Глава 2. Власть домовладыки (patria potestas)

Власть домовладыки (patria potestas)

Все свободные (liberi) домочадцы (рожденные в законном браке и усыновленные) пребывали во власти их домовладыки (супруга, пере­шедшая во власть мужа, подчинялась как супружеской власти — manus, так и власти домовладыки). Объем этой власти определялся самой ее природой, генетически связанной с ответственностью главы семейства за продолжение самого существования этого организма, и не был ограничен никаким частным правом домочадцев.

Центральным полномочием домовладыки было право жизни и смерти (ius vitae ас necis), которое остается в силе весь класси­ческий период. Право предавать подвластных смерти связано исключительно с ролью домовладыки и пресекается публичной

¹ Термин "adoptio" считается классиками общим для обоих видов усы­новления (Gai., 1,98 = D.1,7,1 pr; Mod. D.1,7,1,1).

Раздел VI. Семейное право

властью, если pater familias, наказывая подвластного, действует из соображений, отличных от дисциплинарных.

Маге, 14 inst, D. 48,9,5:

Divus Hadrianus fertur, cum Передают, что божественный Ад-
in venatione filium suum qui- риан, когда кто-то убил на охоте
dam necaverat, qui novercam своего подвластного сына, который
adulterabat, in insulam de- соблазнил мачеху, подверг убийцу
portasse, quod latronis magis высылке на острова, поскольку он
quam patris iure eum inter- убил его скорее как любовник, а не
fecit: nam patria potestas in no праву домовладыки: ибо отцовс-
pietate debet поп atrocitate кая власть должна состоять в
conszstere. благочестии, а не в жестокости.

Vitae necisque potestas ограничивается при Константине гипо­тезой наказания провинившегося сына (CTh. 4,8,6, а.323), за про­извольное убийство домочадца назначается смертная казнь (poena cullei), как за убийство кровного родственника (parricidium). В 395 г. власть домовладыки наказывать подвластных ограничивается воспитательными целями, а применение суровых мер запре­щается (CTh. 9,13,1 = 9,15,1). Кодекс Юстиниана говорит о vitae necisque potestas как об уже несуществующем древнем порядке ("olim erat permissa", — С.8,46,10).

Pater familias имел право не признать новорожденного своим ребенком: только ребенок, признанный отцом (liberum tollere — поднимать дитя с земли), становился членом familia и подпадал под власть домовладыки. В противном случае (например, при яв­ном уродстве) следовала expositio filii — дитя выбрасывалось. Эта власть первоначально ограничивалась лишь контролем сосе­дей и родственников.

Домовладыка был управомочен манципировать (mancipio dare) своих домочадцев третьим лицам в возмещение ущерба или просто сдавая в наем их рабочую силу. Эта практика терпит огра­ничения уже в самое древнее время: закон, приписываемый Ро-мулу (Dionys., 2,27,1 и 4) и подтвержденный впоследствии зако­ном XII таблиц (4,2), запрещал продавать подвластного сына бо­лее трех раз, устанавливая в качестве санкции утрату отцовской власти. Запрет, отнесенный традицией к самому основанию Горо­да, выражает парадигму тогдашнего правосознания, осуждавшего использование подвластных в коммерческих целях. Другой царс­кий закон, приписываемый Нуме (Dionys., 2,27,4; Plut, Num., 17), запрещал домовладыке продавать женатого сына: хозяйственное использование подвластного, приступившего к деятельности по

Глава 2. Власть домовладыки (patria potestas)

продолжению рода, считалось недопустимым. Понтификальная интерпретация закона XII таблиц (4,2), где говорилось о "filius", установила, что другие подвластные (нисходящие более отдален­ных степеней и женщины) освобождаются из-под власти домовла­дыки в результате одной манципации. Таким образом, практичес­кое применение власти манципировать домочадцев свелось к ги­потезе выдачи их в возмещение ущерба по ноксальному иску (actio noxalis). Noxae deditio постклассическими источниками не упоминается, а Институции Юстиниана (I. 4,8,7) говорят об этом институте как об отмершем.

Запрет, выраженный в законе, позволил понтификам раз­работать способ искусственного прекращения состояния во власти посредством троекратной манципации подвластного сына дове­ренному лицу (emancipatio). После каждой манципации друг, ко­торому по предварительной договоренности манципировался под­властный, отпускал его на волю законным способом (manumissio vindicta). В результате первых двух манумиссий подвластный возвращался во власть своего домовладыки, который совершал следующую манципацию. После третьей манципации, когда сын выходил из-под власти отца, друг манципировал его обратно быв­шему домовладыке, и сын оказывался у своего отца in causa mancipii (Gai., 1,132; Ulp., Reg., 10,1). Следовала манумиссия, и бывший подвластный, став лицом sui iuris, оказывался связанным с pater naturalis отношениями квазипатроната (Gai., Epit, 1,6,3).

В постклассический период древняя процедура эманципа-ции, известная еще при Диоклетиане (С. 8,48,3, а.293), посте­пенно отмирает: на Западе ее заменяет заявление домовлады­ки перед курией в присутствии семи свидетелей (Gai., ер., 1,6,4), на Востоке — рескрипт императора (С. 8,48,5, а.502), по­ка в 531 г. Юстиниан не упраздняет ее как никчемный и неоп­равданно сложный обряд (С.8,48,6, а.531: "iniuriosa rhapismata, quorum nullus rationabilis invenitur exitus" — "несправед­ливые пощечины, которым нельзя найти разумного оправда­ния"), заменяя на заявление перед соответствующим чиновни­ком. Развитие правоспособности подвластных и утверждение примата cognatio над adgnatio умаляет значение освобождения из-под отцовской власти, меняя практический смысл акта. В постклассический период утверждается принцип, по которому освобождение из-под власти не допускалось без согласия под­властного ("invitus filius", — Nov., 89,11 рг, а.539).

Expositio filii запрещается под угрозой утраты patria potestas (CTh. 5,9,1, а.331), а в дальнейшем — и уголовного преследования (С.8,51,2 рг). К утрате patria potestas также вело принуждение до-

Раздел VI. Семейное право

чери к проституции (CTh. 3,8,2, а.428) и продажа новорожденного, кроме вызванной крайней нуждой всего семейства (FV., 34, а. 313; CTh. 3,3,1, а.391).

