Обеспечение исполнения торговых обязательств

По книге И.В.Цветкова. Так я поняла.

Контроль явл. необход.условием обеспечения надлежащ. исполнения заключенных фирмой договоров. Необходим в 1ю очередь для того, чтобы своевременно выявлять возникающие сбои и отступления в выполнении договор.обязательств для принятия оператив.мер по устранению этих сбоев, корректировке или досрочному закрытию договоров.

Контроль исполнения договоров осуществляется в двух формах: 1) внутренний контроль – деятельность, специально направленная на выявление соответствия параметров протекающих в фирме бизнес-процессов параметрам заключенных ею договоров. Проводится путем сравнения данных об условиях заключенных договоров с данными о ходе хозяйственной деятельности, осуществляемой для исполнения этих договоров. По своему характеру явл. обобщающим и учитывает текущие результаты деятельности фирмы в целом, а не отдельных ее структурных подразделений или конкретных работников. Целесообразно устанавливать такую периодичность внутреннего контроля (ежесуточно, по декадам, помесячно, в разовом порядке), которая позволит прогнозировать и выявлять сбои в исполнении договоров как можно раньше. Основное внимание необходимо обращать на степень соответствия ожидаемого или реального выполнения договорных обязательств.

В принципе внутренний контроль за исполнением договоров сводится к формуле: "Договором предусмотрено...На сегодня выполнено или ожидается выполнить...Для предупреждения отклонений от условий договора необходимо принять следующие меры...".

Должен осуществляться одновременно с оперативно-диспетчерским регулированием хозяйственной деятельности фирмы, которое играет ведущую роль в процессе исполнения договоров. Если акты оперативного планирования хозяйственной деятельности фирмы разработаны и приняты в строгом соответствии с условиями заключенных ею договоров, то меры по выявлению и устранению отклонений от таких актов в конечном счете ведут и к предупреждению нарушений договоров.

Формы проверки хода исполнения договорных обязательств могут быть различны. Одной из таких форм, причем, как показывает практика, достаточно удобной, является периодический контроль на основе анализа данных учета, отражающих результаты исполнения заключенных договоров за определенный период времени: за квартал, месяц, неделю и т.д.

Периодический контроль рассчитан на выявление промежуточных результатов исполнения договоров и принятие оперативных мер по исправлению выявленных отклонений. Несмотря на то что контроль как таковой направлен на обнаружение нарушений договорных обязательств, все-таки основной его функцией является недопущение срывов исполнения договоров. Поэтому следует применять такие формы контроля, которые позволяют своевременно устанавливать и устранять причины возможных отклонений исполнения договорных обязательств.

2) внешний контроль. Объектом внешнего контроля является деятельность контрагента по исполнению принятых им договорных обязательств.

Внешний контроль имеет целью: 1) выявление рисков нарушения контрагентом условий заключенного договора; 2) своевременное обнаружение допущенных контрагентом нарушений договора; 3) своевременную документальную фиксацию обнаруженных нарушений договора; 4) принятие оперативных мер по устранению последствий допущенных контрагентом нарушений.

Внешний контроль позволяет правильно оценить складывающуюся с исполнением договора ситуацию и в случае необходимости своевременно воздействовать на контрагента для недопущения срыва исполнения принятых им договорных обязательств.

Внешний контроль за исполнением договоров осуществляется путем сравнения (сверки) получаемого и принимаемого исполнения с имеющимся обязательством.

Если в процессе сверки будет обнаружено несоответствие обязательства и исполнения, необходимо документально зафиксировать данное несоответствие, а затем, не принимая недолжное исполнение, немедленно обратиться к исполняющей стороне с запросом по поводу обнаруженного дефекта. Такой запрос необходим для того, чтобы своевременно устранить возможное разночтение сторонами особенностей исполнения. Не исключено, что принимающая сторона просто имеет недостаточную или неточную информацию о порядке и параметрах исполнения обязательства. Если на сделанный запрос не последует реакции исполняющей стороны либо она ограничится простым подтверждением наличия обнаруженного дефекта исполнения, необходимо обратиться к ней с требованием об устранении дефекта и с предупреждением об ответственности за допущенные нарушения. Практика показывает, что такие предупреждения являются довольно эффективным средством понуждения к исправлению допущенного дефекта исполнения.

Особое значение при осуществлении внешнего контроля имеет документальная фиксация допущенных контрагентом нарушений договорных обязательств! Наличие должным образом оформленного документа, фиксирующего факт ненадлежащего исполнения договорных обязательств, является необходимым условием для принуждения контрагента к устранению допущенного нарушения как в судебном, так и во внесудебном (претензионном) порядке.

Сложность связана с необходимостью строгого соблюдения жестких формальных требований к срокам, форме и содержанию составляемых документов, а также с тем, что его выполнение, как правило, требует рассредоточения усилий между различными структурными подразделениями фирмы.

