Наглядова рада.

Наглядова рада акціонерного товариства є органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства, і в межах компетенції, визначеної статутом та Законом, контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

В акціонерних товариствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій 10 осіб і більше створення наглядової ради є обов'язковим. У товаристві з кількістю акціонерів - власників простих акцій 9 осіб і менше у разі відсутності наглядової ради її повноваження здійснюються загальними зборами.

Порядок роботи, виплати винагороди та відповідальність членів наглядової ради визначається Законом, статутом товариства, положенням, про наглядову раду акціонерного товариства, а також договором, що укладається з членом наглядової ради. Такий договір від імені товариства підписується головою виконавчого органу чи іншою уповноваженою загальними зборами особою на умовах, затверджених рішенням загальних зборів. Такий цивільно-правовий договір може бути або оплатним, або безоплатним.

Перелік повноважень Наглядової ради досить широкий, тому зупинимось на

8) обрання та відкликання повноважень голови і членів виконавчого органу;

9) затвердження умов цивільно-правових, трудових договорів, які укладатимуться з членами виконавчого органу, встановлення розміру їх винагороди;

10) прийняття рішення про відсторонення голови виконавчого органу від виконання його повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови виконавчого органу;

11) обрання та припинення повноважень голови і членів інших органів товариства;

12) обрання реєстраційної комісії, за винятком випадків, встановлених цим Законом;

13) обрання аудитора товариства та визначення умов договору, що укладатиметься з ним.

Члени наглядової ради акціонерного товариства обираються з числа фізичних осіб, які мають повну дієздатність.

Акціонер може мати необмежену кількість представників у наглядовій раді. Порядок діяльності представника акціонера у наглядовій раді визначається самим акціонером. Загальні збори товариства можуть встановити залежність членства у наглядовій раді від кількості акцій, якими володіє акціонер.

Повноваження члена наглядової ради дійсні з моменту його затвердження рішенням загальних зборів товариства.

Обрання членів наглядової ради публічного товариства здійснюється виключно шляхом кумулятивного голосування.

Обрання членів наглядової ради приватного товариства здійснюється за принципом пропорційності представництва у її складі представників акціонерів відповідно до кількості належних акціонерам голосуючих акцій або шляхом кумулятивного голосування.

кумулятивне голосування - голосування під час обрання органів товариства, коли загальна кількість голосів акціонера помножується на кількість членів органу акціонерного товариства, що обираються, а акціонер має право віддати всі підраховані таким чином голоси за одного кандидата або розподілити їх між кількома кандидатами.

Голова наглядової ради акціонерного товариства обирається членами наглядової ради з їх числа простою більшістю голосів від кількісного складу наглядової ради, якщо інше не передбачено статутом товариства або положенням про наглядову раду.

Наглядова рада акціонерного товариства може утворювати постійні чи тимчасові комітети з числа її членів для вивчення і підготовки питань, що належать до компетенції наглядової ради. Очолюють комітети члени наглядової ради товариства, обрані за пропозицією акціонера, який не контролює діяльність цього товариства.

Наглядова рада за пропозицією голови наглядової ради у встановленому порядку має право обрати корпоративного секретаря. Корпоративний секретар є особою, яка відповідає за взаємодію акціонерного товариства з акціонерами та/або інвесторами.

6. Правління, як виконавчий орган господарських товариств. Виходячи з нового закону про акціонерні товариства, доцільніше буде роглянути саме виконавчий орган в такціонерних товариствах.

Виконавчий орган товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства. До компетенції виконавчого органу належить вирішення всіх питань, пов'язаних з керівництвом поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради.

Виконавчий орган акціонерного товариства підзвітний загальним зборам і наглядовій раді, організовує виконання їх рішень.

Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) або одноосібним (директор, генеральний директор).

