Передача прав между живущими

Использование произведений связано с проблемой нахождения баланса между затронутыми интересами: интересами автора, интересами публи­ки и интересами пользователя. Авторы создают произведения и требу­ют признания своих прав на них, широкая публика все чаще и чаще хо­тела бы иметь возможность пользоваться ими беспрепятственно, а пользователь (издатель, организатор спектаклей, изготовители и т. д.) —

Передача авторского права 235

неизбежный посредник между автором и широкой публикой — хочет вести свои дела на наиболее выгодных для себя условиях и таким обра­зом, который ему более всего удобен.

На первый взгляд, интересы автора и общества в некоторой степе­ни антагонистичны. В течение довольно длительного времени счита­лось, что так и было, поскольку, с одной стороны, автор не хотел, чтобы его произведение использовалось без разрешения и требовал уважения права на авторство и неприкосновенность произведения, а также выпла­ты вознаграждения, а с другой стороны, считалось, что широкая публика нуждается в доступе к произведениям и желает иметь его без ограни­чений¹.

Со временем стало ясно, что в действительности такая дихотомия или же антагонизм между интересами автора и интересами широкой публики был только мнимым. В той же степени, в какой публика хоте­ла бы иметь доступ к произведениям, сам автор хотел бы, чтобы его произведения распространялись наиболее широко, поскольку, кроме исключительных случаев, он творит не для себя и не для ограниченно­го круга посвященных. Автору нужно, чтобы его произведение распро странялось, и тревога, которую у него вызывает неопределенность ь отношении судьбы его произведения, соразмерна с его желанием, чтобы оно существовало независимо. Вот почему как авторы, так и широкая публика заинтересованы в том, чтобы новые произведения создавались и распространялись максимально широко. Отсутствие же охраны не позволяет добиваться этого.

В «Хартии авторского права»² это заблуждение со всеми возмож­ными последствиями для авторов подверглось следующей критике (гл. I, п. 3):

«Не следует смешивать идею охраны общих интересов, связанных со свободным распространением культуры и информации, с идеей охра­ны промышленных и коммерческих интересов, которая зависит от ис­пользования произведений, являющихся продуктом интеллекта. Автор заинтересован в том, чтобы его произведения распространялись макси­мально широко и именно благодаря охране интеллектуального продук­та в его первооснове будет поддерживаться наиболее эффективным об­разом общее развитие культуры и ее распространение в мире».

Что касается пользователя, то он должен иметь в своем распоряже­нии максимально большое число произведений, с тем чтобы можно было выбрать наиболее подходящий по его мнению момент, для того чтобы издать произведение, представить его, записать и т. д., а также

' Возникал вопрос в связи с определением, не является ли АП препятствием в от­ношении свободного и быстрого распространения информации и культуры между стра нами.

² См. гл. 3, примеч. 2.

236__________________ Авторское право и смежные права_____________________

чтобы быстро выбросить на рынок новые работы или же заменить один спектакль другим. В связи с этим он считает, что если он берет на себя полноту экономического риска за свое начинание, который он стремит­ся уменьшить, и поскольку он стремится иметь гарантии для своих ин­вестиций, то ему необходимо получить разрешение на использование произведения на исключительной основе и при минимально возможной цене, а также он желает, чтобы ему не устанавливали срок использова­ния произведения и чтобы он мог продолжать сохранять права на про­изведение, даже если он перестает им пользоваться.

Предлагаемых произведений всегда явно больше спроса на них, тогда как число пользователей (издатели, театры, кинопродюсеры, про­изводители фонограмм и компьютерных программ, предприятия эфир­ного вещания и т. д.) растет очень медленно, а иногда сокращается, в частности в развивающихся странах, при этом число имеющихся в рас­поряжении произведений постоянно увеличивается, и этот рост в значи­тельной степени обеспечивается за счет произведений, ставших обще­ственным достоянием, и зарубежных произведений, шансы которых на успех уже подтвердились за границей.

Эти особенности, кроме естественных исключений, как правило, ставят автора в ситуацию психологической зависимости от пользовате­ля. Они мешают ему свободно обсуждать условия договора, в результате чего он позже будет страдать от уступок, на которые он согласился, и от последующего разочарования. Как правило, это можно сказать даже о признанных авторах, которые на каком-то этапе жизни становятся сви­детелями неожиданно уменьшающегося спроса на их произведения, чей успех нередко оборачивается против них же под воздействием своего рода насыщения, которое испытывает широкая публика³.

Как удачно отметил Адольф Дитц, рассмотрение истории АП позво­ляет констатировать, что законодателя до сравнительно недавнего вре­мени не волновал антагонизм между интересами создателя произведе­ния и интересами пользователя, в связи с чем со временем появилось много жалоб и протестов со стороны авторов, которые даже стали утвер­ждать без обиняков, что АП в конечном итоге — это право издателя и форма эксплуатации или лишения авторов права собственности издате­лями и другими предпринимателями (Dietz 1976: II: 388).

Это привело к отказу от заключения договоров передачи прав между живущими с уступкой обладания правом на использование произведе­ний. Возникла тенденция рассматривать имущественное право как право разрешать использование произведения в рамках специальных лицензий исключительного или неисключительного характера и признавать необ-

³ Особые обстоятельства, которые характеризуют договорные отношения между авторами и пользователями, были подробно изложены и проанализированы Карлосом Альберто Вильяльбой в: Villalba 1977: 251—265.