Глава 3 Брак (nuptiae)

Брак (nuptiae, matrimonium) как социально значимый союз муж­чины и женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе, имущественные отношения между супругами и их наследственные права. По отношению к этим правам брак предстает юридическим фактом, однако вступление в такой союз зависит от во­ли будущих супругов и является юридической сделкой. Брак — это правовой институт, в котором (как и во владении) акцентирован пуб­личный момент личности римского гражданина. Так, плен — как ги­потеза безусловной утраты связи римского гражданина с Римским государством — прекращает брак, и даже при совместном пленении супругов дети, рожденные в плену, не являются рожденными в пра­вильном браке. Лишь в начале III в. императоры Септимий Север и Каракалла постановили (С.8,50,1), что после возвращения супругов из плена дети, прижитые в плену, считаются законными и подпада­ют под patria potestas. Смерть отца в плену исключала для таких де­тей возможность войти в его семейство, и они наследовали положе­ние матери (D.49,15,9; 38,17,1,3). После возвращения из плена супруги могли восстановить брак, но это был бы уже новый брак. В этом от­ношении (как и в случае владения, — D-41,2, 23,1) автоматического восстановления юридически значимой связи по ius postliminii не про­исходило (D.49,15,8).

Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы рассматривают индивидуальную волю — affectio maritalis (намерение состоять в браке) — как существенную в структуре ин­ститута. При длительной отлучке супруга (например, в связи с ис­полнением государственной должности проконсула, — Ulp. D.24,1, 32,13) брак сохранялся благодаря психологической связи: "Nuptias поп concubitus, sed consensus facit" — "Брак создается не сожи­тельством, но согласием (супругов)" (D.35,1,15 = D.50,17,30)³. Утрата этого намерения на любом этапе совместной жизни прекращает брак. Таким образом, брак основан на consensus perseverans (продолжаю­щемся согласии), но им, конечно, не исчерпывается.

³ Говоря о сохранении брака между лицами, живущими раздельно из-за длительного отсутствия одного из супругов, Ульпиан выражается еще опре­деленнее: "...поп coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio" — "...не сово­купление создает брак, а супружеская привязанность" (D.24,1,32,13).

Глава 3. Брак (nuptiae)

Следует различать брак и переход по власть мужа (conventio in manum mariti), благодаря которому супруга оказывалась в potestas самого мужа (называемой в этом случае "manus") либо в potestas домовладыки мужа, если он сам состоял во власти. В древности заключение брака непременно сопровождалось перехо­дом в семейство мужа, отсюда — получившая неоправданное распро­странение концепция, различающая брак cum manu (mariti) и брак sine manu. Брак, не сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху единственной формой супружеского союза.

Существовало три формы перехода во власть мужа — "usu farreo coemptione" (Gal, 1,110): посредством длительного пребывания в браке (usus), посредством религиозного брачного обряда (confarreatio) и посредством торжественного либрального (per aes et libram) акта (coemptio).

Жена попадала во власть мужа, если супруги непрерывно нахо­дились в браке в течение года (Gal, 1,111). Закон XII таблиц 6, 5 предписывал, чтобы супруга, желающая избежать перехода во власть мужа, ежегодно покидала его дом на три ночи кряду — usurpatio trinoctii (Gal, 1,111; GelL, 3,2,13; Macrob., Sat., 1,3,9). Переход во власть мужа был, таким образом, естественным следствием со­стояния в браке. Известная независимость женщины, позволявшая ей по своему желанию (или по приказу своего домовладыки) поки­дать дом мужа, предполагает самостоятельность, несовместимую с наличием у мужа владения на нее. Гай, уподобляя переход в супру­жескую власть usu приобретению dominium (собственности, гос­подства) посредством давностного владения ("veluti annua possessione usucapiebatur", — Gal, 1,111), ставит акцент на результате — приоб­ретении власти, а не на посессорной структуре акта: муж не имел на жену владения даже после ее перехода in manum. Этот вид conventio in manum существовал еще во времена Цицерона (Cic, pro Flacc, 34,84), но затем выходит из употребления.

Во время заключения брака в религиозной форме Юпитеру приносился, в жертву хлеб из полбы (farreus panis), что и дало на­звание этому обряду, нацеленному на введение невесты в се­мейство жениха. Confarreatio имела важное значение для религиоз­ной жизни римской общины, поскольку высшими жрецами — фла- минами Юпитера, Марса и Квирина — могли стать только лица, рожденные в браке, заключенном по этому обряду (Gai., 1,112). Уже в I в. н. э. найти таких лиц было затруднительно (Тас, Ann., 4,16), по­скольку эта форма брака в основном отмерла.

Coemptio совершалась в манципационной форме (per aes et libram), так что муж (уже после брака, — Gai., 1,114) символи­чески покупал жену (Gai., 1,113), которая таким образом станови-

Раздел VI. Семейное право

лась членом его семейства. Обряд в этом случае отличался по форме от манципации рабов (Gai., 1,123; Varro apud Non., p.531 Merc; Isid., Orig., 5,24,26), что согласуется с тем, что положение супруги в семействе уподобляется не рабскому, а позиции дочери мужа ("filiae loco", — Gai., 1,114; 118). Последнее упоминание о coemptio содержит надпись конца I в. до н. э. — Laudatio Turiae, 14 (CIL, VI, 1527 = Dessau, 8393).

Отведение супруге, поступившей во власть мужа, места доче­ри не означает ее функционального уподобления дочери (и тем более уподобления ее сестре своих детей), но выражает наделе­ние определенными правами в соответствии с позицией в струк­туре семейства ("placuit earn filiae iura nancisci" — "установлено, что она получает права дочери", — Gai., 1,115).