Членом виконавчого органу акціонерного товариства може бути будь-яка фізична особа, яка має повну дієздатність і не є членом наглядової ради чи ревізійної комісії. Кількісний склад виконавчого органу, порядок призначення його членів визначаються статутом товариства. Порядок скликання та проведення засідань колегіального виконавчого органу встановлюється статутом або положенням про виконавчий орган акціонерного товариства.

Голова колегіального виконавчого органу обирається наглядовою радою товариства, якщо інше не передбачено статутом товариства, в порядку, передбаченому статутом або положенням про виконавчий орган акціонерного товариства. Голова колегіального виконавчого органу організовує роботу колегіального виконавчого органу, скликає засідання, забезпечує ведення протоколів засідань.

Голова колегіального виконавчого органу має право без довіреності діяти від імені товариства, відповідно до рішень колегіального виконавчого органу, в тому числі представляти інтереси товариства, вчиняти правочини від імені товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками товариства. Інший член колегіального виконавчого органу в порядку, визначеному законодавством України, також може бути наділений цими повноваженнями, якщо це передбачено статутом товариства.

Повноваження голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) припиняються за рішенням наглядової ради, якщо статутом акціонерного товариства це питання не віднесено до компетенції загальних зборів.

Повноваження члена виконавчого органу припиняються за рішенням наглядової ради, якщо статутом товариства це питання не віднесено до компетенції загальних зборів.

Підстави припинення повноважень голови та члена виконавчого органу встановлюються законодавством, статутом та договором з ним.

Увага ситуація звільнення директора за власним бажанням, повідомлення зборів чи наглядової ради, рішення про таке звільнення не потребує протоколу, проте протоколу вимагає обрання нового директора.

Порядок передання справ та печатки.складання акту, надіслання цінним листом з описом-вкладення. Диретокр може призначити тимчасововиконуючого обов’язки та передати йому докмуенти та печатку. Печатку можна передати одному з засновників. Якщо працівників крім директора не має то печатку можна знищити. Повідомлення контролюючих органів. Копії цих листів зберегти.

Відкликання та звільнення. КЗпП не місти такої підстави для звільнення як відкликання. Тому для написання в трудову книжку директора причини звільнення – укладання з директором трудового котракту, де буде зазначена додаткова підстава звільнення – відкликання. Якщо такого контракту не укладено то можна керуючись ст. 9 ЦК (регулювання трудових відносин), то звільнення відбувається на підставі п.3 ч.4 ст. 145 ЦК – відкликання.

7. Ревізія.

Практика роботи більшості українських товариств свідчить про те, що ревізійна комісія є очевидним атавізмом у системі корпоративного управління. Цей орган формується виключно для виконання вимог чин­ного законодавства і функціонує суто формально.

Можливо, у товариствах, які створювалися у ХУІІІ-ХІХ ст., ревізій­ні комісії, до складу яких входили акціонери, й були ефективним засобом контролю за діяльністю виконавчого органу, бо у ті часи зовсім іншим був документообіг у товаристві, не було розвиненої системи обліку та звітності. Нині навіть досвідчені аудитори, які мають спеціальну освіту та багаторічний досвід роботи, не завжди в змозі розібратися у докумен­тації АТ. Що ж казати про пересічного акціонера, який, не маючи спе­ціальних знань та досвіду, обирається до складу ревізійної комісії.

Більш того, члени ревізійної комісії не несуть жодної відповідаль­ності за свою діяльність. їх (за винятком голови ревізійної комісії) навіть не включено до переліку посадових осіб органів управління товариством. Такий, звільнений від обов'язків статус членів ревізійної комісії призво­дить до їх повної безвідповідальності та, як наслідок, неефективності функціонування.

Якщо звернутися до зарубіжного досвіду, то можна побачити, що основний тягар перевірки фінансового-господарської діяльності това­риств покладено на незалежних аудиторів, порядок обрання (заміни) яких докладно регулюються законом.

