Важно отметить, что материально-правовые правила в США во многом базируются на процессуальных нормах и могут оказаться парализованными в отрыве от них.

Именно так случилось в Италии, которая заимствовала многие нормы о проникающей ответственности из американского права, однако на практике истцу оказалось буквально невозможно доказать наличие оснований для удовлетворения своего иска <14>. Произошло это потому, что истец, будучи аутсайдером внутрикорпоративных отношений ответчика и контролируемой им корпорации, не мог получить доступ к необходимым доказательствам. В США эта проблема значительно сглажена в связи с существованием особого процессуального института раскрытия доказательств, который занимает большую часть всего процесса и детально урегулирован <15>.

--------------------------------

<14> См. об этом: Федчук В.Д. Группы компаний в праве Италии: послереформенный опыт // Российский внешнеэкономический вестник. 2011. N 1; СПС "КонсультантПлюс".

<15> Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб. пособ. / Под ред. А.Г. Давтян. М., 2009. С. 273 - 299.

2. Снятие корпоративной вуали в Нидерландах

Проблемой проникающей ответственности как способом деконструкции ограниченной ответственности в Нидерландах стали пристально заниматься с 1970-х гг. Этот вопрос стоял на повестке дня ежегодного собрания Нидерландской правовой ассоциации в июне 1977 г. Тогда эта концепция была известна только среди ученых и не применялась в законодательстве и судебной практике.

Однако подход, основанный на прокалывании корпоративной вуали, был распространен (хотя и без использования специальных терминов) в качестве средства ограничения принципа разделения личности корпорации и ее участников <16> для того, чтобы, по образному выражению английских юристов, "заглянуть за корпоративную вуаль" <17>, т.е. выяснить действительную национальность либо тождественность <18> юридического лица для конкретных целей. Иными словами, элемент отождествления юридических лиц между собой для недопущения обхода закона был развит в праве Нидерландов одним из первых. В дальнейшем доктрина проникающей ответственности развивалась с учетом в том числе американского и немецкого опыта, что подтверждается и заимствованием соответствующей терминологии: нидерландский термин doorbraak van aansprakelijkheid (проникающая ответственность) представляет собой кальку с немецкого Durchgriffshaftung. Однако в сравнении с ФРГ применение проникающей ответственности лиц, контролирующих корпорацию, в Нидерландах получило большее распространение. При этом опасность абсолютизации данного способа защиты вполне признается в юридической доктрине, и потому он применяется только в качестве ultimum remedium (лат. "крайнее средство").

--------------------------------

<16> См.: Roelvink H.L.J. "Piercing the Corporate Veil" - The Netherlands // International Business Law. 1978. N 6. P. 124.

<17> Ottolenghi O. From Peeping Behind the Corporate Veil to Ignoring it Completely // The Modern Law Review. 1990. Vol. 53. N 3. P. 340 - 343.

<18> Примером чему может быть дело, разрешенное окружным судом Арнхема в 1948 г. (см.: The President of the Arnhem District Court. Judgment of 28 February 1948. NJ 1948). Тогда одна из сторон, несмотря на принятые на себя обязательства не конкурировать на определенной территории со своим контрагентом, посредством созданной дочерней компании осуществляла конкуренцию. На основании правил о деликте суд признал такие действия дочерней компании неправомерными, несмотря на то что дочернее общество не было стороной заключенного контракта (см.: Roelvink H.L.J. Op. cit. P. 125). Технику, примененную судом в этом деле, можно квалифицировать как отождествление.

Проникновение за корпоративный занавес против воли участников сильнее всего развивалось с использованием следующих техник:

1) деликт (onrechtmatige daad);

2) злоупотребление корпоративной формой (misbruik van rechtspersoonlijkheid);

3) фактический директор (bestuurder de facto);

4) отождествление или идентификация (vereenzelviging).

Важно отметить, что применение ответственности фактического директора (3) представляет собой разновидность деликтной ответственности (1), а доктрина отождествления (4), как и концепция злоупотребления корпоративной формой (2), развивается преимущественно в рамках злоупотребления правом. Конечно, есть и другие точки зрения, например что проникающая ответственность в любом случае сводится к злоупотреблению корпоративной формой <19>. Однако такое утверждение мало что дает с практических позиций правоприменения, и, кроме того, не отражает всю специфику явления в силу высокого уровня абстракции.