Передача авторского права 237

ходимость того, чтобы в законодательствах были императивные прави­ла, включающие общую часть относительно договоров на использова­ние произведений, а также определение и конкретное регулирование прав и обязанностей сторон договора, уже укоренившихся в социально-экономической жизни (договоры на издание, публичное представление или исполнение, механическое воспроизведение, передачу в эфир, созда­ние аудиовизуальных произведений).

Законом, где впервые можно встретить длинный перечень общих положений обязательного характера и относящихся ко всем договорам, был французский закон от 1957 г. о литературной и художественной собственности, который продолжает действовать и в настоящее время (ст. L. 131-1 - -L. 131-8, бывшие ст. 31, 33, 35, 37—39 и 58). Хотя фран­цузское законодательство допускает полную или частичную передачу прав на использование произведений и хотя оно может считаться в не­котором смысле неполным и несовершенным, все же оно содержит край­не полезные положения, которые стали событием в анналах договорного регулирования АП и представляет собой кладезь интересных решений.

В Латинской Америке Венесуэла сохранила в законе об АП, кото­рый был принят в 1962 г., основные черты французского законодатель­ства; венесуэльский закон содержит главу, посвященную общим поло­жениям (ст. 50—58), которые были дополнены в его новой редакции 1993 г. Точно так же закон Доминиканской Республики содержит общую главу о договорах, в которой изложены нормы принципиального харак­тера (ст. 61—66).

Следует упомянуть испанский Закон об интеллектуальной собствен­ности, принятый в 1987 г., который содержит большую главу, посвящен­ную общим положениям (ст. 42—57), и отметить, что немецкий закон (1965 г.) в аналогичном случае в силу монистической концепции АП, лежащей в его основе, не допускает полной или частичной передачи АП, а допускает только предоставление лицензии на использование (исклю­чительной или неисключительной) под рубрикой «Права на использова­ние» (ст. 31—44).

Конечно, передача АП между живущими может быть реализована вне законодательства об АП, на основании общего права договоров (на­пример, в Боливии торговый кодекс, принятый в 1977 г., регулирует за­ключение издательского договора в ст. 1216—1236, которые в силу спе­циальной нормы, содержащейся в конце ст. 32 Закона об авторских пра­вах, принятого в 1992 г., продолжают действовать, хотя новое законода­тельство также содержит нормы, регулирующие вопросы издательского договора в ст. 30—32) или же в рамках специального закона (например, в Германии издательский договор продолжает действовать на основе закона от 19 июня 1901 г., закон от 1965 г. об авторских и смежных пра­вах его не заменил, а внес только несколько модификаций). Регулирова­ние договоров об использовании АП в рамках специального закона вы-

238__________________ Авторское право и смежные права_____________________

годно тем, что позволяет избежать рассредоточения норм материально­го права и гарантирует таким образом единообразие законодательства в области, узость которой чревата ущербом для правовой защищенности⁴.

ОГРАНИЧЕНИЯ ПРИНЦИПА АВТОНОМИИ воли

В общем плане Моссет Итурраспе отмечает, что:

«Роль, которая признается за волей в сфере установления правоот­ношений, значительно эволюционировала <...>. Идея о том, что все, в отношении чего была достигнута свободная договоренность, соответ­ствует справедливости - - а все, с чем согласились, справедливо, как говорил Фуе, — в условиях полной экономической свободы отношений между лицами, не имеющими одинаковых возможностей ведения пере­говоров, с каждым днем становится все более сомнительной <...>. По­литика вмешательства государства в сферу функционирования догово­ра, когда он направлен на установление равновесия между интересами сторон и имущественными правами, заменяя равенство в правах на ра­венство реальных возможностей, выполняет нравоучительную, полез­ную функцию распределительной справедливости» (Iturraspe 1978: 274—284).

Принцип автономии воли или же свободы заключения и определе­ния условий договора невыгоден для более слабой стороны, которой, как правило является автор, имеющий меньшие экономические возможно­сти. Регулирование передачи права между живущими законом должно способствовать нахождению баланса между позициями двух договари­вающихся сторон с учетом их законных интересов. Речь идет не о том, чтобы выступать за отказ от принципа автономии воли, поскольку чис­ло нетипичных договоров — договоров, которые еще не признаны зако­ном, — в силу обстоятельств больше числа типичных договоров, а имен­но договоров, регулируемых законом. Это и понятно, поскольку то, что регулируется законом, всегда ограничено, в то время как то, что зависит от частной инициативы, не имеет границ⁵. Стороны постоянно устанав­ливают новые правоотношения или новые договорные отношения, появляющиеся благодаря новым формам использования произведений, ставших возможными в условиях технического прогресса. В связи с этим свобода заключения и определения условий договора характеризу­ется широкой сферой применения. Тем не менее необходимо, чтобы за­коны устанавливали минимальные условия общего и обязательного ха-

⁴ Аналогичные замечания относятся к включению в закон об АП норм, которые
регламентируют деятельность обществ коллективного управления правами, обществ,
которые определяют противозаконные действия и санкции за их совершение, а также
меры, которые служат обеспечению иска.

⁵ См.: Rezzynico 1985:935.

Передача авторского права 239

рактера, позволяющие использовать произведения, не уменьшая при этом значения конечных политических и юридических целей в этой об­ласти.

