Торговой деятельности

В соответствии с п. 10 ст. 4 ЗоЗК монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Под монополизированным рынком понимается рыночная структура, характеризующаяся небольшим количеством хозяйствующих субъектов, один из которых (или группа хозяйствующих субъектов, проводящих единую ценовую политику) занимает на этом рынке доминирующее положение в соответствии с Законом "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1> (ст. 4), а также с Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке <2>, а остальные хозяйствующие субъекты не имеют возможности существенного увеличения поставок на рынок <3>.

--------------------------------

<1> Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изм. от 24 июня 1992 г.) // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1991. N 16. Ст. 499.

<2> Приказ ГКАП РФ от 3 июня 1994 г. N 67 "О направлении методических рекомендаций" // Вестник ВАС РФ. 1994. N 11.

<3> Временные Методические рекомендации ГКАП РФ от 21 апреля 1994 г. N ВБ/2053 "По выявлению монопольных цен" // Экономика и жизнь. 1994. N 23.

Антимонопольное законодательство - комплекс правовых актов в странах с рыночной экономикой, направленных на поддержание конкурентной среды, противодействие монополизму и недобросовестной конкуренции.

Антимонопольная политика государства - экономическая политика государства, опирающаяся на антитрестовское законодательство и законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции. Антимонопольная политика направлена на развитие конкуренции, создание условий, препятствующих монополистической деятельности участников рыночных отношений и образованию монополий на рынке. Пункт 1 ст. 2 ЗоЗК констатирует, что антимонопольное законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о защите конкуренции основываются на Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ и состоят из Закона о защите конкуренции и иных федеральных законов.

Сфера применения антимонопольного законодательства определена ст. 3 ЗоЗК, в соответствии с которой антимонопольное законодательство регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пункт 2 ст. 2 ЗоЗК устанавливает, что вышеназванные отношения могут также регулироваться постановлениями Правительства РФ, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа <1> в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.

Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий <1>, рекламы <2>, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд <3>.

--------------------------------

<1> Статья 5 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" // СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

<2> Статья 33 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

<3> Статья 17 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

Среди основных федеральных законов антимонопольного законодательства в сфере торговли следует назвать Федеральные законы от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>, от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" <2>, от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" <3>, от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <4>, от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <5>, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ <6>, Федеральные законы от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" <7>, от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" <8>, от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" <9>, от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" <10>, от 14 апреля 1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" <11>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

<2> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3179.

<3> СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

<4> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

<5> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

<6> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. I). Ст. 1.

<7> СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

<8> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4553.

<9> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 219.

<10> СЗ РФ. N 30. Ст. 3610.

<11> СЗ РФ. 1995. N 16. Ст. 1316.

Вступивший в силу с 1 февраля 2010 г. Федеральный закон N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> (ФЗ о ГРТД) наряду с Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является основным правовым регулятором конкурентной среды в сфере торговли, устанавливающим антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и поставки товаров. ФЗ о ГРТД делает акцент на трех основных направлениях антимонопольного регулирования в области торговли: 1) установлении антимонопольных правил для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки и торговлю продовольственными товарами; 2) формировании системы ограничений для торговых сетей, осуществляющих розничную торговлю продовольственными товарами; 3) регламентации антимонопольных требований к органам государственной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.

13.1. Антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов,

осуществляющих торговую деятельность и

поставки продовольственных товаров

В российском торговом законодательстве установлен ряд антимонопольных правил для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров (ст. 13 ФЗ о ГРТД).

Существующая система антимонопольных запретов в договорах поставки продовольственных товаров ограничивает круг хозяйствующих субъектов, торговая деятельность которых подлежит регулированию нормами ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД. Статья 13 ФЗ о ГРТД регламентирует отношения только между хозяйствующими субъектами, заключившими договоры, предметом которых является поставка только продовольственных товаров и только в случаях, когда такая поставка осуществляется в торговые сети. Таким образом, если предметом поставки являются непродовольственные товары и даже в случаях, когда поставка осуществляется не в торговые сети или покупателем является хозяйствующий субъект, осуществляющий свою деятельность без организации торговой сети, положения ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД к таким отношениям применяться не должны.

Российским торговым законодательством установлены четкие требования, направленные на пресечение нарушения антимонопольных правил. В том числе законодатель установил три основных вида запретов, непосредственно связанных с реализацией антимонопольных правил:

1) запрет на создание дискриминационных условий на товарных рынках;

2) запрет навязывания своих условий контрагенту;

3) запрет на осуществление торговли с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД).

