой сделки "сомнение в определяющих отношениях", а не в спорности правоотношений, что имеет место при третейском договоре. По его мнению, мировая сделка вместе с тем устраняет это сомнение прямым путем, посредством договорного постановления, что нельзя сказать о третейском договоре. Далее, по его словам, у третейского договора отсутствует тот существенный для мировой сделки момент, что новое договорное постановление является следствием взаимных уступок. Стороны, представляющие свой спор на разрешение третейского суда, никаких уступок друг другу не делают. Их нежелание представить спор в государственный суд, является не уступкой, а взаимным хорошо взвешенным намерением*.

_________________

* См.: Oertmann "Der Vergleich im gemeinen Zivilrecht", Berlin, 1895, стр. 51 сл., (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

Единственное сходство мировой сделки и компромисса состоит в том, - пишет Волков, - что оба эти института стремятся разрешить спор без обращения к правительственному суду."*

_________________

* См.: Волков А.Ф., указ. сочин., стр. 115.

Таким образом, общепризнанным было мнение, в соответствии с которым, мировая сделка - есть договор, посредством которого стороны путем взаимных уступок устраняют существующую неуверенность относительно какого-либо притязания.

Правовые особенности мировой сделки проистекают более из ее существа как из договора, чем как окончания спора. Не то существенно, что спор разрешен, но то, как он разрешен.

Исходя из существа мировой сделки, спор разрешается непосредственно, путем взаимных уступок. При третейском разбирательстве стороны имеют в виду осуществить свое право полностью. Совсем не то можно наблюдать при мировой сделке.

Все вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что то обстоятельство, что арбитражное соглашение разрешает правовой спор помимо суда не дает никаких оснований проводить аналогию между ним и мировой сделкой.

В заключение хочется привести цитату Фера из его научных изысканий:

"Если допустить аналогию третейского договора с мировой сделкой, то мы в корне ошиблись бы потому что до признания приговора третейским судьей, правовой спор не разрешен, - содержание третейского договора не касается самого правоотношения, оно просто направлено на то, чтобы организовать особый разбор притязаний из этого правоотношения."*

__________________

* См.: Fehr "Das Schiedsgericht in der Schweizerischen Zivilpozess - Gesetz - gebung", Zurich, 1903, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.).

Для сторонников "процессуальной" теории при исследовании юридической природы арбитража определяющими являются его процессуальные элементы.

Основные положения этой концепции сводятся к признанию арбитража в качестве особой формы государственного правосудия. Арбитражное соглашение рассматривается как соглашение процессуального характера, направленное на исключение юрисдикции государственного суда.

Вопросы о действительности арбитражного соглашения, компетенции, арбитража, исполнении арбитражного решения могут быть разрешены арбитром только с санкции определенного государства, выраженной в законе.

Согласно этой теории, арбитры так же как и судьи неподконтрольны сторонам по договору и независимы от них, а их компетенция как и компетенция судей государственных судов, согласовывается с волей соответствующего суверенного государства, закрепленной в его законодательстве.

Единственное отличие заключается в том, что судьи назначаются органами государственной власти, а арбитры - сторонами по спору.

Поскольку функции и компетенция органов суда и арбитража сходны между собой, деятельность арбитража аналогична деятельности государственных органов, определяющих правосудие.

Таким образом, арбитражное решение по своему значению приравнивается к судебному.

Ученые начала нашего столетия, являвшиеся сторонниками данной теории полагали, что исключение законного (государственного) суда посредством договора не является частным правом гражданина.

"Своими частными правами стороны могут распоряжаться по своему усмотрению, поскольку в виде исключения не установлено какого-либо ограничения. Но право иска имеет своим источником публичное право и является правом в отношении к государству. Оно не может погашаться по тем же основаниям, как права частные. Отсюда нельзя признать разумеющимся самой собою, что можно отказаться путем соглашения с противником от процессуального права, которое отказывающийся имеет в отношении к суду."*

_____________________

* См.: Hellwig "Anspruch und Klagerecht, Beitrage zum B.G.B." Jena, 1900, стр. 159, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.)

Сторонники данной теории утверждают, что хотя в третейском договоре не высказан в буквальном смысле отказ от обращения к государственному суду, все-таки ясна его цель - исключение решения спора посредством государственного судьи. Следовательно, не подвергается никакому сомнению, что эта цель затрагивает область не частного, а процессуального права.