Крім того, акціонерним законодавством інших країн часто передба­чається, що в АТ наглядова рада чи рада директорів зі складу своїх членів може сформувати комітет з аудиту (причому до його складу мають вхо­дити переважно незалежні директори). У невеликих товариствах його функції може виконувати рада в цілому. Тобто, функції контролю не розпиляються між двома органами, а концентруються в одному, члени якого несуть сувору відповідальність за якість своєї роботи.

Враховуючи викладене, слід запровадити в законодавстві України більш поширений у інших країнах підхід і покласти виконання усіх контрольних (наглядових) функцій на наглядову раду в АТ. У великих товариствах наглядова рада зі складу своїх членів може сформувати комітет з аудиту1.

Крім того, потрібно законодавчо врегулювати порядок здійснення аудиторської перевірки АТ. Сьогодні специфіку аудиторських перевірок АТ закріплено у ст. 162 ЦК, яка встановлює, що АТ, яке зобов'язане від­повідно до закону публікувати для загального відома документи, передба­чені ст. 152 ЦК, повинне для перевірки та підтвердження правильності річної фінансової звітності щорічно залучати аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

Питання стосовно обрання аудитора (аудиторської фір­ми) має бути віднесено до виключної компетенції 33 (як це було зроблено щодо обрання реєстратора товариства), оскільки наразі виконавчий орган, діяльність якого фактично перевіряється, самостійно приймає рішення про обрання аудитора та оплачує його послуги. За таких умов жодна ауди­торська перевірка не може вважатися дійсно незалежною.

У ч. 2 ст. 162 ЦК передбачено, що аудиторська перевірка діяльності АТ, у тому числі такого, що не зобов'язане публікувати для загального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціо­нерів, які разом володіють не менш як 10 % акцій. Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка, якщо 33 акціонерів не буде ухвале­не рішення про інше.

Ця норма також є дуже недосконалою. З одного боку, вона аж ніяк не обмежує право акціонерів замовляти аудиторську перевірку, тобто акціонер десятки раз на рік може направляти аудитора до товариства з вимогою проведення перевірки. Це може розглядатись як зловживання правом, оскільки істотно порушує права товариства — проведення будь-якої перевірки відриває працівників товариства від основної роботи, потребує вилучення і передання аудитору низки документів. З іншого боку, наведена норма не захищає й права акціонерів, оскільки не вста­новлює строки, протягом яких має бути проведена відповідна перевірка, а також хто має право обирати аудитора. Багато товариств уже скориста­лися цими прогалинами і затвердили досить специфічні внутрішні по­ложення про порядок проведення аудиторської перевірки на вимогу ак­ціонера. Так, в одному із положень зазначалося, що аудиторська перевір­ка має бути проведена не пізніше шести місяців з моменту одержання відповідної вимоги від акціонера, строки її проведення мають бути виз­начені правлінням, що акціонер має право обирати аудитора з переліку аудиторських фірм (аудиторів), наданому правлінням. Така практика свідчить про те, що положення ч. 2 ст. 162 ЦК потребують значного доповнення — з метою захисту інтересів як товариства, так і акціонерів від можливих зловживань.

Своєрідним аналогом ревізійної комісії є служба внутрішнього ау­диту, яка створюється у банках та інших фінансових установах. її від­мінність від ревізійної комісії полягає у професійності діяльності. Так, у п. 3. 6. Положення про організацію внутрішнього аудиту в комерційних банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 20 березня 1998 р. за № 114, встановлено, що служба внутрішнього аудиту банку повинна бути укомплектована професійно придатними, кваліфікованими кадрами, які в змозі виконувати покладені на них функціональні обов'язки. Працівники служби внутрішнього ау­диту повинні володіти базовими знаннями у сфері бухгалтерського об­ліку і фінансів, права, інформаційних технологій, управління активами та пасивами, фінансового, організаційного менеджменту банку тощо. У п. 3. 7. зазначено, що кандидатура керівника служби внутрішнього аудиту банку погоджується з Національним банком України.