Торговый оборот продовольственных товаров нуждается в формировании особого порядка правового регулирования, отличного от общих правил, установленных антимонопольным законодательством. Легитимированный перечень недопустимых действий хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку продовольственных товаров, направлен на решение вопросов исключения недобросовестных действий при заключении и исполнении хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети, договоров с поставщиками продовольственных товаров путем применения норм антимонопольного регулирования отношений в сфере торговли.

Особенности физических свойств продовольственных товаров и специфика положения, занимаемого на рынках сетевыми торговыми операторами, способствуют ослаблению экономических позиций поставщиков, риски деятельности которых резко возрастают. С другой стороны, возникновение превосходства в рыночном положении позволяет торговым сетевым организациям использовать свое преимущество для создания неблагоприятных условий поставщикам, что может привести к установлению высоких барьеров входа на товарные рынки производителей продовольствия, особенно для сельскохозяйственных производителей.

С этим связана необходимость установления запрета на создание дискриминационных условий в договорах поставки продовольственных товаров. В соответствии с ч. 8 ст. 4 ЗоЗК дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

При осуществлении хозяйствующими субъектами коммерческой деятельности на товарных рынках могут создаваться определенные дискриминационные условия, препятствующие развитию здоровой конкуренции. Такого рода дискриминационные условия могут выражаться, например, в отсутствии организации и проведения торгов на право заключения договоров в тех случаях, когда законодательство требует их <1>; либо ценовой дискриминации - предоставлении скидок для одних потребителей и отказе в них для других; в установлении различных премий и вознаграждений особым потребителям; в освобождении от уплаты обязательных платежей (например, платы за вход на товарный рынок); в осуществлении продажи товара только в определенном ассортименте, продажи в нагрузку, в условиях поставки (например, поставка оборудования только вместе с услугами по проведению его пуско-наладочных работ; в продаже компьютеров только вместе с программным обеспечением и расходными материалами; в ограничениях на осуществление каких-либо действий; неоплачиваемая реклама) и др. <2>.

--------------------------------

<1> См.: Деревягина О.Е. Крупный ущерб как криминообразующий признак недопущения, ограничения или устранения конкуренции // Российский следователь. 2008. N 16. С. 26.

<2> См.: Князева И.В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М., 2006. С. 246.

Понятие дискриминационных условий в некоторых случаях несколько расширяется, и тогда под дискриминационными условиями понимаются также случаи, когда дискриминация осуществляется в формах монополистической деятельности либо когда такие действия осуществляются с использованием действий, соглашений или согласованных действий органов государственной власти, ограничивающих конкуренцию <1>.

--------------------------------

<1> Концепция правовой политики ТПП РФ на период до 2008 г. (утв. ТПП РФ) // СПС "Гарант".

Частью 3 ст. 10 ЗоЗК в целях предупреждения создания дискриминационных условий предусмотрено установление правил недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым (реализуемым) субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях". На сегодняшний день в некоторых отраслях экономики уже действуют правила недискриминационного доступа <1>. Такие правила также необходимы и для регламентирования конкурентных отношений в сфере торговли.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления Правительства РФ от 25 ноября 2003 г. N 710 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования" // СЗ РФ. 2003. N 48. Ст. 4680 (с послед. изм.); от 27 декабря 2004 г. N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" // СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. II). Ст. 5525; от 29 марта 2011 г. N 218 "Об обеспечении недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (вместе с Правилами обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации) // СЗ РФ. 2011. N 14. Ст. 1943.

Одним из элементов содержания запрета на создание дискриминационных условий при поставке продовольственных товаров в сетевые торговые организации является запрет на создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов. Под вхождением (доступом) на рынок понимается создание нового (перепрофилирование действующего) субъекта предпринимательства для работы на соответствующем товарном рынке или распространение деятельности субъекта предпринимательства, уже существующего вне границ соответствующего рынка, на продукцию, поставляемую на рассматриваемый рынок (ввоз, импорт) <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 3.1 разд. 2 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке // Вестник ВАС РФ. 1994. N 11.