Заключению брака предшествовала помолвка — sponsaliae. В древности и в начале классического периода стороны заключали до­говор в форме клятвенного обещания заключить брак (sponsio, — D.23,1,2). Исковое преследование на основании установленного обяза­тельства практиковалось в латинских городах до I в. до н. э. (Varro., de 1. L, 6,70; GelL, 4,4), затем его отменил lex Iulia неизвестной даты. В классический период помолвка оказывала лишь моральное давление на жениха (sponsus) и невесту (sponsa), принцип свободы брака счи­тался первостепенным. Помолвка уже в конце предклассического пе­риода могла быть заключена в свободной форме, одним согласием ("nudo consensu", — D.23,1,4 pr; 7 pr). В постклассический период под влиянием христианства и семитской практики покупки невесты по­молвка вновь приобретает обязательственный характер и сопровож­дается внесением задатка (arra sponsalicia), который терялся жени­хом в случае отказа вступить в брак, а невеста или ее отец при на­рушении обещания отвечали в четырехкратном размере суммы по­лученного задатка; только в 472 г. император Лев сократил ответст­венность до двухкратного размера задатка (С.5,1,5).

Заключение помолвки устанавливало квазиродственные отно­шения между женихом и невестой — adfinitas — так, что возни­кали ограничения на брак между членами двух семей даже в случае срыва намечавшегося брака (например, жених уже не смог бы жениться на матери своей невесты, — D.23,2,14,4), исключалось принуждение к даче свидетельских показаний друг против друга (D.22,5,5), убийство жениха невестой или наоборот приравнивалось к убийству родственника — parricidium. Заключение двух помолвок (bina sponsalia) не допускалось, как и многобрачие (D.3,2,1).

Со стороны невесты помолвка обычно заключалась домовлады-кой, который и принимал решение о браке ("conlocare in matrimo-nium", — Gai., 2,235; D. 3,2,1; 23,2,38,2; FV., 320). Однако непременным условием считалось и согласие невесты: "~sicut nuptiis, ita sponsalibus

Глава 3. Брак (nuptiae)

filiam families consentire oportet" — "...как для брака, так и для по­молвки нужно, чтобы дочь дала согласие" (D.23,1,11).

Для заключения брака также требовалось согласие самих супругов и их домовладык (если были).

Paul, 35 ad ed, D. 23,2,2:

Nuptiae consistere поп pos- Брак может состояться только

sunt nisi consentiant omnes, при согласии всех, то есть тех,

id est qui coeunt quorumque кто сходятся, и тех, в чьей

in potestate sunt. власти они пребывают.

Необходимость согласования воль отразилась в терминоло­гии: prudentes часто употребляют выражения: "contrahere matrimonium" ("заключить брак"), "contrahere nuptias" (D.23, 2,11; 22; 17,1,60,1; Ulp., Reg., 5,2). Волеизъявление домовладыки формализуется как auctoritas (D.23,2,9 pr; 23,2,16,1). Заключе­ние брака безумным не допускалось. Безумный не мог и рас­торгнуть брак существующий (D.1,6,8; 23,2,16,2), поскольку пе­ремена в affectio maritalis и изъявление воли, противополож­ной той, что была выказана при заключении брака, станови­лись для него невозможными. Продолжение брака зависело и от воли домовладыки. Известно, что еще Марк Аврелий возра­жал против вмешательства отца супруги, которое могло бы по­вредить счастливому браку (С.5,17,5 рг). Понятно, что в этом случае речь идет о супруге sine manu, которая осталась во власти своего домовладыки.

Важнейшим элементом заключения брака являлось введение невесты в дом мужа — deductio in domum mariti (D.23,2,5; 6; 24,1,66,1). Введение жены в дом мужа не означало ее поступления in manum mariti, а в некоторых случаях — и заключения пра­вильного брака. Например, несовершеннолетняя невеста (до 12 лет) могла пребывать в доме будущего супруга, но брак считался заключенным только с того момента, когда она достигала брачного возраста (D.23,2,4).

lustum matrimonium (правильный брак) мог быть заключен только между лицами, достигшими половой зрелости, находящи­мися в здравом рассудке и управомоченными на вступление в брак (ius conubii). Сожительство рабов (contubernium) не состав­ляет брака (Gai., 1,58)⁴. Сходным образом, брак между Перегринами не будет иметь значения для римского права. Брак считался пра­вильным (iustum), только если он был заключен между римскими гражданами или перегринами, имевшими conubium: древними лати-

⁴ Однако, получив свободу, они могут сохранить свой союз как закон­ный брак (D.24,3,39 pr; 67).

Раздел VI. Семейное право

нами (Prisci Latini), латинами, получившими это право по lex Aelia Sentia (Latini Aeliani), или Перегринами, чьи общины имели это право по договору с Римом (Gai., 1,56; 76—77).

Дети, прижитые в браке между римлянином и перегринкой, наследовали положение матери в соответствии с правилом ius gentium (Gai., 1, 78) и становились Перегринами. Но по поста­новлению сената, принятому при Веспасиане, разрешалось до­казать свою ошибку (erroris causae probatio), в результате чего мать и дети от такого брака становились римскими граждана­ми. Та же возможность предусматривалась в случае брака ме­жду перегрином и римской гражданкой (Gai., 1,67—68), поскольку дети от такого брака тоже считались Перегринами (Gai., 1,77—78)⁵.

Заключение правильного брака не допускалось между агна­тами, а также между кровными родственниками по прямой ли­нии, независимо от степени родства (D.23,2,53; 68), и между родственниками по боковой линии в пределах четвертой сте­пени родства. В классический период, в связи с браком импе­ратора Клавдия на своей племяннице Агриппине, сенатское постановление делает исключение для дяди и дочери брата (Gai., 1, 62), тогда как браки между другими родственниками третьей степени остаются под запретом (D.23,2,56). Император­скому произволу придается вид общей нормы, которая остава­лась в силе до 342 г.

Запрет брака между родственниками по прямой линии был настолько прочен, что распространялся на усыновленных и со­хранялся даже после их эманципации из семьи (Gai., 1,59). Не допускался брак и между свойственниками (adfines) по прямой линии: между свекром (socrus) и бывшей невесткой (nurus), между отчимом (vitricus) и падчерицей (privigna) и так далее (Gai., 1,63; Paul., Sent., 2,19,5; Ulp., Reg., 5,6). He допускался и брак между опекуном или его сыном и подопечной (D.23,2,59). Брак между родственниками ("incestae et nefariae nuptiae", — Gai., 1,59) преследовался как уголовное правонарушение, при­чем само это преступление (incestum) считалось обоюдным (D.48,5,8; 48,5,40,7).