Для забезпечення ефективного контролю за діяльністю виконавчого органу (менеджерів товариства) зарубіжне законодавство використовує низку інших заходів:

- законодавче закріплення переліку основних обов'язків членів ви­борних органів управління товариством (директорів);

- введення інституту дискваліфікації директорів;

- введення інституту притягнення директорів до субсидіарної відпові­дальності за боргами товариства у випадках, визначених законодавством;

- введення інституту обов'язкового страхування відповідальності директорів;

- запровадження похідних позовів;

- введення механізму розкриття директорами інформації (про на­лежні їм акції, частки у статутному капіталі, облігації та інші цінні папери, випущені товариством, про участь у інших юридичних особах, пов'язаних із товариством відносинами залежності, про укладені з товариством або залежними юридичними особами договори та інші правочини із зацікавленістю);

- введення інституту адміністративних перевірок додержання норм корпоративного законодавства за заявами учасників товариства;

- запровадження диференційованої системи адміністративної та кримінальної відповідальності директорів за порушення норм корпора­тивного права.

Зупинимося докладніше на деяких із цих пропозицій.

Найбільш актуальними для українських товариств є проблеми при­тягнення посадових осіб органів управління до відповідальності. В ч. З ст. 92 ЦК закріплено, що орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не пере­вищувати своїх повноважень. Але що відбувається, коли орган чи така особа порушує зазначені обов'язки? У ч. 4 ст. 92 ЦК передбачено лише наслідки порушення обов'язків щодо представництва. Якщо члени ор­гану юридичної особи порушують ці обов'язки, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі. Щодо інших обов'язків ЦК зберігає мовчання.

Посадові особи відповідають за заподіяну ними товариству шкоду, а також за дії чи бездіяльність, які перешкоджають реалізації прав учас­ників товариства, відповідно до законодавства України.

Взагалі механізм притягнення посадових осіб товариства до відпові­дальності за рішенням 33 та наглядової ради видається недієвим. Прак­тика свідчить про те, що найбільш дієвим способом захисту товариства від несумлінних дій його керівництва є звернення акціонерів із відповід­ними позовами до суду. Але у таких позовах акціонеру доводиться обґрунтовувати порушення своїх особистих прав чи інтересів, бо він не наділений правом подавати позови для захисту порушених прав та за­конних інтересів самого товариства. Такі обґрунтування не у всіх випад­ках виглядають переконливо і часто суди відмовляють акціонерам у розгляді таких справ, визнаючи відсутність у них правового інтересу. Тому в Україні обов'язково має бути запроваджений інститут похідних позовів. Похідні, або непрямі, позови — це позови, що вчиняються ак­ціонером в інтересах самого АТ у разі заподіяння товариству збитків діями органів управління товариства (ці позови дозволяють захистити товариство насамперед від несумлінних дії його органів управління або посадових осіб). У дослідженні «Бізнес у 2005 році» Світовий банк за­значає, що запровадження інституту похідних позовів є ключовим на­прямком регуляторної реформи, необхідним для забезпечення захисту інтересів інвесторів (останнім часом такі позови були запроваджені у законодавстві Чилі, Чехії, Норвегії, Кореї).

Другим каменем спотикання на шляху притягнення посадових осіб органів управління до відповідальності є поширення на них норм тру­дового законодавства. Проблема конкуренції норм трудового та корпора­тивного законодавства не є новою для України. Вона постійно виникає, якщо йдеться про статус посадових осіб товариства. Європейський досвід показує, що у такій конкуренції перевага має віддаватися нормам корпо­ративного права, тоді як в Україні, навпаки, дія норм корпоративного за­конодавства постійно блокується нормами трудового, які, не враховуючи особливостей корпоративних відносин, надають працівникам — посадо­вим особам органів управління товариства максимальний захист. У за­конодавстві України має бути чітко закріплено, що норми трудового законодавства не поширюються на членів виборних органів управління товариства. Всі питання їх правового статусу мають бути врегульовані нормами корпоративного законодавства.