К барьерам входа на товарный рынок Порядок 2010 относит:

а) экономические ограничения, в том числе: 1) необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений; 2) ограниченную доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке; 3) издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности; 4) издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации; 5) транспортные ограничения; 6) отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке; 7) наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства); 8) преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции и по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;

б) административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству, например, саморегулируемыми организациями), в том числе: 1) условия лицензирования отдельных видов деятельности; 2) квотирование; 3) ограничения ввоза-вывоза товаров; 4) требования обязательного удовлетворения определенного спроса, поддержания мобилизационных мощностей, сохранения рабочих мест и социальной инфраструктуры; 5) предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам; 6) препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и иных помещений; 7) условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд; 8) экологические ограничения, в том числе запрещение строительства производственных мощностей и объектов транспортной инфраструктуры; 9) стандарты и предъявляемые к качеству требования;

в) стратегию поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленную на создание барьеров входа на рынок, в том числе: 1) инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие увеличить выпуск товара для целей ограничения новых участников рынка; 2) увеличение для приобретателя издержек, связанных со сменой продавца, в том числе в результате предоставления скидок постоянным приобретателям, заключения долгосрочных контрактов или выпуска взаимодополняющих товаров, не являющихся взаимозаменяемыми с продукцией других хозяйствующих субъектов; 3) проведение интенсивных рекламных кампаний;

г) наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, в том числе: 1) создает преимущества для участников вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов по сравнению с другими потенциальными участниками рынка; 2) требует необходимости участия потенциальных участников рынка в вертикальной интеграции, что увеличивает издержки входа на товарный рынок;

д) другие ограничения входа на товарный рынок <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 8.2 Приказа ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" // БНА ФОИС. 2010. N 34.

Другим запрещенным способом создания дискриминационных условий в соответствии с положениями ФЗ о ГРТД является нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при заключении договоров поставки продовольственных товаров в торговые сети. Контроль уровней цен на товары является важной функцией государственного контроля конкурентной среды на рынках товаров. Этот вид контроля необходим для предупреждения установления на рынках монопольно высоких и монопольно низких цен.

В соответствии с п. п. 3.6 и 3.7 Порядка 2010 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем определения экспертных оценок и анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 ЗоЗК основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10% от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Указом Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" были установлены меры по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов) <1>. Во исполнение данного Указа Правительство РФ утвердило специальные перечни товаров и услуг, на которые распространяется режим государственного регулирования цен, в том числе: перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти; перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ; перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов РФ предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок <2>.

--------------------------------

<1> Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" // СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 859.

<2> Постановление Правительства РФ "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" (изменения, внесенные Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2009 г. N 1116, применяются к правоотношениям, возникшим с 1 января 2010 г.) // СЗ РФ. 2010. N 2. Ст. 179 (с послед. изм.).

ФЗ о ГРТД устанавливает несколько правовых ограничений, предотвращающих возможность навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД). Навязывание условий договора такого рода запрещено законодательством о защите конкуренции, что прямо вытекает из нормы п. 3 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК.

К числу таких условий в сфере торговли продовольственными товарами, в частности, относятся экономически или технологически не обоснованные и прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче товаров, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

Навязывание контрагенту договора своих собственных условий также представляет собой один из видов дискриминационных условий (п. 2 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД). Субъекты, осуществляющие продажу продовольственных товаров, не вправе запрещать поставщикам заключать договоры поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность на аналогичных или иных условиях. Это правило направлено на снятие возможных ограничений свободы предпринимательства и предоставление поставщикам продовольственных товаров более широкого выбора торговых партнеров, что существенно способствует активизации продвижения товаров на товарных рынках, сохранности их качества и более полному удовлетворению интересов конечных потребителей продовольственных товаров.

ФЗ о ГРТД запрещает устанавливать в договорах купли-продажи и поставки продовольственных товаров в торговые сети ответственность за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность. Исходя из принципа равенства равных по правовому статусу субъектов все хозяйствующие субъекты торговой деятельности должны иметь равный объем прав, который зависит только от того, в качестве какой стороны они выступают в договоре. Предоставление одним из равных хозяйствующих субъектов большего объема прав или лишение части прав других субъектов относительно аналогичного объема прав является дискриминационным условием. Поэтому освобождение от ответственности следует квалифицировать как снятие правового ограничения с одного из субъектов хозяйственной деятельности или в качестве предоставления ему меньшего объема правовых ограничений, каковыми обременены иные хозяйствующие субъекты торговли, осуществляющие аналогичную деятельность. Навязывание подобных условий должно квалифицироваться как нарушение антимонопольного законодательства. Кроме того, при оценке действующего торгового законодательства можно сделать вывод о том, что использование законодателем механизма стимулирования закупок продовольственных товаров, сформулированное в ч. ч. 4 - 6 ст. 9 ФЗ о ГРТД как "включение в цену договора поставки продовольственных товаров вознаграждения покупателю в связи с приобретением им определенного количества товаров", не имеет характера дискриминационного условия, так как предполагает позитивные действия покупателя по отношению к поставщику в виде приобретения определенного объема закупаемых продовольственных товаров. Такое условие взаимовыгодно и не нарушает интересы аналогичных покупателей, которые также могут рассчитывать на подобное вознаграждение соразмерно объему приобретаемых ими партий продовольственных товаров.