⁵ Последнее обстоятельство являлось автоматическим следствием брака, если перегрин обладал conubium, в остальных случаях нарушение правила ius gentium, по которому дети получали status civitatis матери, определялось постановлением сената (Gai., 1,77) и предписанием закона Миниция (lex Minicia) 90 г. до н. э. (Gai., 1,78; Ulp., Reg., 5,8), чтобы дитя рождалось перегрином, если хотя бы один иэ родителей был перегрином.

Глава 3. Брак (nuptiae)

Эффект брака выражается формулой Модестина. Mod., 1 reg., D. 23,2,1:

Nuptiae sunt coniunctio та- Брак — это единение мужа и жены
ris et feminae et consortium и объединение⁶ всего в жизни, соеди-
omnis vitae, divini et humani нение по божественному и челове-
iuris communicatio. ческому праву.

Если женщина была persona sui iuris, то в случае ее воз­держания от перехода во власть мужа, она составляла familia для себя самой. Тем не менее факт состояния в браке делал ее persona отражением правосубъектности мужа ("quodammodo domina", — D.25,2,1). Так, кража, совершенная супругой в от­ношении мужа, не признавалась за furtum и преследовалась не с помощью actio furti, а по специальному иску "об уведен­ных вещах" — actio rerum amotarum, который позже стал применяться и против мужа (D.25,1,52; 25,2,21,6). Осуждение одного супруга в пользу другого было возможно только в пре­делах его платежеспособности — beneficium competentiae. Да­рение между супругами ничтожно. Установленное "moribus" (D.24,1,1), это правило означает невозможность, немыслимость такого акта в древности, хотя позже оно рассматривалось как целенаправленный запрет: "Maiores nostri inter virum et uxorem donationes prohibuerunt" — "Наши предки запретили дарение между мужем и женой" (D.24,1,3 pr). Убийство суп­руги приравнивалось к убийству кровного родственника — parricidium (D.48,9,1). Супругов нельзя было принудить свиде­тельствовать друг против друга (D.22,5,4).

Эта специфика, несомненно, восходит к той стадии в разви­тии римского брака, когда он сопровождался переходом суп­руги в семейство мужа, и в частности — во власть самого суп­руга (conventio in manum mariti), что определяло утрату соци­ально значимой роли, тем более естественную, что женщина первоначально не могла быть persona sui iuris. Необходимое пребывание под опекой в предклассический и классический период, восполняющее дефект дееспособности женщины, так­же предполагает известную зависимость ее правосубъектности от супруга.

Важнейшим эффектом брака является принадлежность де­тей к familia мужа и их подвластность patria potestas. Для это­го брак должен быть правомерным (iustae nuptiae).

⁶ Слово consortium (от "sors" — "жребий") может трактоваться в этом тексте и как "общая судьба" ("совместный риск").

Раздел VI. Семейное право

Gai., 1,56:

...si cives Romanas uxores...если они берут в жены римских
duxerint, vel etiam Latinos гражданок или даже латинок или
peregrinasve cum quibus со- перегринок, с которыми можно за-
nubium habeant: cum enim ключитъ правильный брак, ведь по-
conubium id efficiat, ut liberi скольку наличие conubium имеет
patris condicionem sequantur, тот эффект, что дети следуют
evenit ut поп <solum> cives положению отца, получается, что
Romani fiant, sed etiam in они не только становятся римс-
potestate patris sint. кими гражданами, но и оказываются

в отцовской власти.

Брак расторгался в случае смерти, утраты свободы или граж­данства одним из супругов (D.24,2,1). Capitis deminutio minima на браке не сказывалась. Некоторые тексты, аутентичность которых сомнительна, допускают сохранение брака в случае изгнания (interdictio aqua et ignis) или ссылки (deportatio in insulam), когда терялось гражданство, — лишь бы супруги сохранили affectio maritalis. Как уже отмечалось, брак прекращался в случае плене­ния одного или обоих супругов (D. 49,15,11,4; 14,1).

Брак прекращался также по воле супругов — посредством развода (divortium). Формальное заявление о расторжении бра­ка — repudium — могло быть направлено через вестника (nun-tium mittere, remittere), письма (libellum, — D.24,2,7) или объяв­лено супругу лично в присутствии семи свидетелей (D.24,2,9). Последнее требование было введено законом Августа о супружес­кой измене (lex Iulia de adulteriis) и, возможно, предусматрива­лось только в тех случаях, когда брак прекращался из-за невер­ности супруги, поскольку продолжение такого брака стало нака­зуемым для мужа. Нередко брак расторгался только потому, что объективные обстоятельства не позволяли его продолжать долж­ным образом: возведение мужа в жреческий сан, поступление на военную службу, болезнь (D.24,1,60—62). Естественной причиной развода считалось бесплодие жены. В то же время принципом римского права была свобода развода.

Возможность неформального развода по первому желанию любо­го из супругов ставила проблему интерпретации воли в случае се­мейных ссор или длительной разлуки. В первом случае скорое воз­вращение в семью или смена намерения позволяла считать, что ссора не была разводом, даже если в пылу гнева последовало заяв­ление о прекращении брака (D.24,2,3). Даже длительная разлука сама по себе не считалась разводом, если намерение расторгнуть брак не было выказано, хотя бы на уровне поведения.

Глава 3. Брак (nuptiae)

lav., 6 ex post. Labeon., D. 24,1,64:

Vir mulieri divortio facto qua- После совершения развода муж дал
edam idcirco dederat, ut ad se что-то женщине, чтобы она вер-
reverteretur: mulier reversa нуласъ; женщина вернулась, а за-
erat, deinde divortium fecerat. тем снова развелась.
LABEO: Trebatius inter Те- Лабеон: Требаций ответил по делу
rentiam et Maecenatem res- Теренции и Мецената, что дарение
pondit, si verum divortium имеет силу, если развод был ис-
fuisset, ratam esse donatio- тинным, если притворным — на­
пет, si simulatum, contra, sed оборот. Но правильно то, как
verum est, quod Proculus et считают Прокул и Цецилий, что
Caecilius putant, tunc verum развод является истинным и да-
esse divortium et valere dona- рение, сделанное по случаю развода,
tumem divortii causa factam, имеет силу, если последовал другой
si aliae nuptiae insecutae sunt брак или если бывшая супру-
aut tarn longo tempore vidua га столь долго находилась без му-
fuisset, ut dubium поп foret жа, что не было сомнения, что
alterum esse matrimonium: брак является ей чуждым: в про-
alias пес donationem ullius тивном случае дарение будет ни-
esse momenti futuram. чтожным.