Дуже корисним у сучасних умовах видається інститут адміністра­тивних перевірок.. Цей інститут відомий законодавству більшості євро­пейських країн і розглядається як ефективний засіб захисту інтересів меншості. Інститут адміністративних перевірок додержання норм кор­поративного законодавства за заявами учасників товариств дозволить: 1) здійснювати швидкі перевірки діяльності товариства на предмет ви­конання ним вимог корпоративного законодавства; 2) оперативно засто­совувати санкції до товариства та його посадових осіб; 3) запобігати знищенню, вилученню та фальсифікації корпоративних документів, які свідчать про вчинення порушення, тобто забезпечувати збереження до­казової бази (якщо внаслідок вчиненого порушення позов подається до суду, його розгляд та витребування доказів забирають дуже багато часу; крім того, винна посадова особа часто має можливість знищити усі до­кази вчиненого порушення). Функції з проведення перевірок доцільно покласти на НКЦПФР (щодо акціонерних товариств) та Держпідприємництва (щодо інших товариств).

Крім того, вкрай необхідною мірою вбачається введення інституту дискваліфікації посадових осіб товариства. Дискваліфікація означатиме встановлення заборони виконувати відповідні функції протягом певного строку. Така заборона повинна накладатися за рішенням суду і мати цивільно-правовий характер. Вона має застосовуватися до осіб, які виз­нані судом винними у порушеннях, вчинених ними як посадовими осо­бами органу управління. В Україні має вестися єдиний реєстр дискваліфі­кованих осіб, відкритий для громадськості.

Система складу адміністративних правопорушень та кримінальних злочинів, чинна сьогодні в Україні, абсолютно не відповідає потребам корпоративного законодавства і потребує вдосконалення. Досвід біль­шості європейських країн свідчить про те, що засоби захисту прав учас­ників господарських товариств, що передбачені цивільним правом, є слабкими та у багатьох випадках непридатними для притягнення до відповідальності директорів товариства. Сучасні акти корпоративного законодавства провідних європейських країн містять десятки складів правопорушень, за які передбачається адміністративна чи кримінальна відповідальність. Майже кожна дія, яку має виконати товариство, його орган чи посадова особа (в інтересах учасників (учасника) чи третьої особи), супроводжується запровадженням відповідальності (адміністра­тивної чи кримінальної) для посадових осіб товариства, винних у неви­конанні своїх обов'язків.

Так, чинний британський Акт про компанії 1985 р.1 (навіть після істотної декриміналізації корпоративного права!) містить 160 складів правопорушень, які караються штрафом чи позбавленням волі (залежно від виду порушення передбачені строки у 6 місяців, 2 та 7 років). Ще 6 складів правопорушень закріплено в Акті про компанії 1989 р. Проект нового Акта про компанії (2005 р.) ще більше розвиває систему відпові­дальності за правопорушення у корпоративний сфері.

Частина 3 книги 4 германського Закону про акціонерні товариства спеціально присвячена питанням кримінально-правової та адміністратив­но-правової відповідальності. Вона містить понад 30 окремих складів злочинів, які розділені на 6 базових статей4 (караються позбавленням волі на строк до 3 років чи штрафом), 14 адміністративних правопорушень (караються штрафом до 25 тис. євро), а також 26 порушень, за які на по­садових осіб накладаються фінансові штрафи (не більше 5 тис. євро).

Сучасне адміністративне та кримінальне законодавство України побудовано без урахування специфіки корпоративних відносин. Деякі склади злочинів сформульовано таким чином, що взагалі на практиці вчинити такі злочини неможливо. Ті ж порушення, які на практиці мають місце, навпаки, не знайшли відображення у нормах чинного адміністра­тивного та кримінального законодавства. Вважаємо, що конче необхід­ним елементом забезпечення належної поведінки директорів та інших посадових осіб товариства є запровадження адміністративної чи кримі­нальної відповідальності за порушення ними своїх обов'язків.

Для проведення перевірки фінансово-господарської діяльності акціонерного товариства загальні збори обирають ревізійну комісію (ревізора).