ХАРАКТЕР НОРМ

Поскольку охранительный характер регламентации договоров способ­ствует исключению применения без каких-либо ограничений принципа автономии воли, то нормы, применимые к договорным отношениям, должны, как правило, обладать обязательным характером.

В связи с этим испанский Закон об интеллектуальной собственно­сти устанавливает (ст. 155), что кроме случаев, когда иное предусматри­вается самим законом, авторы и их правопреемники не могут отказать­ся от выгод, которые признаются за ними нормами раздела «Передача прав».

ФОРМА ДОГОВОРОВ

Договоры должны быть заключены письменно. В законодательстве мно­гих стран требуется письменная форма договора (например, в Коста-Рике, ст. 39 и 120; в Эквадоре, ст. 32.1; в Испании, ст. 45; во Франции, ст. L. 131-2, бывшая ст. 31; в Италии, ст. 110; в Уругвае, ст. 8, и т. д.).

Однако неисполнение этого обязательства не должно повлечь за собой недействительность договора, поскольку существуют целые обла­сти использования произведений, где не используется письменное за­ключение договора.

ПРЕДМЕТ ДОГОВОРОВ

Разрешение на использование произведения или лицензии, исключающее полную или частичную передачу прав

Как мы уже отмечали, такое решение было принято в немецком законо­дательстве (ст. 31).

Действительно, хотя французское законодательство и допускает полную или частичную передачу прав на использование произведений, тем не менее оно ограничивает отрицательные последствия, которые такая передача может иметь для автора, установив, что уступка прав должна включать долевое участие автора в поступлениях от продажи или эксплуатации его произведения (ст. L. 131-4, бывшая ст. 35, первый пункт в конце)⁶ и что автор сможет потребовать пересмотра условий

Это же справедливо в отношении Венесуэлы, ст. 55.

240 Авторское право и смежные права

оплаты по договору в случае явной диспропорции между его вкладом и оплатой этого вклада, возникшей из-за ущербности оценки последнего или недостаточного предвидения (ст. L. 131-5, бывшая ст. 37),

Аналогично этому испанское законодательство допускает «исклю­чительную цессию» (ст. 48 и 49)⁷, но, как мы уже могли убедиться (см. гл. 1,п. 1.3.2), отмечает А. Дельгадо Поррас, такая передача прав не осу­ществляется при переходе права в порядке наследования, передачи или отчуждения (чему соответствует понятие цессии в гражданском праве), а путем «конститутивного правопреемства». В отличие от того, что про­исходит в случае отчуждения, которое предполагает передачу - - в том числе всеобъемлющую — права на использование произведения в пользу приобретателя, А. Дельгадо Поррас отмечает, что в случае конститутив­ного правопреемства, предусмотренного испанским законодательством, отчуждатель, основываясь на принадлежащих ему правах и не утрачивая обладание ими, создает для приобретателя одно или несколько но­вых прав, каждое из которых представляет собой ограничение его пра­ва. Несмотря на цессию, автор остается правообладателем интеллекту­альной собственности, не только таких ее свойств, как «личные неиму­щественные права», но также и монополии на использование своего про­изведения, права, которое распространяется на все возможные формы его экономической эксплуатации. Эта монополия ограничивается правами на использование произведения, «созданными» для других лиц при помо­щи данной цессии, хотя такое название сюда плохо подходит. «Переда­ча права на использование произведения в его целостности и в полном объеме невозможна. Возможна только передача прав на отдельные виды использования произведения, которые по своему происхождению суть ничто иное, как свойства этого уникального права на использование, от которого они отделяются и становятся относительно самостоятельными по отношению к нему как новые субъективные права, с тем чтобы их можно было уступить другим лицам. Однако эти права (те, которые предусмотрены так называемой исключительной цессией) обладают теми же реальными свойствами, что и первоначальное право, и могут осуществляться ergo omnes. Согласно Закону об интеллектуальной соб­ственности, исключительная цессия дает право цессионарию «предъяв­лять иск независимо от отчуждателя в случае посягательства на преро­гативы, которые были ему переданы» (ст. 48, п. 1, в конце). Отсюда воз­никает требование конкретизации содержания и сферы применения пе­реданных прав (ст. 43) и обязательность письменной формы (ст. 45 <...>)⁸.

Поэтому, согласно А. Дельгадо Поррасу, приходится сделать вывод, что режим передачи прав, предусмотренный испанским законодатель-

⁷ У нас уже была возможность прокомментировать неправильное использование
слова «cession» {передача, уступка права) в испанском законе (см. гл. 3, примеч. 2).

⁸ См.: Delgado Porras 1983: par. 42: 58—59.

Передача авторского права 241

ством, подпадает под понятие концессии либо лицензии, но не цессии (Delgado Porras 1983: par. 49: 67).

Что касается практики, складывающейся в области использования произведений, то необходимо отметить, что в странах, где существуют и эффективно действуют общества коллективного управления имуще­ственными правами авторов, они играют решающую роль в обеспечении наилучшего равновесия между интересами автора и интересами пользо­вателей при составлении договоров. Хотя соответствующие законода­тельства этих государств допускают цессию или отчуждение имуще­ственных прав, когда речь идет об управлении этими правами, общества выдают только разрешения на использование произведений либо лицен­зии исключительного или неисключительного характера.