Действительность дарения, как видим, обсуждается исключи­тельно с точки зрения наличия или отсутствия препятствия в ви­де брака. Яволен не удовлетворен решением Требация и Лабеона и принимает мнение Прокула и Цецилия, по которому скорое воз­вращение признается продолжением прежнего брака: чтобы счи­тать брак расторгнутым, не должно оставаться сомнений, что женщина сменила отношение к настоящему браку на противное.

Если брак сопровождался conventio in manum, женщина в случае развода могла принудить мужа совершить diffarreatio — обратный акт (actus contrarius) к confarreatio или манципировать ее доверенному лицу, которое бы затем отпустило ее из-под власти (Gai., 1,137 а).

Свобода заключения и расторжения брака подверглась сущест­венным косвенным ограничениям при Августе, когда были приняты два закона о порядке заключения брака: lex lulia de maritandis ordinibus 18 г. до н. э. и lex Papia Poppaea 9 г. н. а, — которые клас­сические юристы комментируют как один нормативный акт: lex lulia et Papia. Закон запрещал свободнорожденным гражданам (ingenui) вступать в брак с проститутками, своднями и их вольноотпущенни­цами, с женщинами, уличенными в прелюбодеянии, а также с акт­рисами и женщинами, осужденными по iudicium publicum (Ulp., Reg., 13,2). Сенаторам запрещались также браки с вольноотпущенницами, актрисами и дочерьми актрис (D.23,2,44 pr). Стремясь стимулировать заключение правильных браков и производство потомства, законы запрещали получать наследство (по завещанию или по закону — все

Раздел VI. Семейное право

равно) холостякам брачного возраста (caelibes) и вдовцам того же возраста (25—60 лет) или вдовам (20—50 лет), не вступившим в но­вый брак. Женатым, но бездетным (orbi) дозволялось получать толь­ко половину наследства. Законы предусматривали освобождение из-под опеки матерей троих детей (четверых, если они были отпущен­ницами) — ius trium liberorum.

• Другой закон Августа 18 г. до н. э. — lex Iulia de adulteriis coercendis (об обуздании прелюбодеяний) — устанавливал нака­зание в виде ссылки на острова (relegatio in insulam) в случае из­мены супруги или прелюбодеяния вдовы, делая исключение толь­ко для официальных проституток, актрис, вольноотпущенниц и прочих женщин низкой морали. Взыскание обращалось только на женщин. Мужчины преследовались за разврат (stuprum), како­вым считался и всякий неправильный брак. Также запрещалось заниматься сводничеством (lenocinium), которое понималось очень широко: от сутенерства до предоставления крыши любов­никам. Муж, узнавший о прелюбодеянии жены и воздержав­шийся от развода с ней, также наказывался за сводничество (D.48,5,2,2). Законодательство Августа было нацелено на стимуля­цию естественного роста числа римских граждан: отсюда меры по укреплению семьи, поощрению правильных браков и ограничению внебрачных связей, от которых не могли родиться римские граждане. В постклассический период под влиянием христианства без­брачие стало рассматриваться как нормальное явление, а воздер­жание вдовцов от повторного брака даже поощряться. Законы Августа частично выходят из употребления, частично забы­ваются. В отношении adulterium, которое по-прежнему осуж­дается, нововведения незначительны: Константин (CTh. 9,7,2) от­меняет accusatio publica iure extranea (публичное обвинение, до­ступное любому постороннему) и устанавливает, что только близ­кие родственники и муж могут обвинить женщину в супружеской измене. Муж, отказавшийся от развода с изменившей ему женой, более не преследуется за lenocinium. При Юстиниане (Nov., 134, 10, а.556) устанавливается правило, по которому супруга, уличен­ная в прелюбодеянии, пожизненно направляется в монастырь, но муж в течение двух лет может вернуть ее к себе.

Глава 4 Приданое (dos)

Поимущественные отношения супругов определяются не бра­ком, а переходом женщины во власть мужа, эффект которого по­добен усыновлению (adrogatio). Брак сам по себе никак не сказы-

Глава 4. Приданое (dos)

вается на имущественных правах сторон: женщина sui iuris по-прежнему остается под опекой и не терпит никаких допол­нительных ограничений, самовластный мужчина также сохра­няет все свои права. Только то имущество, которое существует исключительно для данной парной семьи, получает особый ре­жим, и его принадлежность зависит от сохранения брака. В римском обществе таким имуществом было приданое — dos. Это имущество происходит со стороны супруги, во время брака (pendente matrimonio) находится у мужа, а после его прекра­щения возвращается в семейство супруги. Само существование приданого отражает известную самоценность парной семьи, основанной на свободном браке. Его происхождение со стороны супруги показывает, что муж в некотором отношении вклю­чается в этот круг, обособляясь от своих родственников, и в то же время выступает самостоятельным центром для новой со­циальной единицы. Естественная необходимость союза мужчи­ны и женщины, нацеленного на производство потомства, опре­деляет строго индивидуалистическое основание моногамной семьи и специфику режима приданого как вторичной конст­рукции групповой принадлежности — когда индивидуальный интерес предшествует коллективному.

Приданое следует за женщиной и упрочивает положение суп­руги в новой для нее группе, оказывая на мужа и его родствен­ников психологическое воздействие. В случае развода по инициа­тиве супруга на его стороне возникало чувство долга по отноше­нию к семейству отвергнутой женщины в объеме приданого. Счи­талось справедливым вернуть это имущество вместе с женщиной, с которой оно ассоциировалось. Формула объявления о разводе, согласно закону XII таблиц (4,3 — Cic, Phil., 2,28,69), звучала: "Res tuas tibi habeto" — "Забери с собой свои вещи" (Gai. D.24,2,2,1; Plaut, Trin., 2,1 и 31; ср. D.48,5,44). Представление о принадлежности приданого (sua res) принимает во внимание от­дельную личность: о приданом говорят как об имуществе самой женщины именно в ситуации развода. Однако ассоциативная связь этих вещей с женщиной должна была быть достаточно ус­тойчивой, чтобы в случае развода стала возможной реанимация отношения принадлежности.