Защитники этой теории все же признают, что третейское решение основывается на договоре сторон, так как без договора нет действительного, имеющего законную силу третейского решения. Но из этого, по их мнению, вовсе не следует, что действие третейского приговора есть действие вытекающее из договора.

Действие законной силы, которое имеет третейский приговор, не является прямым следствием соглашения сторон: оно покоится на повелении государства.

Третейский договор не имеет никакого влияния на материально-правовое состояние правоотношений, лежащих в основе соглашения.

В виду того, что третейский договор обязывает стороны установить третейский суд и этим устраняет государственного судью, то по своему содержанию и эта часть является процессуально-правовой так как она касается исполнения договора, заключенного в силу диспозитивных норм процессуального кодекса.

По мнению сторонников "процессуальной" теории, от публично-правового характера третейского договора находятся в зависимости следующие факты:

1) на основании третейского договора можно требовать чтобы в некоторых случаях государственный суд оказал третейскому суду правовую поддержку;

2) третейский договор дает одной стороне право просить государственный суд о назначении третейских судей в том случае, если другая сторона препятствует их избранию;

3) третейские судьи несут одинаковую ответственность с государственными судьями и в некоторых случаях имеют с ними значительное сходство.

Однако и среди защитников теории публично-правового характера третейского договора встречаются разногласия относительно того, какое место должен занимать этот договор в системе публичного права. Особенно остро этот вопрос стоял в начале этого столетия.

Наиболее распространенным тогда были теории, что третейский договор является:

1) пророгационным договором;

2) процессуальным договором;

3) новацией.

Вейцсекер первый провозгласил, что компромисс есть пророгационный договор, так как стороны только определяют себе подсудность по возникшему у них спору.*

___________________

* См.: Weizsacker, "Das rom Schiedsrichteramt unter Vergleichung mit dem officium judicis", стр. 99, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

Ему противоречит Гайюм, который говорит, что "проводя параллель между двумя договорами Вейцсекер не учитывает, что основание несходства заключается в совершенно различных целях этих двух соглашений: при пророгации установление определенного суда является единственной целью договора, при компромиссе исключение государственного правосудия - есть только необходимое следствие договора, целью которого является урегулирование самого спорного отношения, лежащего в основе соглашения"*.

__________________

* См.: Hayum, указ. сочин., стр. 10, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.)

В третейском соглашении устанавливается не только частный суд, но и регулируется спорное правоотношение посредством договоренности об этом сторон.

Колер же находит для обоих договоров то общее, что дело

исключается из обсуждения его законным судом.*

______________________

* См.: Kohler "Ueber prozessrechtliche Vertrage und Kreationen в Gruchots Beitragen", т. XXXI, стр. 321 и сл. (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

Являясь сторонником теории публично-правового характера третейского суда, Фер также возражает против отождествления ее с пророгационным договором. "Главной побудительной причиной соглашения о третейском суде, - говорит он, - является свобода от всяких формальностей; стороны имеют самый характер производства не менее чем справедливый приговор третейского судьи. Это с совершенной ясностью видно из того, что очень часто третейский договор заключается в то время, когда налицо еще нет правового спора."*

________________

* См.: Fehr, указ. сочин., (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

Простое исключение государственного суда без указания определенного способа окончания спора недопустимо. Так как третейский суд представляет собой замену государственного правосудия, то третейский договор существенно отличается от пророгационного договора. Последний основывает компетентность государственного суда, тогда как третейский договор исключает ее. Третейский договор создает новый частный суд, а пророгационный договор выбирает тот или другой из существующих государственных судов. По нашему мнению, данное обстоятельство является главным отличием третейского соглашения от так называемого пророгационного договора. В процессуальных договорах Гайюм различает два класса.* Один класс состоит из таких, которые становятся процессуальными только потому, что заключаются во время процесса и в форме предусмотренной законом. По своей природе эти договоры материально-правового характера, но вследствие того, что иск уже предъявлен и процесс начат, затрагивают основанное между сторонами процессуальное отношение и, следовательно, могут быть названы процессуальными. В соответствие с нынешним законодательством, примером данных договоров могут служить отказ истца от иска, признание иска ответчиком и мировое соглашение сторон, которое по положениям данной теории подпадает по совершенно другую полярную по отношению к "договорной" категорию рассмотрения арбитражного соглашения.