Требования соблюдения режима коммерческой тайны выражены в запрете навязывания контрагенту условий договора, в соответствии с которыми хозяйствующий субъект должен был бы предоставлять контрагенту сведения о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность. Статья 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <1> определяет коммерческую тайну как режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Информация о договорах, заключаемых одним хозяйствующим субъектом с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, содержит экономические и организационные сведения, которые имеют действительную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании. В соответствии с ч. 5 п. 1 ст. 14 ЗоЗК незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, является одной из форм недобросовестной конкуренции.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283 (с послед. изм.).

В целях защиты интересов и прав поставщиков законодатель также установил запрет на внесение хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты. Такая мера способствует существенному уменьшению узаконенных "поборов" со стороны торговых сетей, иногда занимающих доминирующее положение на местном товарном рынке. Внесение условия о плате за право поставок продовольственных товаров в торговые сети со стороны крупных сетевых торговцев должно квалифицироваться как установление барьеров входа на рынок хозяйствующим субъектам - производителям продовольственных товаров, что в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД представляет собой один из видов дискриминационных условий, установление которых в договоре поставки продовольственных товаров запрещено указанной статьей.

ФЗ о ГРТД также запрещает включать в договоры поставки условия о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров. Все изменения ассортимента товаров должны производиться в соответствии с правилами п. 5 ст. 468 ГК РФ, согласно которому, если покупатель не отказался от товаров, ассортимент которых не соответствует договору купли-продажи, он обязан их оплатить по цене, согласованной с продавцом. В случае если продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары.

Антимонопольные требования к поставке продовольственных товаров также направлены на ограничение возможности установления поставщиками демпинговых цен, ущемляющих интересы других потенциальных поставщиков аналогичных товаров. Торговое законодательство России устанавливает, что в договорах поставки не должны содержаться условия о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность (см. подп. "е" ч. 2 ст. 13 ФЗ о ГРТД). Демпинг, т.е. использование дискриминационных цен или коммерческих условий, относится к методам недобросовестной конкуренции. Для защиты экономических интересов российских производителей продовольственных товаров к отношениям поставки таких товаров в торговые сети могут быть по аналогии использованы правила Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4851 (с послед. изм.).

Характерная для коммерческих отношений ответственность без вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ) не применяется в договорах поставки продовольственных товаров. Эта мера направлена непосредственно на защиту производителя - поставщика продовольственных товаров. В соответствии с подп. "ж" ч. 2 ст. 13 ФЗ о ГРТД в договорах поставки возмещение убытков поставщиком в связи с утратой или повреждением продовольственных товаров после перехода права собственности на такие товары покупателю осуществляется только в случаях, если их утрата или повреждение произошли по вине самого поставщика и эта вина им доказана (п. 2 ст. 401 ГК РФ). В качестве общего правила ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, наступает независимо от вины, т.е. и при ее наличии, и при ее отсутствии. Это означает, что при наличии правонарушения в коммерческом обороте предполагается виновность нарушителя, который всегда считается виновным, если не докажет своей невиновности. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ из этого правила законом или договором могут устанавливаться исключения. В зависимости от способа определения виновного поведения закон предполагает несколько вариантов подобного рода исключений. В некоторых случаях ГК РФ прямо предполагает ответственность за вину. Статья 538 ГК РФ устанавливает, что производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины. В других случаях ответственность может наступить, только если нарушитель не докажет своей невиновности. Свобода предпринимательства предполагает наиболее широкую степень свободы сторон коммерческого отношения в определении условий договора. В частности, стороны коммерческого договора могут в его тексте установить основания освобождения от ответственности. Однако закон устанавливает некоторые ограничения в этом отношении. Это касается невозможности устранения или ограничения ответственности за умышленное нарушение обязательства. Такое соглашение, согласно п. 4 ст. 401 ГК РФ, признается ничтожным. Нормы п. 4 ст. 401 ГК РФ подлежат применению как в случае установления ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), так и в случае, когда ответственность за нарушение таких обязательств наступает в соответствии с законом при наличии вины <1>.

--------------------------------

<1> См.: Левшина Т.Л. Особенности ответственности за нарушение предпринимательского договора // Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М., 2008. С. 70.