Понятно, что если брак не сопровождался переходом во власть мужа и женщина сохраняла свою автономию, восста­новление имущества, которое благодаря ей поступило в актив новой парной семьи, представлялось еще более естественным. При этом учитывались все плоды и приращения этих вещей, ко­торые не были потреблены во время брака (D.24,3,7,1). Формула

Раздел VI. Семейное право

иска, посредством которого приданое истребовалось уже в предклассический период, — actio rei uxoriae — оставляет оп­ределение размера компенсации на усмотрение судьи, исходя из критерия bonum et aequum (Cic, Top., 17,66: "...in arbitrio rei uxoriae, in quo est 'quod eius melius aequius'..."; Id., de off., 3,15,61). Это один из древнейших исков из категории bonae fidei fudicia, с intentio in ius concepta. Его возникновение отра­жает утверждение индивидуальной собственности, когда на время брака приданое попадает во власть мужа ("а не его домо-владыки) с соответствующей обязанностью вернуть полученное с прекращением брака. Судья принимал во внимание не только плоды и приращения к приданому, но и платежеспособность мужа, которой ограничивалась его ответственность — benefi-cium competentiae (D.24,3,12—17).

Активно управомоченным лицом на приданое считалась женщина, независимо от того, состояла она в patria potestas или нет. Если приданое было предоставлено домовладыкой или отцом (дедом) женщины — dos profecticia (D.23,3,5 pr), они также были управомочены на иск. Источник говорит по этому поводу о добавлении persona подвластной к persona домовла-дыки ("pater adiuncta filiae persona habet actionem rei uxoriae", — Ulp., Reg., 6,6). Dos profecticia возвращалось как в случае раз­вода, так и в случае смерти супруги в браке. В последнем слу­чае муж имел право удержать из приданого на содержание де­тей пятую часть на каждого ребенка — retentio propter liberos (FV., 108). Если расторжение брака происходило по требованию домовладыки супруги, он тем не менее не имел права истребо­вать приданое без согласия дочери (FV., 116). Actio rei uxoriae — строго личный иск и не предоставляется наследникам жены, разве что ко времени ее смерти муж уже находился в просрочке (mora) по поводу восстановления приданого (Ulp., Reg., 6,7; FV., 112). Особые удержания производились в ком­пенсацию необходимых расходов, понесенных мужем на со­держание приданого (propter impensas), а также подарков, обо­гативших жену (propter res donates); на супругу обращались взыскания и в связи с совершенными ею кражами (propter res amotas). Если брак расторгался вследствие смерти мужа, вдова могла истребовать приданое у его наследников, которые уже Не имели права на удержания. В том случае, если приданое было отказано по завещанию мужа в пользу вдовы, претор принуждал ее выбрать между actio rei uxoriae и получением отказа.

Если приданое исходило от самой женщины или от третье­го лица — dos adventicia (Ulp., Reg., 6,3), то в случае ее смер-

Глава 4. Приданое (dos)

ти оно оставалось у мужа, за исключением того случая, когда муж стипулировал третьему лицу его восстановление (D.23, 3,43,2) — dos recepticia (Ulp., 6,5). При разводе по инициативе женщины муж мог удержать propter liberos шестую часть при­даного на каждого ребенка (но не более половины всего прида­ного, — Ulp., Reg., 6,10; FV., 106—107), а также имел право на компенсацию в свою пользу — retentio propter mores — в объ­еме восьмой части приданого или шестой, если причиной была супружеская измена (Ulp., Reg., 6,12).

Таким образом, приданое — по цели — принадлежит парной семье, независимо от status familiae составляющих ее супругов. Осо­бенно показательна ситуация, когда супруга остается во власти сво­его домовладыки: считалось, что иск о приданом принадлежит им обоим и они имеют требование солидарно (D. 24,3,2,1; 24,3,3). Если женщина получала приданое, ее домовладыка терял право требова­ния Домовладыка супруги не мог ни самостоятельно истребовать приданое, ни приказать мужу стипулировать его возвращение без согласия на то женщины, своей подвластной. Только если она была безумной или не выражала протест, допускалась, согласно мнению Юлиана и рескрипту Антонина Пия соответственно, фикция ее со­гласия (D.24,3,2,2). Помпоний (D.24,3,4) рассматривает ситуацию, ко­гда домовладыка, самовольно истребовав приданое у бывшего мужа, передал его новому супругу своей подвластной. Женщина теряет право требования и не может вчинить иск о приданом бывшему му­жу после смерти ее домовладыки.

Положение самих супругов по отношению к приданому подчине­но ситуации слияния их социальных ролей, которая с трудом под­дается выражению в индивидуалистических правовых категориях. С одной стороны, приданое принадлежит мужу, который может сво­бодно отчуждать его, потреблять плоды и т.д., с другой — женщина распоряжается им по завещанию (D.23,4,29,2), активно управомочена на иск против продавца в случае отсуждения приданого от мужа ис­тинным собственником вещи (D.23,3,75). Обязанность мужа восстано­вить приданое после расторжения брака ограничена тем, что риск случайной гибели этих вещей несет женщина, не говоря уже о том, что его ответственность в любом случае ограничена по beneficium competentiae.

Эта специфика создала трудности в юридической квалифика­ции отношения, так и не преодоленные римскими юристами. Не­редки утверждения, что приданое находится в собственности женщины (D.23,3,78,2). Трифонин в одном тексте прибегает к бо­лее изощренной конструкции, говоря, что муж обладает прида­ным на правах бонитарной собственности, тогда как женщина яв-

Раздел VI. Семейное право

ляется его цивильной собственницей ("Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est", — D.23,3,75). Несообразность этого утверждения демонстрирует описываемая в тексте ситуация: приданое отсуждено от мужа третьим лицом — истинным собственником (evictio). Жен­щина имеет иск к продавцу, поскольку она заинтересована в том, чтобы приданое не было отчуждено. Юрист считает возможным представить дело так, что именно она пострадала от evictio. Этот подход согласуется, однако, с управомочением супруги отпускать ра­бов, входящих в приданое, на волю по завещанию (D.23,4,29,2), а так­же с неспособностью мужа отпускать на волю таких рабов без со­гласия супруги (D.24,3,61; 62; 64 рг; 40,1,21).