Согласно принципам ограничительного толкования договоров

об использовании произведений и независимости имущественных прав,

разрешение на использование произведений ограничивается

их использованием или такими видами использования, которые

специально указаны в договоре, и теми способами эксплуатации

произведений, которые в нем предусмотрены

Нормы, идущие в этом направлении, содержатся во французском зако­не, ст. L. 122-7, бывшая ст. 30 которого посвящена принципу самостоя­тельности прав на использование произведения; в ней указывается, что уступка права на исполнение не включает в себя уступку права на вос­произведение и, наоборот, полная уступка права ограничивается спосо­бами использования произведений, предусмотренными в договоре; в алжирском законе (ст. 37), в бразильском (ст. 35), в законодательстве Доминиканской Республики (ст. 62 — принцип самостоятельности прав и 63 - - принцип ограничительного толкования переданных по догово­ру прав) и в испанском законе, статья 43 которого предусматривает, что передача на основе сделок между живущими прав на использование произведений ограничивается уступленным правом или правами и спе­циально оговоренными способами использования произведения, а ста­тья 57, пункт 2, этого же закона гласит кроме того, что «уступка прав на каждый отдельный вид использования произведения должна иметь фор­му независимого документа». Согласно А. Дельгадо Поррасу (Delgado Porras 1983: par. 39: 54), это положение не ставит целью увеличение ко­личества документов до бесконечности, в зависимости от числа спосо­бов использования произведения, которые могли бы предусмотреть сто­роны; все делается для того, чтобы нормы, изложенные в законодатель­стве относительно способов использования, предусмотренных различ­ными видами договоров (издательским, об исполнении, о выпуске аудио­визуальных материалов), которые разработаны законодателем, не игно­рировались с помощью передачи прав в целом.

242 Авторское право и смежные права_____________________

Во исполнение этого же принципа в законодательстве некоторых стран специально предусматривается, что несмотря на издательский договор правообладатель сохраняет за собой право на переработку про­изведения (адаптации, переводы, аранжировки и т. д.): так обстоит дело, например, в аргентинском законе (ст. 38.2).

Из принципов ограничительного толкования договоров об использовании произведений и самостоятельности имущественных прав вытекает, что полная передача прав на будущие произведения недопустима

Wf

Это предусматривается французским законодательством (ст. L. 131-1, бывшая ст. 33: «Передача в полном объеме прав на будущее произведе­ние не имеет юридической силы»). Такая недействительность документа о передаче не распространяется на договора об управлении имуществен­ными правами, которые были заключены с авторскими обществами: они фактически специально уполномочены в силу ст. L. 132-18, бывшей ст. 33, разрешать исполнение будущих произведений, составляющих их репертуар, и эта статья прямо исключает применение к данному случаю положений ст. L. 131-1, бывшей ст. 33. Однако при определенных усло­виях автор может предоставлять издателю преимущественное право на публикацию будущих произведений строго определенного жанра, при этом такое право ограничивается для каждого жанра произведения пя­тью новыми произведениями или продукцией автора в течение пятилет­него срока (ст. L. 132-4, бывшая ст. 34).

Испанское законодательство (ст. 43.3) предусматривает: «Уступка прав на использование всех произведений, которые автор может создать в будущем, не имеет юридической силы». В некоторых странах подоб­ная уступка, касающаяся будущих произведений, допускается в том слу­чае, если они указываются по отдельности или по жанру произведения; однако такая уступка действует только в течение максимального срока, исчисляемого с даты подписания договора, даже если в последнем был установлен более длительный срок (например, пять лет в Бразилии, Эквадоре и Венесуэле и десять лет в Португалии).

Также рассматриваются как не имеющие юридической силы пункты, согласно которым автор обязуется не создавать в будущем какого-либо произведения

В связи с этим в законах различных стран содержатся соответствующие нормы: Испания, ст. 43.4; Эквадор, ст. З9.с; Перу, ст. 3; Доминиканская Республика, ст. бб.Ь.

Передача авторского права 243

Действие договора не распространяется на такие способы использования или распространения произведения, которые не были известны или не существовали на момент его заключения

Это правило также вытекает из принципа ограничительного толкования договоров об использовании произведений. В связи с этим необходимо провести различие между правами на использование произведения во­обще, которое принадлежит автору (и которое охватывает все формы возможного использования произведений как с момента его создания, так и впоследствии), и правами на эксплуатацию произведений, которые применяет пользователь и которые ограничены средствами и способами их использования, предусмотренными договором.

Вознаграждение устанавливается с учетом масштабов существую­щего использования, поскольку будущее столь же непредсказуемо, сколь стремителен технический прогресс. Следовательно, если допустить, что действие договора может распространяться на еще не существующие на момент его заключения способы эксплуатации произведения, его ос­новные положения могут оказаться значительно измененными в ущерб автору.

В связи с этим в испанском законодательстве есть положение (ст. 43.5). Французское законодательство допускает возможность уступки прав на эксплуатацию произведений в ныне неизвестной или непредусмотренной форме, однако в соответствующем ему пункте должна специально огова­риваться возможность подобающего участия автора в получении дохо­дов от такого использования произведения (ст. L. 131-6, бывшая ст. 38).