Налаживание четкой и устойчивой работы по документальной фиксации допускаемых контрагентами нарушений договоров обеспечивается за счет:

- жесткого ее закрепления при помощи локальных правовых актов компании; - предварительной разработки образцов (форм) документов, оформляемых в целях фиксации разнообразных нарушений договоров; - систематического обучения ответственных исполнителей правильному составлению и оформлению соответствующих документов.

В настоящее время многие фирмы активно внедряют автоматизированные системы внутреннего и внешнего контроля исполнения договоров. Автоматизированные системы контроля позволяют формировать сводную отчетность по всем договорам, находящимся в процессе исполнения. Как правило, стандартный пакет отчетности включает календарь пользователя, список текущих договоров, перечень событий. Календарь пользователя содержит данные обо всех текущих договорах и основных этапах их исполнения. Перечень событий содержит сведения о выполненных по каждому договору мероприятиях, а также напоминание о предстоящих событиях.

Автоматизированная система контроля должна содержать перечень отчетов о выполнении бизнес-планов и каждого договорного условия. Используя такой набор отчетов, можно успешно контролировать весь процесс исполнения договоров. Для налаживания процесса контроля договоров могут применяться следующие автоматизированные системы учета и контроля: "Alfa-Contract", "Directum", KCCC "Управление договорами и проектами", Verysell "Управление договорами", Система управления "Парус", КАС "Бизнес Люкс" и некоторые другие.

В международной и зарубежной договорной практике действует правило, обязывающее договорных контрагентов сотрудничать в процессе исполнения заключенного договора и своевременно уведомлять друг друга о любых препятствиях, мешающих его исполнении. В результате внешний контроль исполнения договоров существенно облегчается и становится более эффективным. В российской договорной практике подобное правило не действует, поэтому внешний контроль исполнения договорных обязательств является очень сложным и финансово затратным мероприятием.

Попондопуло:

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (ст. 329 ГК РФ).

Неустойка - наиболее распространенный способ обеспечения исполнения обязательств, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности.

Неустойкой (штрафом, пеней) -определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 330 ГК РФ).

По источникам закрепления выделяют законную(определена законом), договорную и законно-договорную неустойку. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Такая неустойка называется законно-договорной.

По порядку исчисления неустойка подразделяется на штраф (тверд.сумма,однократно,за разовые правонаруш.) и пени(в %, за период, при длящ.правонаруш.).

В зависимости от соотношения убытков и неустойки различают зачетную (если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Такой вид неустойки применяется как общее правило), штрафную (убытки м.б. взысканы в полн.сумма сверх неустойки), исключительную (только неустойка) и альтернативную неустойку (по выбору кредитора) (ст. 394 ГК РФ).

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Например, критерий: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Независимо от формы основного (обеспечиваемого) обязательства соглашение о неустойке д.б. в письменной форме!

Залог - один из наиболее эффективных и часто применяемых способов обеспечения обязательств в коммерческом обороте.

Залог регулируется ГК РФ, Законом РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге". В отношении залога недвижимости (ипотеки) -ФЗ от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)". +инф.письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге", инф. письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке".

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, кот. принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установлен. законом (ст. 334 ГК РФ).

По своей природе право залога носит вещный характер: "в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу". Кроме того, права залогодержателя защищаются вещно-правовыми способами: "залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения". Однако ГК РФ относит залог к обеспечительным способам, имеющим обязательственную природу.

Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Залогодателем может быть как сам должник, так и 3 лицо. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения (ст. 335 ГК РФ).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущ. права (требования), за искл. имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых др. лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ).

Ограничения: земел.участки; не м.б. "денежные средства, находящиеся на банковском счете".

Одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.

Различают следующие виды залога. По предмету залога выделяют залог недвижимого имущества (ипотеку), залог движимого имущества и залог прав. В зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, выделяют залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад). Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

В коммерческом обороте значение имеет залог товаров в обороте, под которым понимается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (ст. 357 ГК РФ).

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом + указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Письменная форма! Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Удержание имущества должника - право кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, удерживать вещь в случаев неисполнения должником в срок обяз-ва по оплате этой вещи или возмещ. кредитору связанных с нею издержек и других убытков до тех пор, пока соответствующ. обяз-во не будет исполнено (ст. 359 ГК РФ).

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Поручительство - это договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обяз-ва полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусм.иное.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату %, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Банковская гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательств, в силу кот. банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Особенности: -в качестве гаранта выступают банк, кредитная или страховая организация; -банковская гарантия характеризуется независимостью от основного обязательства.

ВАС РФ:отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

Банк. гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Законом установлены пределы обязательства гаранта перед бенефициаром, которые ограничиваются уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Вместе с тем ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Наконец, право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, внесшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

№22

1.

Дата добавления: 2015-08-02