Право собственности мужа на плоды, извлеченные из прида­ного, — естественное и для добросовестного владельца — препод­носится как справедливое следствие его обязанностей по со­держанию семьи — onera matrimonii (D.23,3,7 pr).

Lex Iulia de adulteriis (PauL, Sent, 2,21b,2), который впоследствии трактуется как особый lex Iulia de fundo dotali (D.23,5,1 pr) — о поле, входящем в приданое, — запрещал мужу отчуждение таких земель­ных имений без согласия жены (D. 23,5,4). Гай (Gal, 2,62) относит этот феномен к ситуациям, когда собственник (dominus) не управомо-чен на отчуждение своей вещи — "alienandae rei potestatem non habeat". Тот факт, что некоторые prudentes прилагали то же правило к провинциальным землям (Gai., 2,63), в отношении которых domi­nium не признавался, показывает, что конструкция принадлежности приданого отличалась известной гибкостью. Институциональная спе­цифика, указанная выше, не вписывается в концепцию, по которой собственность мужа на приданое ограничена лишь обязанностью воз­вратить его в случае расторжения брака: вещные и потестарные полномочия супруги pendente matrimonio не зависят от этого право­вого ожидания и отнюдь не исчерпываются управомочением на иск, которое выявляется лишь после того, как ситуация брака исчерпана.

Не менее своеобразное отношение возникает, если вещи, данные в приданое, предварительно подверглись специальной оценке — dos aestimata. Здесь муж обязан вернуть не сами ве­щи, а сумму оценки, отвечая не только за злой умысел (dolus) и вину (culpa), как в обычном случае (D.23,3,17 pr; 24,3,25; 66), но и за случайную гибель приданого (D.23,3,10 рг). Отно­шение предстает продажей в кредит под условием взыскания покупной цены по расторжении брака (D.23,3,15). Уподобление dos aestimata договору купли-продажи было настолько ус­тойчиво, что Ульпиан (D.23,3,16) даже выделяет особую конст­рукцию — venditio dotis causa (продажа ради установления приданого).

Глава 4. Приданое (dos)

Ulp., 34 ad Sab., D. 23,3,16:

Quotiens res aestimata in do- Раз в приданое дается оцененная
tern, datur, evicta ea virum ex вещь, то, если она отобрана по
empto contra uxorem agere et суду, муж должен вчинить супруге
quidquid eo nomine fuerit иск из купли, и то, что он полу-
consecutus, <dotis> actione чит на этом основании, он дол-
[rei uxoriae] soluto matrimo- жен предоставить по иску о при-
nio ei praestare oportet. quare даном по расторжении брака. По-
et si duplum forte ad virum этому если мужу вдруг досталась
pervenerit, id quoque ad двойная стоимость вещи, то и
mulierem redigetur. это должно быть возвращено суп-

руге.

Условием вступления такого договора продажи в силу яв­ляется заключение брака, поэтому если брак не состоялся, жен­щина может истребовать саму вещь, а не ее оценку (D.23,3,17,1). Aestimatio сама по себе не освобождает от обязанности вернуть вещь (D.23,4,32), но позволяет женщине избежать риска случай­ной гибели вещи (periculum). Этот порядок воспроизводит режим оборота заменимых вещей, которые рассчитаны на потребление.

Gai., 11 ad ed. prov., D. 23,3,42:

Res in dotem datae, quae pon- Данные в приданое вещи, стои-

dere питего mensura cons- мостъ которых определяется

tant, mariti periculo sunt, quia весом, числом, мерой, находятся на

in hoc dantur, ut eas maritus риске мужа, поскольку они даются

ad arbitrium suum distrahat et с тем, чтобы муж по своему ус-

quandoque soluto matrimonio мотрению отчуждал их, а по рас-

eiusdem generis et qualitatis торжении брака или он сам, или

alias restituat vel ipse vel heres его наследник возвратил другие то-

eius. го же рода и качества.

Оценка помогает внести большую определенность в вопрос о размере ответственности супруга по восстановлению приданого после расторжения брака. Определение режима приданого и рас­пределение риска зависит от усмотрения супругов, причем внести изменения в договор можно было и во время брака посредством дополнительного соглашения — pactum dotalis (D.23,3 18; 26; 23,4,6; 12,1; 21; 29 рг). Это соглашение получало значение а суде посредством exceptio pacti conventi.

Pactum dotalis мог также модифицировать обязательство по установлению приданого (dotis promissio), за исключением согла­шения с будущим мужем о том, что он вообще не будет требовать

300 Раздел VI. Семейное право

исполнения соглашения (dotem petere), поскольку в таком случае женщина оставалась бесприданницей (D.23,4,11; 12,1; 20,2).

Существовало несколько способов установления приданого: dotis datio, dotis dictio и dotis promissio ("Dos aut datur aut dicitur aut promittitur", — Ulp., Reg., 6,1). Dotis promissio заключалась в форме stipulatio в пользу мужа либо посредством отказа по заве­щанию с обязательственным эффектом — legatum per damna-tionem (D.23,3,48,1; 30,69,2). Dotis dictio — это особая форма од­ностороннего вербального обязательства (stipulatio без предвари­тельного вопроса, "uno loquente", — Gai., 3,96; Gai Epit, 2,9,4), при котором заявитель принимал на себя обязанность в пользу буду­щего мужа, говоря "dotis tibi erunt" ("будут тебе в приданое") с перечислением объектов (D.23,3,44,1). Эта форма была доступна невесте, ее домовладыке и должнику невесты, который принимал обязательство уплатить долг непосредственно жениху (delegatio promittendi). Обязательство вступало в силу не ранее заключения брака, поскольку само существование приданого было обуслов­лено браком (D.23,3,3). Если приданое было установлено посредст­вом заявления об уплате долга (acceptilatio), то несмотря на абст­рактный характер этой сделки, ее эффект зависел от реализации брака (D.23,3,43 pr-1).