Договор является действительным при условии, что он ограничивает сферу пространственного и временного применения уступленных прав, а также их назначение

Этот аспект определяется ст. L. 131-3, первый пункт бывшей ст. 31, французского закона об АП, а испанский закон (ст. 43.1), добавляет: «Передача прав ограничена пятью годами при отсутствии упоминания о сроке его действия, а также при отсутствии указания на территорию, на которую он распространяется, пределами страны, где уступка прав имела место. Если никакой конкретный способ использования произ­ведения не указывается, то сфера действия цессии ограничивается той, которая в обязательном порядке вытекает из самого договора и кото­рая необходима для достижения его целей» (ст. 43.2). В португальском законодательстве в таких случаях устанавливаются более длительные сроки: десять лет для фотографических работ и произведений при­кладного искусства и двадцать пять лет для других видов произведе­ний (ст. 43.4).

244__________________ Авторское право и смежные права_____________________

Даже если договор касается нескольких произведений, следует исходить из того, что существует столько же договоров, сколько и независимых произведений

Цессионарий обязан принимать все необходимые меры для обеспечения

эффективного использования произведения с учетом характера

произведения и обычных способов его использования

в профессиональной, производственной или торговой сфере.

о которых идет речь

Это обязательство специально предусмотрено в испанском законе (ст. 48.2).

Согласно принципу, который устанавливает, что АП не зависит от собственности на материальный предмет, а приобретение последнего не влечет уступки каких-либо признанных законом прав

Как французское законодательство (ст. L. 111-3, бывшая ст. 29), так и испанское (ст. 56) содержат специальные нормы по этому поводу, так­же как законодательства Бразилии (ст. 38), Эквадора (ст. 3), Португалии (ст. ЮЛ), Перу (ст. 5), Венесуэлы (ст. 1.2) и т. д.

Пользователь должен иметь возможность действовать

по собственному усмотрению в отношении тех, кто ущемляет

исключительные права, которые он приобрел у автора

Испанское законодательство признает такие полномочия за исключи­тельным цессионарием, независимо от полномочий отчуждателя (ст. 48.1 в конце).

Характер intuitu personae договорных отношений

Что касается автора, то договор всегда приобретает такой характер, поскольку на момент его заключения пользователь учитывает особен­ности личности автора. Публичное использование произведения за­трагивает репутацию автора и подвергает опасности его престиж и не­прикосновенность его личного неимущественного права на произве­дение. Тем не менее, как правило, в законодательствах не уделяется внимание характеру intuitu personae договора в том, что касается пользователя, с тем чтобы не ослабить чрезмерно юридическую силу договорных обязательств. Однако допускается, что издатель не может передавать свои правомочия по издательскому договору по собствен­ной инициативе без разрешения автора; так, например, обстоит дело в Испании (ст. 68.1.d), во Франции (ст. L. 132-16, бывшая ст. 62) в Италии (ст. 132). Испанское законодательство устанавливает в связи с этим общие правила, предусматривающие, что исключительный

Передача авторского права 245

цессионарий может передавать свое право третьим лицам только с четко выраженного согласия отчуждателя (ст. 49.1) и что право цесси­онария, не обладающего исключительными правами, не передается (ст. 50.1, в конце).

С другой стороны, как правило, существуют отдельные положения, касающиеся случаев изменения собственника предприятия и коллектив­ного погашения задолженности (при содействии кредиторов) или же банкротства пользователя: принцип заключается в том, что эти собы­тия не влекут в обязательном порядке расторжения договора, посколь­ку в том, что касается пользователя, договор может быть, как отмечает А. Дельгадо Поррас (Delgado Porras 1983: par. 53: 71), intuitu firmoe; иными словами, часто бывает и так, что доверие автора основывается не на личном положении его контрагента, а на состоянии его предприятия. Именно по этой причине в случае судебного преследования в связи с использованием произведения или продажи торгово-промышленного предприятия договор продолжает действовать (согласно п. 3 ст. 49 ис­панского закона, согласие отчуждателя не требуется, когда передача прав происходит в результате прекращения деятельности или изменения соб­ственника предприятия цессионария).

Однако во Франции закон допускает, что в случае отчуждения акти­вов предприятия, если это может серьезно повредить материальным или моральным интересам автора, последний вправе требовать возмещения даже путем расторжения договора (ст. L. 132-16, бывшая ст. 62, п. 2).

Согласно ст. 132 итальянского законодательства, издатель не может без согласия автора уступать третьим лицам права, которые он приобрел, за исключением случаев, когда предусмотрено иное или имеет место уступка предприятия. Однако в этом последнем случае права издателя, выступающего в качестве цедента, не могут быть переданы в ущерб репутации произведения или его распространению.

СОБЛЮДЕНИЕ личных НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ

Обязанность соблюдать личные неимущественные права автора подра­зумевается во всех договорах. Даже если договор не содержит отдельно­го пункта по этому поводу, пользователь должен указывать на всех эк­земплярах произведения и на всех объявлениях о выступлении, если речь идет о сообщении для всеобщего сведения, имя автора произведе­ния, переводчика, автора переработки произведения и иных авторов. обладающих правами на это произведение, используя для этого обыч­ную форму.

Форма упоминания имени автора, место, где оно будет указано, раз­меры букв и т. д., как правило, являются предметом переговоров, что затем находит отражение в договоре. Действительно, если личные не­имущественные права не измеряются деньгами, они тем не менее вле-

246__________________ Авторское право и смежные права_____________________

кут важные имущественные последствия, например, в случае упомина­ния имени автора рекламный эффект от последнего.

То же самое можно сказать об обязанности пользователя соблюдать неприкосновенность текста и использовать произведение в соответствии с условиями жанра, к которому оно относится.