В акціонерних товариствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій товариства до 100 осіб запроваджується посада ревізора (або обирається ревізійна комісія), а в товариствах з кількістю акціонерів-власників простих акцій товариства більш як 100 осіб обов'язково обирається ревізійна комісія.

Ревізійна комісія (ревізор) може обиратися для проведення спеціальної перевірки фінансово-господарської діяльності товариства або на визначений період. Ревізійна комісія (ревізор) проводить перевірку фінансово-господарської діяльності акціонерного товариства за результатами фінансового року.

Крім того в АТ є можливість проведення Спеціальної перевірки фінансово-господарської діяльності. Проводиться за його рахунок ревізійною комісією (ревізором), а в разі її відсутності - аудитором. Така перевірка проводиться за ініціативою ревізійної комісії (ревізора), за рішенням загальних зборів, наглядової ради, виконавчого органу або на вимогу акціонерів (акціонера), які на момент подання вимоги сукупно є власниками не менше ніж 10 відсотків простих акцій товариства.

У ТОВ відповідно до закону про господарські товариства

Контроль за діяльністю дирекції (директора) здійснюється ревізійною комісією, що утворюється загальними зборами учасників товариства з їх числа, в кількості, передбаченій установчими документами, але не менше 3 осіб. Члени дирекції (директор) не можуть бути членами ревізійної комісії.

Перевірка проводиться ревізійною комісією за дорученням зборів, з власної ініціативи або на вимогу учасників товариства.

Ревізійна комісія складає висновок по річних звітах та балансах. Без висновку ревізійної комісії загальні збори учасників товариства не мають права затверджувати баланс товариства.

Ревізійна комісія має право ставити питання про скликання позачергових загальних зборів учасників, якщо виникла загроза суттєвим інтересам товариства або виявлено зловживання посадовими особами товариства.

8. Аудит. Висновок аудитора. Аудит - перевірка даних бухгалтерського обліку і показників фінансової звітності суб'єкта господарювання з метою висловлення незалежної думки аудитора про її достовірність в усіх суттєвих аспектах та відповідність вимогам законів України, положень (стандартів) бухгалтерського обліку або інших правил (внутрішніх положень суб'єктів господарювання) згідно із вимогами користувачів.

Ефективність роботи ревізійної комісії залежить від її персонального складу. Якщо її члени не мають достатньо знань, то для ТОВ є необхідність залучити незалежного аудитора.

Для Публічного АТ закон встановлює обов’язок залучення незалежного аудитора, зокрема для перевірки Річної фінансової звітності. Аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства також має бути проведена на вимогу акціонера (акціонерів), який є власником (власниками) більше ніж 10 відсотків акцій товариства. У такому разі акціонер (акціонери) самостійно укладає з визначеним ним аудитором (аудиторською фірмою) договір про проведення аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності товариства, в якому зазначається обсяг перевірки.

Незалежним аудитором не може бути:

1) афілійована особа товариства;

2) афілійована особа посадової особи товариства;

3) особа, яка надає консультаційні послуги товариству.

Закон встановлює гарантії діяльності незалежного аудитора як то Посадові особи товариства зобов'язані забезпечити доступ незалежного аудитора до всіх документів, необхідних для перевірки результатів фінансово-господарської діяльності товариства.

Результатом роботи аудитора є Аудиторський висновок - документ, що складений відповідно до стандартів аудиту та передбачає надання впевненості користувачам щодо відповідності фінансової звітності або іншої інформації концептуальним основам, які використовувалися при її складанні.

Діюча в товаристві система контролю має сприяти:

- збереженню, раціональному використанню фінансових та матеріальних ресурсів товариства,

- забезпечення точності бух. Записів,

- підтримання прозорості та достовірності фінансових звітів,

- запобігання та викриття фальсифікацій і помилок,

- забезпеченню стабільного та ефективного функціонування товариства.

Укладач:

Дата добавления: 2015-08-13