--------------------------------

<19> См.: Dongen R.C. van. Identificatie in het rechtspersonenrecht: rechtsvergelijkende beschouwingen over "Piercing the corporate veil" in het interne en internationaal privaatrecht van Nederland, Duitsland, Zwitserland, New York en Texas. Rotterdam, 1995. P. 300, 318 - 319.

Подавляющее большинство решений, в которых Верховный суд Нидерландов (Hoge Raad) применил концепцию проникающей ответственности, свидетельствует о том, что проникающая ответственность рассматривается как разновидность деликтной <20>, применение которой базируется на постулате, что контролирующее корпорацию лицо несет обязанность учета интересов кредиторов этой корпорации <21>.

--------------------------------

<20> См., напр.: Lennarts M.L. Concernaansprakelijkheid. Rechtsvergelijkende en internationaal privaatrechtelijke beschouwingen. Dissertation. Groningen. 1999. P. 373; Dongen R.C. van. Op. cit. P. 312, 321; Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil: A Transnational Approach. A thesis submitted in fulfillment of the requirements for the degree of Doctor of Philosophy (PhD). Leuven, 2005. P. 25 - 26.

<21> См.: Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil // European Company Law. 2007. Vol. 4. Iss. 5. P. 192.

Данный подход был первоначально закреплен в решении Верховного суда Нидерландов в деле Осби (Osby) <22>.

--------------------------------

<22> Фабула этого дела заключалась в том, что неоплатный кредитор несостоятельной голландской дочерней компании успешно предъявил иск к основному шведскому обществу на основании того, что последнее действовало неправомерно, создав видимость кредитоспособности своей дочерней компании. Дело в том, что основное общество предоставило дочернему кредит в обмен на залог всего имущества дочерней организации (см.: Castermans A.G. The legal liability of Dutch parent companies for subsidiaries' involvement in violations of fundamental, internationally recognized rights. Leiden, 2009. P. 37).

Юридический состав такого гражданского правонарушения состоит из двух элементов <23>:

--------------------------------

<23> Некоторые правоведы выделяют четыре элемента: мажоритарный контроль, осведомленность мажоритария о возможности нарушения интересов кредиторов, причинно-следственная связь с поведением мажоритария и игнорирование интересов кредиторов (см.: , Heijden M.-J. van der. Corporate Human Rights Violations: The Feasibility of Civil Recourse in the Netherlands // Brooklyn Journal of International Law. 2008. Vol. 33 N 3. P. 842).

- нарушение принципа заботливости (voorzichtigheidsplicht) в отношении кредиторов корпорации, которое сводится к доказыванию факта осведомленности контролирующего лица корпорации о том, что его деяние причиняет вред ее кредиторам (контролирующий участник знал или должен был знать о причинении такого ущерба);

- вмешательство контролирующего участника в сферу повседневного управления корпорацией, при этом такая интервенция должна быть достаточно интенсивной и сравнимой с действиями директора корпорации. В итоге фингируется, что такой участник становится quasi директором корпорации, к которому применяются те же правила об ответственности de jure директора за нарушение его должностных обязанностей <24>.

--------------------------------

<24> См.: Lennarts M.L. Op. cit. 185 - 186 (цит. по: Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil: A Transnational Approach... Leuven, 2005. P. 26 - 27).

Кроме того, кредиторы могут предъявлять прямые иски к директору корпорации (включая фактического директора, которым может быть участник, слишком активно вмешивающийся в деятельность компании) на основании его деликтного поведения, охватывающего случаи, начиная с заключения договора, заведомо зная о невозможности его исполнения, и до неравного отношения к кредиторам без законных на то оснований <25>.

--------------------------------

<25> См.: De Kluiver H.-J. Inspiring a New European Company Law? // European Company and Financial Law Review. 2004. N 1. P. 129 - 130.