ОБЩИЕ ГАРАНТИЙНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Автор отвечает перед пользователем за свое авторство и оригинальность произведения, и он должен ему гарантировать нормальную реализацию прав, являющихся предметом договора. Он обязан способствовать ува­жению этих прав и защищать их в случае посягательства на них треть­их лиц. (Речь идет об издательском договоре, ст. L. 132-8, бывшая ст. 54 французского законодательства, ст. 25 законодательства Коста-Рики, ст. 65.2 законодательства Испании.)

АВТОРСКОЕ ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ

Вознаграждение, пропорциональное результатам использования произведения

В принципе, это самая справедливая система вознаграждения, ее считает таковой «Хартия авторских прав» (Delgado Porras 1983: п. 2), где в тре­тьем п. ст. 9 (гл. III) данная оценка выражается следующим образом:

«Автор должен быть связан с судьбой своего произведения таким образом, чтобы общий принцип его участия в экономическом успехе последнего подкреплялся отношениями между автором, с одной сторо­ны, и промышленностью и пользователями, с другой, и при этом в лю­бом случае, когда такое представляется возможным, в виде процента от валового дохода, полученного за использование произведения, незави­симо от форм и способов его выражения и воспроизведения».

Вознаграждение в процентах за результат эксплуатации произведе­ния можно считать удовлетворительным, если оно рассчитывается на основе валовых поступлений, как указывается в цитируемом выше тек­сте. Когда есть договоренность о том, чтобы рассчитывать величину процента от чистых поступлений, в договор необходимо включать по­дробный перечень расходов, которые вычитаются из валовых поступле­ний, для того чтобы узнать величину чистых поступлений и указать максимальную сумму таких расходов.

Такая система вознаграждения часто применяется, когда речь идет об определенных способах использования произведений, таких как представление драматических произведений и публичное исполнение музыкальных произведений (процент от поступлений, полученных в результате продажи билетов); издание книг — за исключением произве-

Передача авторского права 247

дений науки и техники, иллюстраций, словарей и энциклопедий, анто­логий, репродукций произведений искусства, переводов и изданий люкс с ограниченным тиражом, а также недорогих изданий для массового читателя (процент от продажной цены для публики); механическое вос­произведение музыкальных произведений (процент от продажной цены для публики).

Это предполагает, что автор располагает средствами для проверки заявлений пользователя.

В законах об АП некоторых стран, например во французском (ст. L. 131-4, бывшая ст. 35), в венесуэльском (ст. 55), испанском (ст. 46), про­порциональное вознаграждение за результаты использования произве­дения по общему правилу являются императивной нормой, однако они дополняются перечнем исключений, допускающих применение возна­граждения в виде фиксированной суммы.

Вознаграждение в виде фиксированной сулшы

Система вознаграждения в виде фиксированной суммы была придумана для того, чтобы избавить автора от значительного риска, связанного с рас­хождением между вознаграждением, обусловленным в договоре, и эконо­мическими результатами, полученными в ходе использования произведе­ния. В таком случае необходимо предусмотреть меры, позволяющие вос­становить равновесие между работой автора и возмещением его усилий.

В законодательстве стран, где в основном допустимым считается вознаграждение в виде процента от доходов, полученных в результате использования произведения, а в виде исключения (которое довольно широко распространено) — вознаграждение в виде фиксированной сум­мы, оно позволяет удовлетворить эту потребность. Мы уже отмечали ст. L. 131-5, бывшую ст. 37 французского законодательства, которая пре­дусматривает, что в случае передачи права на использование произведе­ния на основе вознаграждения в виде фиксированной суммы, автор мо­жет поставить вопрос о пересмотре условий определения договорной цены, если он терпит ущерб, превышающий семь двенадцатых от воз­награждения в результате убыточности или неправильного расчета до­ходов от использования произведения.

В испанском законе также содержатся подобные нормы. Ст. 47 сформулирована так: «Если при уступке прав на условиях вознагражде­ния в виде фиксированной суммы возникает явная диспропорция меж­ду авторским вознаграждением и прибылью, полученной цессионарием, автор может потребовать пересмотра условий договора, а при отсут­ствии согласия на это обратиться в суд, с тем чтобы последний устано­вил справедливое вознаграждение с учетом сложившихся обстоятельств. Это право может быть осуществлено в течение десяти лет, следующих за цессией».

248 Авторское право и смежные права

В законодательстве Германии сторонам разрешается свободно дого­вариваться о системе вознаграждения, однако оно предусматривает воз­можность изменения пунктов договора, которые оказались несправедли­выми, предписывая в обязательном порядке право участия автора в сле­дующих выражениях (ст. 36): «Если автор уступил третьему лицу пра­во на использование произведения на таких условиях, когда с учетом всего комплекса отношений между автором и третьим лицом обуслов­ленное вознаграждение явно непропорционально выгодам третьего лица, получаемым в результате использования произведения, то третье лицо должно, по просьбе автора, согласиться с изменением условий договора, с тем чтобы автор мог на более справедливой основе получать вознаграждение от доходов с учетом сложившихся обстоятельств. 2) Действие этого права истекает через два года, начиная с момента, ко­гда автору стали известны обстоятельства, способствующие появлению такого права; автор имеет в своем распоряжении десять лет, чтобы ссы­латься на такие обстоятельства».