Положение о невозможности включения в договоры поставки продовольственных товаров, осуществляемые в торговые сети, условия о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров, и последующей продажей конкретной партии таких товаров непосредственно вытекает из нормы подп. "з" п. 2 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД. Данное правило означает, что навязывание контрагенту договора поставки условий о возмещении затрат на транспортные расходы по доставке товара, расходы по его хранению и охране, по страхованию партий товаров должны расцениваться как недействительные по основаниям ст. 168 ГК РФ. Это положение не относится к установленным законом требованиям, связанным с необходимостью возмещения расходов при исполнении договора поставки. Согласно п. 3 ст. 514 ГК РФ необходимые расходы, понесенные покупателем в связи с принятием товара на ответственное хранение, реализацией товара или его возвратом продавцу, подлежат возмещению поставщиком, т.е. вознаграждение покупателю, принявшему товар на ответственное хранение, не выплачивается, а лишь возмещаются расходы по его хранению. Однако такое условие о возмещении расходов имеет непосредственное отношение к исполнению договора поставки и не имеет характера дискриминационного условия, так как оно направлено на защиту интересов покупателя.

Существующая практика возврата непроданных товаров в комиссионной и мелкооптовой торговле <1> запрещена при продаже продовольственных товаров. ФЗ о ГРТД запрещено включение в договоры поставки продовольственных товаров в торговые сети условий о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации (см. подп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД).

--------------------------------

<1> См., например: пункты 33 - 35 Постановления Правительства РФ от 6 июня 1998 г. N 569 "Об утверждении Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами" // СЗ РФ. 1998. N 24. Ст. 2733 (с послед. изм.); п. 2.2.23 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли (утв. письмом Роскомторга от 10 июля 1996 г. N 1-794/32-5) // Российский налоговый курьер. 1999. N 12.

Например, в соответствии с п. 3.11.8 Санитарных правил и норм СанПиН 2.3.4.545-96 "Производство хлеба, хлебобулочных и кондитерских изделий" <1> по истечении сроков продажи хлеба и хлебобулочных изделий их продажа запрещается, и они подлежат изъятию из торгового зала и возвращаются поставщику как черствые. Таким образом, при торговле продовольственными товарами исключена возможность возврата рисков поставщику. Покупатель, осуществляющий дальнейшую перепродажу продовольственных товаров, принимает все последствия реализации этих товаров на себя. В соответствии с этим правилом условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, запрещены, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации.

--------------------------------

<1> Постановление Госкомсанэпиднадзора России от 25 сентября 1996 г. N 20 (документ опубликован не был).

Последнее обстоятельство служит причиной отказа законодателя от использования конструкции договора комиссии и иных смешанных договоров, содержащих элементы договора комиссии, в отношениях, связанных с продажей продовольственных товаров. Для того чтобы сделать неприменимым правило о возможности возврата непроданных продовольственных товаров по аналогии с возможностью возврата непроданных непродовольственных товаров, законодателем в п. 3 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД установлен запрет на осуществление оптовой торговли с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

В то же время действующее торговое законодательство устанавливает критерии допустимости дискриминационных действий хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров (ч. 2 ст. 13 ФЗ о ГРТД). Антимонопольное законодательство предусматривает возможность признания некоторых видов дискриминационных действий допустимыми при наличии определенных объективных условий реальной рыночной ситуации. Пункт 1 ст. 13 ЗоЗК регламентирует критерии, по которым действия, попадающие в разряд дискриминационных, могут допускаться. Условиями допустимости таких действий (бездействия), а также соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, согласно положению названного пункта ЗоЗК, соответственно являются: отсутствие возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке; отсутствие возможности наложить на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий; случаи, результатом возникновения которых является или может являться: а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В соответствии с этими положениями хозяйствующие субъекты торговой деятельности, осуществляющие поставки продовольственных товаров, вправе представить доказательства того, что совершенные ими действия, поименованные в ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД, т.е. создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов и нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, могут быть признаны допустимыми в соответствии с критериями допустимости таких действий, установленными п. 1 ст. 13 ЗоЗК.

Действия хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, указанные в п. 2 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД, ни при каких условиях не могут быть признаны допустимыми, даже если хозяйствующие субъекты могут доказать, что такие действия подпадают под критерии, установленные п. 1 ст. 13 ЗоЗК.

13.2. Антимонопольные требования к органам

государственной власти субъектов Российской Федерации и

к органам местного самоуправления

Важной частью государственного регулирования торговой деятельности является установление ограничений для органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Эти ограничения имеют различную направленность: 1) ограничения, направленные на формирование законодательной базы для установления правил осуществления торговой деятельности, отличных от правил, установленных федеральным законодательством; 2) ограничения, направленные на защиту прав хозяйствующих субъектов товарных рынков; 3) ограничения, направленные на обеспечение свободы предпринимательства в области торговли.