_________________

* См.: Hayum, указ. сочин., стр. 11, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.)

Другой класс образуется из таких актов, которые в уже начатом или начинаемом процессе касаются предположений и дальнейшего хода дела, ведущего к окончанию спора всего производства перед государственным судом. Они допустимы лишь постольку, поскольку закон имеет диспозитивный характер.

В пользу процессуального характера третейского договора ничего не говорит, по нашему мнению, проводимое Колером соображение, что компромисс исключает процесс и результат третейского суда должен окончить спор аналогично результату процесса,* так как в этом случае пришлось бы приписать процессуальный характер каждой мировой сделке, даже имеющей место вне суда.

_______________

* См.: Kohler, указ. сочин., стр. 322, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.).

Из "процессуальной" теории вытекает следующий основной практический вывод: при решении всех вопросов, касающихся арбитража, в том числе и об арбитражном соглашении, применяется право государства, в котором они рассматриваются, и исключается возможность обращения к иностранному праву.

Это объясняется тем, что в соответствии с общепринятым в международном частном праве положением, квалификация какого-либо явления как процессуального влечет за собой невозможность постановки коллизионного вопроса и применение закона суда.

Следует отметить, что на практике из этого правила иногда делают исключения.

Так, в Англии, где процессуальное начало в международном частном праве преобладает, апелляционный суд вынес решение по делу James Miller and Partners Ltd. v. Whiteworth Street Estates (Manchester) Ltd., в котором указал, что в отношении арбитражного разбирательства, проводимого в Шотландии, должны применяться нормы английского права, регулирующие арбитражную процедуру.

Такое решение суд вынес на основании того, что контракт содержал арбитражную оговорку, подчиненную нормам английского права.

Впоследствии Палата Лордов отменила это решение апелляционного суда указав, что арбитражное разбирательство, проводимое в Шотландии, должно регулироваться нормами шотландского права, если стороны по спору не предусмотрели иного.*

_______________

* См.: Mann F.A. "English Procedural Law and Foreign Arbitration. The International and Comparative Law Quarterly", 1970, v. 19, p. 693-696, (цитируется по Минакову А.И., указ. сочин.);

Майер видит в третейском договоре новацию.* Однако он упускает из виду, что при третейском договоре речь идет не о погашении старого обязательства и создании нового, а напротив, о создании более обширного основания для требования по старому обязательству.**

_______________

* См.: Mayer, "Vereinbarung Schiedslichterlicher Rechtsentscheidung", Erlanger, 1888, стр. 11, (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

** См.: Волков А.Ф., указ. сочин., стр. 112; 4. См.: Волков А.Ф., указ. сочин., стр. 112.

Новация (от лат. novatio - обновление, изменение) - прекращение обязательства по соглашению сторон путем замены его новым обязательством.

В связи с вышеизложенным, следует сделать вывод, что при заключении третейского договора нет точного и окончательного регулирования правоотношения, и поэтому в данном случае нельзя говорить о какой-либо новации.

"Подобно новации, - отмечает Волков, - действует только третейский приговор, когда посредством этого решения уничтожается право иска из подлежащего основания и возникает новое основание".*

______________

* См.: Волков А.Ф., указ. сочин., стр. 112; 4. См.: Волков А.Ф., указ. сочин., стр. 112.

Сравнительно недавно появилась новая теория о юридической природе арбитражного соглашения - "автономная" теория.

Эта концепция основана на том, что арбитраж является автономным явлением.

По мнению сторонников этой теории, подлинная юридическая природа арбитража заключается в том, что он является оригинальной системой, свободной от договорных и процессуальных элементов, позволяющих обеспечить необходимую быстроту рассмотрения дел и гарантии, на которые претендуют стороны.

Что касается арбитражного соглашения - оно вообще не является гражданско-правовым договором, ибо ни один гражданско-правовой договор сам по себе не может порождать процессуальных последствий.

С другой стороны, оно не является и соглашением в области процесса, поскольку арбитраж выходит за рамки государственной юрисдикции.

Сторонники теории об "автономном" характере арбитража считают необходимым признание таких "жизненных реальностей", как "денационализация" арбитража и неограниченная автономия воли сторон в выборе правовых норм (в том числе и процессуальных).