Dotis datio имела реальный эффект. Если брак не заклю­чался, то муж отвечал по condictio ob rem data causa non secuta. Вещи, назначенные в приданое, сразу же поступали мужу, если datio осуществлялась посредством mancipatio или in iure cessio. Реальный эффект traditio как каузальной сделки был обусловлен браком: если брак не заключался, приданое истребовалось посред­ством rei vindicatio.

Ulp., 31 ad Sab., D. 23,3,7,3:

Si res in dote dentur, puto in Если вещи обращаются в приданое

bonis mariti fieri accessio- посредством переноса собствен-

nemque temporis marito ex ности, то, полагаю, они принадле-

persona mulieris conceden- жат мужу на правах бонитарной

dam. fiunt autem res mariti, собственности и следует предоста-

si constante matrimonio in вить мужу приращение времени, ко-

dotem dentur. quid ergo, si mopoe истекло в пользу жены. Вещи

ante matrimonium? si qui- начинают принадлежать мужу, ес-

dem sic dedit mulier, ut ли собственность на них переносит-

statim eius fiant, efficiuntur: ся во время существования брака,

enimvero si hac condicione Что же будет, если до брака? Если

dedit, ut tunc efficiantur cum женщина дала вещи так, чтобы они

nupserit, sine dubio dicemus сразу же стали принадлежать му-

tunc eius fieri, cum nuptiae Щ)> ^rr^ они и приобретаются; если

fuerint secutae. proinde si же она дала их под тем условием,

Глава 4. Приданое (dos)

forte nuptiae поп sequantur чтобы он приобрел их, когда будет
nuntio remisso, si quidem sic заключен брак, мы, не сомневаясь,
dedit mulier, ut statim viri скажем, что они становятся собст-
res fiant, condicere eas de- венностъю мужа, только когда по-
ЪеЪй misso nuntio: enimvero следует брак. Поэтому если вдруг
si sic dedit, ut secutis nuptiis брак не последует и об этом будет
incipiant esse, nuntio remisso направлено с нарочным сообщение, а
statim eas vindicabit. sed ante женщина дала приданое так, чтобы
nuntium remissum si vindi- вещи сразу же стали собствен-
cabit, exceptio poterit nocere ностъю мужа, то ей следует вчи-
vindicanti aut doli aut in нить кондикционный иск, послав из-
f actum: doti enim destinata вещение об отказе от брака; если же
поп debebunt vindicari. она дала так, чтобы сделка всту-

пила в силу в случае брака, то, послав заявление об отказе от брака, она сразу же должна предъявить виндикационный иск. Но если она виндицирует до того, как заявила об отказе от брака, виндикация может быть опровергнута возражением или о злом умысле, или по факту: ибо не подлежат виндикации вещи, назначенные в приданое.

Если объектом приданого являлся узуфрукт или другие права на чужие вещи, применялись соответствующие способы переноса прав.

При установлении приданого от будущего мужа обычно требо­вали стипулировать его возвращение на случай расторжения бра­ка или смерти супруги, и он отвечал по иску ex stipulatu. Объем ответственности регулировался правилами, установившимися в отношении actio rei uxoriae. Юстиниановские компиляторы, уст­ранив терминологическое различие, везде говорят об "actio dotis".

В постклассический период право мужа на приданое ограни­чивается хозяйственным управлением, приближаясь к узуфрукту. Юстиниан (С.5,13,1,15; 1.2,8 рг) запрещает отчуждение недвижи­мости, входящей в приданое, и установление на нее ипотеки даже в случае согласия супруги. Муж отвечает за culpa и должен соб­людать diligentia quam in suis rebus adhibet (осмотрительность, какую он проявляет в отношении своих собственных вещей).

Установление приданого (с реальным или с обязательственным эффектом) становится обязанностью отца невесты, даже если она не состояла в его власти (С.5,11,7,2), — dos necessaria. Декларируется свобода формы установления приданого (СТп. 3,13,4 = С.5,11,6 а.428). Юстиниан предусматривает составление письменного документа об установлении приданого (instrumentum dotale) в качестве непремен­ного условия заключения брака (nuptialia documenta) лицами сенатор­ского сословия и знатью — illustres (Nov., 74,4).

Раздел VI. Семейное право

Восстановление приданого женщине в постклассический пе­риод не предусматривается в случае развода по ее вине (CTh. 3, 16,1—2): приданое тогда поступает в собственность детей, до со­вершеннолетия которых им управляет бывший супруг (CTh. 5, 19,1 а.422; С.5,17,8,7 а.449). При Юстиниане с отменой actio rei uxoriae (С. 5,13,1 а.530) женщина (или ее домовладыка "adiuncta filiae persona", — С. 5,13,1,13) получает "actio ex stipulatu", которая по модели прежнего иска считается iudicium bonae fidei (1.4,6,29) и не зависит от способа установления приданого. Женщина и ее наследники получают общую ипотеку на имущество мужа в га­рантию уплаты им всех долгов по приданому (С.5,13,1,1 b—с).

Юстиниан (С.5,12,30 а.529) предоставляет женщине для истре­бования приданого также actio in rem, что выражает признание ее собственницей приданого во время брака (pendente matrimonio).

При Юстиниане значительные перемены претерпевает режим donatio ante nuptias — предбрачного дара невесте. В классичес­кую эпоху особенность такого дарения заключалось в том, что от­каз от брака считался его резолютивным условием: если брак не заключался, дарение отменялось (D.39,5,1,1). Теперь же режим этого имущества, которое и по объему должно было соответство­вать размеру dos, уподобляется режиму приданого (С.5,3,20,3). Управление им также принадлежит мужу во время брака и под­лежит ограничениям, сходным с распоряжением приданым. В случае смерти мужа или развода по его вине супруга получает узуфрукт, тогда как собственность на это имущество отходит к детям (Nov., 98,1 a.541; Nov., 117,13 а.542). В дальнейшем было предусмотрено, чтобы вдова, воздержавшаяся от вступления в но­вый брак, получала на это имущество право собственности в рав­ной доле с ее детьми (Nov., 127,3 а.548).

Дата добавления: 2015-08-10