В соответствии со ст. 15 ФЗ о ГРТД органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и осуществлять действия или бездействие, которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от аналогичных правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Защита прав хозяйствующих субъектов торговой деятельности осуществляется посредством:

1. установления запрета для органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления возложения на хозяйствующих субъектов торговой деятельности обязанностей по участию в повторной проверке качества и безопасности товаров, в региональной или муниципальной системе качества товаров, за исключением случаев, если такая обязанность передана органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления в установленном порядке (п. 1 ст. 15 ФЗ о ГРТД);

2. установления запрета на понуждение хозяйствующих субъектов торговой деятельности к участию в прохождении контрольных или разрешительных процедур в дополнение к предусмотренным федеральными законами процедурам (п. 2 ст. 15 ФЗ о ГРТД). Так, например, запрещается органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления аттестация торговых объектов, аккредитация хозяйствующих субъектов, сертификация товаров, установленные нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами в дополнение к предусмотренным федеральными законами процедурам и являющимися условиями организации и осуществления торговой деятельности на территории субъекта Российской Федерации или муниципального образования;

3. установления запрета дискриминации хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и поставки товаров, в предоставлении доступа к объектам транспорта, инфраструктуры (подп. "д" п. 4 ст. 15 ФЗ о ГРТД).

Обеспечение свободы предпринимательства в области торговли осуществляется путем установления:

1) запрета понуждения хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и поставки товаров, продавать товары по ценам, определенным в порядке, установленном органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления. Исключение составляют случаи, когда эти органы в установленном порядке наделены правом осуществлять государственное регулирование цен на соответствующие товары (п. 3 ст. 15 ФЗ о ГРТД);

2) запрета на установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров между субъектами Российской Федерации, между муниципальными образованиями в границах субъекта Российской Федерации (подп. "а" п. 4 ст. 15 ФЗ о ГРТД);

3) запрета на введение ограничений продажи отдельных видов товаров на территориях субъектов Российской Федерации, территориях муниципальных образований в границах субъектов Российской Федерации (подп. "б" п. 4 ст. 15 ФЗ о ГРТД);

4) запрета понуждения хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, к заключению в приоритетном порядке договоров с контрагентами, определяемыми по указанию органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления (подп. "в" п. 4 ст. 15 ФЗ о ГРТД);

5) запрета на установление для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и поставки товаров, ограничений выбора контрагентов (подп. "г" п. 4 ст. 15 ФЗ о ГРТД).

13.3. Ограничение прав

оптовых потребителей (розничных продавцов) товаров

Согласно п. 1 ст. 14 ФЗ о ГРТД оптовые потребители, за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива и организации потребительской кооперации, доля которых превышает 25% объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения. Таким образом, для субъектов, занимающих доминирующее положение на рынках в силу признаков антимонопольного законодательства (ст. 5 ЗоЗК), запрещается не только возведение новых объектов, предназначенных для осуществления торговой деятельности, но даже аренда торговых площадей. Данное ограничение направлено на защиту других оптовых потребителей путем сдерживания возможности занятия субъектами, имеющими доминирующее положение на рынке товаров, дополнительных объектов недвижимости и площадей в ущерб иным товаровладельцам и розничным продавцам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 ФЗ о ГРТД такие сделки признаются ничтожными. Требование о применении последствий недействительности такой сделки может быть предъявлено в суд любым заинтересованным лицом, в том числе федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

13.4. Формы и механизмы антимонопольного саморегулирования

торговой деятельности

13.4.1. Основные принципы и направления

антимонопольного регулирования

в отношении саморегулирования в торговой деятельности

Все виды саморегулирования, применяемые в торговой деятельности, находятся в рамках правовых ограничений не только норм ГК РФ, но также и специальных федеральных законов, регулирующих отношения хозяйствующих субъектов торговой деятельности как в сфере торговли (ФЗ о ГРТД), так и в сфере антимонопольного регулирования (ЗоЗК). Наибольшее значение в антимонопольном регулировании отношений субъектов торговой деятельности имеет договорное саморегулирование, основанное на индивидуальных формах саморегулирования - "горизонтальных" и "вертикальных" соглашениях между ними. В корпоративных формах саморегулирования в сфере торговли наибольшую угрозу конкуренции составляют экономическая концентрация и координация экономической деятельности.

13.4.1.1. Антимонопольные требования

к договорному саморегулированию

Пункт 19 ст. 4 ЗоЗК под "вертикальным" соглашением понимает соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Подобные соглашения в сфере торговой деятельности чаще всего заключаются при "вертикальной" интеграции, объединяющей в единый цикл производства-продажи все стадии производства товара, его переработки и собственно продажи конечному потребителю. Такое соглашение не направлено на формирование некоего производственно-продажного объединения, а имеет форму договора о долгосрочном взаимодействии между производителем, поставщиком и розничным продавцом. В этом отношении такое соглашение полностью подпадает по признаки "вертикального" соглашения, установленные п. 19 ст. 4 ЗоЗК.