Смешанная система

При некоторых видах использования произведений обычная практика заключается в том, что вознаграждение выплачивается частично в виде фиксированной суммы, а отчасти в виде процентов, по результатам ис­пользования произведений (так поступают, например, в отношении кинематографических произведений).

6.1.2. Переход прав в связи со смертью

В отличие от того, что происходит в случае передачи АП между живы­ми, что, как правило, регулируется законом об АП, переход прав в свя­зи со смертью регулируется нормами общего права⁹ за исключением личных неимущественных прав.

Как мы уже отмечали (см. гл. 4, п. 4.2 А и гл. 5, п. 5.2.1) после смер-

^g В законодательстве некоторых стран полагаются на специальные дополнительные положения. Например, итальянский закон в ст. 115 предусматривает, что после смерти автора, если последний не установил иначе, право использования произведения остает­ся неделимым между наследниками в течение трех лет, начиная с момента его смерти, если суд по просьбе одного или нескольких наследников не согласится в силу уважитель­ных причин на то, чтобы его разделение произошло незамедлительно; в немецком законо­дательстве (ст. 28.2) предусматривается, что «автор может передать в соответствии с положениями, предусмотренными завещанием, осуществление АП исполнителю завеща­ния. Ст. 2210 Гражданского кодекса не применяется»; французское законодательство, ст. L. 123-6, бывшая ст. 24, предусматривает, что переживший супруг, каким бы ни был режим супружества и независимо от прав узуфрукта, которыми он располагает согласно ст. 767 Гражданского кодекса, пользуется узуфруктом в рамках права на эксплуатацию произведения, уступленного автором.

Передача авторского права 249

ти автора позитивные полномочия в рамках личного неимущественно­го права, если нет исключений, не передаются. Правопреемники или исполнитель завещания могут пользоваться только запретительными полномочиями (право требовать признания авторства de cujus и соблю­дения неприкосновенности произведения), им также принадлежит право посмертного обнародования произведений, право, которое, однако, не является столь дискреционным, как право автора (Испания, ст. 15.2 и 40; Франция, ст. L. 121-2 и 121-3, бывшие ст. 19 и 20).

В законодательстве некоторых стран допускается переход mortis causa запретительных полномочий в рамках личного неимущественно­го права (например, законодательство Бразилии (ст. 25.1) и французское (ст. L. 121-1.4 и 121-1.5, бывшие статьи 6.4 и 6.5, которые предусматрива­ют их передачу в пользу наследников и устанавливают, что осуществление этих полномочий может быть передано третьему лицу по завещанию)).

Законодательства других стран наделяют такими полномочиями по осуществлению личных прав автора только наследников либо других лиц и учреждения, указанные в законе (например, Бельгия ст. 7; Коста-Рика, ст. 15; Испания, ст. 23; Италия, ст. 23; Португалия, ст. 57.1). В связи с этим А. Дельгадо Поррас (Delgado Porras 1983: 29) утверждает: «После смерти автора неуместно говорить о субъективном праве, скорее речь идет о правомочиях, которые могут возникнуть в силу сложившейся си­туации у определенных лиц (как частного, так и публичного права), ко­торым было передано осуществление (правоспособности) прав автор­ства и прав на уважение цельности произведения, с целью сохранения в интересах общества самобытности национального литературного и ху­дожественного наследия.

6.2. Издательский договор:

произведения литературы, музыкальные произведения

и произведения искусства

В широком смысле под правом на издание понимается имеющееся у ав­тора право разрешать воспроизводить его произведения в материальной форме при помощи серийного изготовления экземпляров (копий) после­днего. Это выражение используется в качестве эквивалента права на вос­произведение и, следовательно, включает любую форму фиксации про­изведения (графическое издание — путем печатания, муляжа, фотогра­фии и с помощью любого другого процесса, используемого в графичес­ких и пластических видах искусства - - при помощи электронных средств, звукозаписи или аудиовизуальной фиксации. Сюда также вклю­чается осязаемый результат процесса воспроизведения (книги и печат­ные материалы в целом, фотографии, трехмерные копии, чипы, диски, магнитофонные ленты, фильмы и т. д.).

250__________________ Авторское право и смежные права_____________________

В законах многих стран издательский договор определяется как договор на воспроизведение¹⁰. Напротив, в итальянском законе (ст. 118) издательский договор соотносится с diritto di publicare per le stampe (пра­вом на издание посредством печати). Однако в законодательствах стран, где принята концепция издания в широком смысле (как эквивалента воспроизведения), обычно отмечается, что последующая регламентация устанавливалась с ориентацией на графическое издание".

Для рассмотрения издательского договора мы обратимся к праву на издание в его узком смысле, то есть графическое издание, заключающе­еся в воспроизведении и размножении определенного числа экземпляров произведения, независимо от используемого технологического процесса (типографский, линотипный, фотокопии, офсетная печать и т. д.), кото­рое охватывает также осязаемый результат издания (книги, брошюры, музыкальные партитуры, альманахи, афиши, почтовые открытки и т. д.)¹².

Мы отдельно рассмотрим договор на воспроизведение при помощи звукозаписи (договор на механическое воспроизведение, см. п. 6.4) и договор на аудиовизуальные записи (договор на изготовление аудиови­зуального произведения, см. п. 6.6).