Оригинальная теория отождествления (идентификации), получившая свое развитие в голландской юридической литературе и судебной практике, используется судами для целей толкования правовых норм и недопущения обхода закона, когда это может привести к несправедливым результатам. Например, запрет иностранным лицам приобретать земельные участки на приграничных территориях не препятствует покупке таких участков иностранцами через учрежденные ими местные юридические лица. При формально юридическом подходе запрет действует только в отношении иностранцев, однако с учетом экономических реалий эта норма должна препятствовать и приобретению иностранцами участков через использование подконтрольных им юридических лиц. В таком случае подконтрольное и контролирующее лица отождествляются (идентифицируются) как один и тот же субъект для конкретных целей.

В вопросе о бремени доказывания, который существен при снятии корпоративной вуали, голландские юристы приходят к практически полному консенсусу, полагая, что onus probandi должен лежать на ответчике, и подчеркивая, что этот аспект неотделим от самой проникающей ответственности <26>. Голландские суды, однако, занимают более осторожную позицию, хотя в некоторых делах судьи идут навстречу истцам и частично переворачивают презумпцию доказывания, возлагая на ответчиков дополнительную обязанность мотивировать свою позицию <27>.

--------------------------------

<26> См., напр.: Lennarts M.L. Op. cit. P. 92, 373; Roelvink H.L.J. Over verschuivingen in het toerekeningspatroon bij rechtspersonen. Zwolle, 1977. P. 160 - 161 (цит. по: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 104).

<27> Подробнее см.: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 104 - 105.

3. Снятие корпоративной вуали в России

Российское законодательство не содержит правил и юридических конструкций, которые можно было бы квалифицировать как тождественные проникающей ответственности. Из правовых механизмов, позволяющих достигнуть сходных результатов, закон предусматривает преимущественно внутреннюю ответственность участников перед самим зависимым юридическим лицом.

Из всех видов ответственности участника по долгам подконтрольного юридического лица <28> только один вид из ныне действующих предполагает прямую ответственность основного общества перед его кредиторами вне рамок банкротства - в случае, когда основное общество правомочно давать обязательные указания дочернему (п. 2 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) и п. 3 ст. 6 Закона об АО). В начале нашей работы мы обозначили проблемы, связанные с применением указанного правила, и назвали причины, почему соответствующие нормы фактически не работают.

--------------------------------

<28> Такая ответственность предусмотрена в п. 3 ст. 56, п. п. 2 и 3 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об АО, п. 3 ст. 6 Закона об ООО, ст. 10 Закона о банкротстве.

7 мая 2014 г. был опубликован Закон N 99-ФЗ, вводящий принятые в рамках реформы ГК РФ изменения в части регулирования юридических лиц <29> и вступающий в силу 1 сентября. Группа этих поправок была одной из самых спорных во всем Кодексе, они стали предметом острых дискуссий, и их принятие долгое время откладывалось. Основные принятые изменения, входящие в предмет нашего исследования, можно разделить на два блока:

--------------------------------

<29> Федеральный закон от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой ГК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

Введение новых правил об ответственности исполнительных органов корпорации: такая ответственность распространена на лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ).

Принятый закон повторяет ранее существовавшие нормы о том, что ответственность единоличного исполнительного органа корпорации за причиненные ей убытки наступает при нарушении фидуциарных обязанностей заботы (в случае неразумного поведения) и преданности (в случае конфликта интересов или иного недобросовестного поведения). Ответственность наступает только за виновные действия.

Важно, что данный стандарт ответственности будет распространен не только на de jure директора (включая членов коллегиальных исполнительных органов), но и на лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания лицам, входящим в исполнительные органы (так называемый фактический или "теневой" директор <30>, контролирующий акционер, лицо, выдающее указания). При наличии нескольких причинителей вреда все они отвечают солидарно, за исключением лиц, голосовавших против конкретного решения либо добросовестно не участвовавших в голосовании;

--------------------------------

<30> Согласно английскому праву, из которого они заимствованы, понятия "фактический" или "теневой" директор сходны в том, что оба относятся к лицам, осуществляющим реальное руководство оперативной деятельностью общества, не будучи официально назначенными; отличаются же они в основном тем, что первый публично выдает себя за директора (на переговорах, в переписке и т.п.), в то время как второй скрывает свое директорство, стремясь избежать ответственности, применяемой к de jure директору (см.: Dignam A., Lowry J. Company Law. Oxford, 2012. P. 297 - 302).

Дата добавления: 2015-08-09