Статья 12 ЗоЗК устанавливает два критерия, при которых "вертикальные" соглашения субъектов хозяйственной деятельности не считаются нарушениями антимонопольного законодательства: 1) содержание соглашения - не считается антиконкурентным только такое соглашение, которое представляет собой договор коммерческой концессии (в соответствии с этим если договор коммерческой концессии заключен как "горизонтальное" соглашение, что является достаточно распространенной практикой деятельности торговых операторов, то он может потенциально расцениваться как нарушение антимонопольного законодательства); 2) объем доли рынка, занимаемой хозяйствующим субъектом, являющимся стороной этого соглашения, - на любом товарном рынке он не должен превышать 20%.

Третьим антимонопольным пакетом изменений в ЗоЗК <1> установлен ряд безусловных запретов по содержанию соглашений хозяйствующих субъектов (per se), позволяющих квалифицировать такие соглашения в качестве картелей (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК). В частности, императивно запрещены соглашения, которые приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей; сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343.

В отношении "вертикальных" соглашений ч. 2 ст. 11 ЗоЗК установлен ряд специальных обязательных запретов: во-первых, такие соглашения не должны приводить к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; во-вторых, такими соглашениями не может быть предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя, т.е. фактически на разрешенные в порядке "вертикальных" соглашений отношения франчайзинга. Запреты, регламентированные ч. 2 ст. 11 ЗоЗК, не распространяют свое действие на "горизонтальные" соглашения между субъектами торговой деятельности. Они относятся только к отношениям поставщиков с покупателями (перепродавцами) товаров. Практически такие запреты являются запретами per se, но только в отношении "вертикальных" соглашений. Особенностью запретов per se является отсутствие необходимости доказывания их негативного влияния на конкурентную среду. Для их применения необходимо и достаточно наличие в содержании соглашения запрещенных законом условий, при этом ответственность сторон таких соглашений наступает за сам факт договоренностей, которые могли привести к перечисленным последствиям. Практика применения конкурентного законодательства, основанная на позиции Пленума ВАС РФ <1>, согласно которой указанные запреты в равной мере применялись как к "горизонтальным", так и к "вертикальным" соглашениям, продемонстрировала необходимость исключения части "горизонтальных" соглашений из сферы запретов per se в силу отсутствия их существенного воздействия на ограничение конкуренции.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.

Вместе с тем ч. 4 ст. 11 ЗоЗК устанавливает общие ограничения как для "вертикальных", так и для "горизонтальных" соглашений хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, содержащие, в частности, условия: о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или к выходу из товарного рынка; об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Для "вертикальных" соглашений предусмотрены дополнительные исключения из ограничений ст. 13 ЗоЗК. В частности, на основании ч. 2 ст. 13 ЗоЗК общие исключения в отношении соглашений и согласованных действий, указанных в ч. ч. 2 - 5 ст. 11 ЗоЗК, определяются Правительством РФ по предложению ФАС России, вводятся на срок пять лет и предусматривают: вид соглашения; условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений; обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях <1>. Соглашение, заключенное между продавцом и покупателем, признается допустимым в соответствии с указанными общими исключениями в случае, если в совокупности выполняются следующие условия: продавец продает товар двум или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35% либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35%; продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи; покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения. Критериями для ограничения права на заключение соглашения являются самостоятельно устанавливаемая цена товара, территориальные условия действия соглашения, требования технических регламентов, установленных Законом "О техническом регулировании" <2>, сроки заключения соглашения и условия о количестве товара.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами" // СЗ РФ. 2009. N 30. Ст. 3822.

<2> Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" // СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140 (с послед. изм.).

Кроме того, общие ограничения, действительные как для "вертикальных", так и для "горизонтальных" соглашений, заключаемых между хозяйствующими субъектами торговой деятельности и (или) поставщиками товаров, императивно устанавливаются ст. ст. 13 и 14 ФЗ о ГРТД. Эти ограничения, в частности, относятся к включению в содержание соглашений дискриминационных условий, создающих, например, препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов или нарушающих установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, а также к навязыванию контрагентам условий, носящих антиконкурентный характер. Для того чтобы было невозможным применение правил о возможности возврата непроданных продовольственных товаров по аналогии с возможностью возврата непроданных непродовольственных товаров, законодателем в ч. 3 ст. 13 ФЗ о ГРТД установлен запрет на осуществление оптовой торговли с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии. Установление ФЗ о ГРТД специальных ограничений для хозяйствующих субъектов торговой деятельности тем не менее не отменяет действие правил, регламентированных ст. 13 ЗоЗК, в соответствии с которой любой хозяйствующий субъект, являющийся стороной договорного саморегулирования, вправе представить доказательства того, что его действия или условия соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ч. ч. 1, 1.1 и 2 ст. 13 ЗоЗК.