Таким образом арбитраж будет иметь "наднациональный" характер и, разрешая споры, будет применять исключительно международное торговое право. А это, в конечном итоге, будет противоречить принципу государственного суверенитета.*

____________________

* См.: Минаков А.И., указ. сочин., стр. 85;

На наш взгляд, при рассмотрении вопроса о юридической природе арбитражного соглашения следует исходить из тех предпосылок, которые имеют место на современном этапе, а не пытаться втиснуть этот институт в прокрустово ложе той или иной известной категории.

Гайюм как сторонник договорной теории юридической природы арбитражного соглашения, проводит его сравнение с вексельным договором: "К обоим столь различным договорам примыкают акты, которые необходимы для достижения цели - здесь вексель, там третейский приговор; в одном случае установление третейского суда и т.д., в другом же акцепт, претензия, протест и т.д. Акцептированный и по истечении срока, протестованный вексель является готовым продуктом, который прямо, подобно третейскому приговору, служит основанием для судебного приговора, именно против индоссанта".*

_________________

* См.: Hayum, указ. сочин., стр. 12 (цитируется по Волкову А.Ф., указ. сочин.);

Вместе с тем, на наш взгляд, даже такое интересное сравнение не дает оснований к тому, чтобы назвать арбитражное соглашение полностью материально-правовым договором.

Типовая арбитражная оговорка Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ гласит: "Любой спор, разногласие или требование, возникающие из данного договора или касающиеся его либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным Регламентом ЮНСИТРАЛ.

Примечание. Стороны могут пожелать добавить к этому:

a) компетентный орган...(название учреждения или имя лица); b) число арбитров...(один или три);

с) место арбитража...(город или страна);

d) язык (языки) арбитражного разбирательства...".*

__________________

* См.: Лебедев С.Н. "Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража", М., 1980, стр. 169.

Таким образом, помимо всего вышесказанного в защиту процессуальной теории арбитражного соглашения, хотелось бы добавить, что такие элементы как, например место арбитража, язык разбирательства, число арбитров, а также само исключение юрисдикции государственного суда, определяемые сторонами при заключении соглашения, являются чисто процессуальными и отражены в процессуальных законодательствах большинства государств.

Чехословацкий юрист С.Ганак считает, что арбитраж, представляющий собой производство sui generis, не есть статическое явление; он развивается во времени, по стадиям, причем хотя в некоторых его стадиях преобладают материально-правовые элементы, а в других - процессуально-правовые, каждая стадия, однако, всегда содержит оба эти элемента рядом". Это по мнению С.Ганака, "исключает возможность отделения элементов каждой стадии".*

___________________

* См.: С.Ганак, "Некоторые коллизионные аспекты третейских соглашений", Бюл. чехословацкого права, 1956 г., N 1-2, стр. 78-79, (цитируется по Лебедеву С.Н., "Международный торговый арбитраж", М., 1965 г.).

Поэтому, концепция признания за арбитражем в целом и за арбитражным соглашением, в частности, характера sui generis, представляющая собой попытку рассматривать природу арбитража, исходя из его реального положения и учитывая переплетение в этом институте элементов как договорных, так и процессуальных, является, на наш взгляд, наиболее отражающей действительность.

В соответствии с этим воззрением такие вопросы, как действительность арбитражного соглашения, в том числе правоспособность и дееспособность сторон, сама возможность арбитража, то есть допустимость или законность его объекта и т. п., относятся к области договорной и могут быть разрешены лишь с применением общих положений о договорах. Но вместе с тем, арбитражное производство, предъявление исковых требований, вопросы доказательств, процедура разбирательства, вынесение решения, его исполнение и обжалование и т. д. относятся к области гражданско-процессуальной с соответствующими, конечно, особенностями, присущими арбитражу.

Во всяком случае, мы согласны с Лебедевым, который утверждает, что в плане международном только с учетом своеобразной правовой природы арбитража может быть достигнуто успешное и общеприемлемое решение вопросов международного торгового арбитража, с потребностями которого едва ли не в решающей степени связано развитие острой дискуссии о природе арбитража.*

___________________

* См.: Лебедев С.Н. "Международный торговый арбитраж", М., 1965 г., стр. 33.

III ГЛАВА

Дата добавления: 2015-10-30