13.4.1.2. Антимонопольные требования

к коллективному (корпоративному) саморегулированию

В целях применения антимонопольного законодательства к корпоративным формам саморегулирования в сфере торговой деятельности необходимо выделять основные понятийные категории ЗоЗК, такие как группа лиц, экономическая концентрация и координация экономической деятельности, применительно к специфике деятельности субъектов торговли.

Экономическая концентрация не входит в сферу корпоративного саморегулирования торговой деятельности, поскольку ЗоЗК предполагает экономическую концентрацию не как объединение хозяйствующих субъектов, а как объединение их капиталов (в том числе и уставных капиталов). Следует отметить существенную терминологическую неточность легитимной дефиниции понятия "экономическая концентрация", под которой п. 21 ст. 4 ЗоЗК предлагает понимать сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. На практике даже буквальное толкование этого определения приводит к заключению, что имеются в виду практически любые сделки, осуществляемые участниками гражданского оборота, последствием которых может быть ухудшение состояния конкурентной среды. Таким образом, под определение экономической концентрации подпадают и соглашения, и согласованные действия, и корпоративная интеграция субъектов хозяйственной деятельности, что совершенно не соответствует пониманию экономической концентрации с точки зрения конкурентного законодательства. Именно поэтому третий антимонопольный пакет изменений в ЗоЗК ввел дополнительный критерий экономической концентрации: лицо, являющееся объектом экономической концентрации, под которым согласно п. 22 ст. 4 ЗоЗК понимается лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются в порядке, установленном гл. 7 ЗоЗК. В итоге экономическая концентрация должна расцениваться как узкий вариант корпоративной интеграции, базирующейся на слиянии и поглощении корпораций или их активов <1>, что подтверждается и новой ст. 26.1 ЗоЗК, устанавливающей перечень сделок и иных действий, подлежащих государственному контролю.

--------------------------------

<1> Для обозначения определенных процессов экономической концентрации в публикациях и на практике используется термин M & A (сокр. от англ. Mergers and Acquisitions - слияния и поглощения). См.: Оводов А.А. Интервью с членом Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства при ФАС России, адвокатом, доцентом юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, канд. юрид. наук, автором книги "Конкурентное право" С.А. Паращуком // Юрист. 2011. N 5. С. 3 - 9.

Сложность квалификации корпоративного саморегулирования в сфере торговой деятельности в качестве группы лиц заключается в отсутствии точной легитимной дефиниции группы лиц в конкурентном законодательстве. Корпоративное саморегулирование не может быть отнесено к группе лиц с точки зрения конкурентного законодательства, так как в нем, несмотря на присутствие элемента управленческого контроля, отсутствует элемент экономической зависимости субъектов самоорганизующегося объединения. Кроме того, данное определение подчеркивает, что субъектом управления в группе лиц является один из ее субъектов, по отношению к которому остальные субъекты оказываются в зависимом положении.

В саморегулируемой корпорации управление осуществляется органами этой корпорации, а сама корпорация, собирая субъектов хозяйственной деятельности в объединение предпринимателей, выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного, автономного субъекта, не входящего в состав субъектов, являющихся членами такого объединения. По этой причине корпорации, осуществляющие коллективное саморегулирование, например некоммерческие организации, объединяющие хозяйствующих субъектов торговой деятельности, нельзя отнести к категории "группа лиц", поскольку они представляют собой самостоятельные юридические лица, хотя и выступающие в предпринимательском обороте в интересах своих участников. И, несмотря на то что конкурентное законодательство понимает группу лиц как единого экономического субъекта, действующего в едином (согласованном) экономическом интересе <1>, отсутствие у такого субъекта правоспособности в полном объеме не позволяет его считать единым самостоятельным субъектом гражданского оборота <2>, а выделение категории "группа лиц", скорее, следует квалифицировать как юридическую фикцию, позволяющую рассматривать совокупность лиц в качестве особой структурной единицы товарного рынка <3>.

--------------------------------

<1> См.: Шмелева Ю.В. Понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2008. N 8; Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002. С. 44; Пузыревский С.А. Третий антимонопольный пакет: общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 30.

<3> См.: Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. С. 19.

Дата добавления: 2015-08-09