КОНЦЕПЦИЯ

Издательский договор - - это договор, посредством которого автор про­изведения литературы, искусства или музыкального произведения (либо его правопреемник) дает разрешение физическому или юридическому лицу (издателю), которое обязуется воспроизвести, или поручить воспро­изведение в графической форме единообразным способом и непосред­ственно, определенное число экземпляров (копий), обеспечив их рекла­му, распространение и продажу широкой публике за свой счет и на свой страх и риск, без юридического подчинения, а также произвести выплату

¹⁰ Аргентина (ст. 37): «независимо от формы или системы воспроизведения или
публикации»; Франция (ст. L. 132-1, бывшая ст. 48) и Венесуэла (ст. 71): «право изготов­
лять или поручать изготовление большого числа экземпляров произведений»; Мексика
(гл. III): «Издательский договор или договор на воспроизведение»; Бразилия (ст. 57): «вос­
производить с помощью механического процесса <...> произведения литературы, искус­
ства или науки»; Испания (ст. 58): «право на воспроизведение произведения».

¹¹ Мексика, ст. 60: «Договор на воспроизведение любой категории произведений
интеллектуального труда или искусства, в соответствии с которым используются сред­
ства, не включающие печатание, регулируется положениями первой главы (издательский
договор или договор на воспроизведение) всякий раз, когда они не противоречат харак­
теру средств воспроизведения, о которых идет речь»; Коста-Рика, ст. 27: «<...> прежде чем
произведение поступит в печать <...»>: ст. 29: «Издатель определяет <...> особенности
печатания <...>; ст. 31: «После пяти лет. начиная с момента, указанного в последнем уве­
домлении <...>»

¹² Например, в Коста-Рике, ст. 27: «<...> до того как произведение поступит в пе­
чать <...>»; ст. 29: «Издатель определяет <...> особенности печатания <...»>; ст. 31: «Пос­
ле пяти лет, начиная с даты, указанной в последнем уведомлении <...»>.

Передача авторского права 251

другой стороне вознаграждения, пропорционально прибыли, полученной от продажи экземпляров произведения или же фиксированной суммы.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА

Издательский договор является самостоятельным договором, характер­ным для АП, и его содержание обычно подробно регламентируется в национальном законодательстве об АП. У него имеются общие черты с обязательствами, характерными для некоторых договоров общего пра­ва: обязательства, вытекающие из последствий, связанных со сдачей произведения в аренду, взаимные обязательства, которые в рамках учре­дительного договора товарищества возникают между товариществом и компаньонами, а также с заключением договора купли-продажи и до­говора цессии^ если принять в расчет гипотетическую возможность при­менения гарантии от отчуждения (когда АП переходит к иному лицу, нежели подлинный автор или же его законный правопреемник, или когда автор разрешает издание произведения, которое уже является предметом договора с другим издателем). Издательский договор, однако, с прису­щими ему особенностями отличается от всех этих договоров.

Это не договор сдачи произведения в аренду

1. Если издатель берет на себя обязательство на свой страх и риск
выпустить некий материальный продукт, то есть обязательство воспро­
извести произведение в определенном количестве экземпляров, обеспе­
чить ему рекламу, распространение и продажу широкой публике, то ав­
тор не выступает арендатором произведения, поскольку он не выплачи­
вает каких-либо денег издателю.

2. Когда же сам автор несет расходы в связи с изданием произведе­
ния, то мы имеем дело с договором на аренду произведения, а не изда­
тельским договором, хотя стороны и обозначают его таким образом,
поскольку в нем отсутствует существенный элемент, характерный
для такого типа договора: выпуск, реклама, распространение и продажа
экземпляров осуществляется издателем за его счет и на его страх и
риск¹³.

¹³ См. ст. L. 132-2, бывшую ст. 49, французского законодательства: «В смысле, за­ложенном в статье L. 132-1, договор, осуществляемый за счет автора, не является изда­тельским контрактом».

«Согласно такому договору, автор или его правопреемники выплачивают издателю обусловленное вознаграждение, а за счет последнего обеспечивается выпуск в определен­ном количестве и виде, согласно положениям, определенным договором, экземпляров произведения, а также их публикация и распространение.

Этот договор определяет аренду произведения, регулируемую соглашением, обы­чаями и положениями ст. 1787 Гражданского кодекса и последующими статьями».

252__________________ Авторское право и смежные права_____________________

Такие договоры широко распространены и не только в развиваю­щихся странах. Много известных писателей опубликовали свои первые произведения за свой собственный счет. Значительная часть нынешней поэтической продукции издается исходя из такой договорной формы, поскольку хорошо известно, что «поэзия плохо продается». По этой причине необходимо включить в закон положения, регламентирующие существенные аспекты договоров, на основании которых обладатели АП выплачивают вознаграждение издателю для того, чтобы он изгото­вил определенное число экземпляров произведения и обеспечил его издание, распространение и продажу, независимо от того, есть в нем или нет упоминание «за счет автора» или любое другое аналогичное указание. Этими существенными аспектами могут быть, например, следующие:

• сроки, в течение которых издатель должен выполнить за свой счет
различные обязанности, включая формальности, связанные с депо­
нированием обязательных экземпляров в странах, где это требуется,
печатание знака © согласно ст. III Всемирной конвенции (см. ниже,
«Обязательства издателя») и возвращение автору непроданных эк­
земпляров);

• периодичность, с которой издатель должен выплачивать автору от­
числения в зависимости от числа проданных экземпляров или в
виде минимального процента, который он должен выплачивать ав­
тору с цены продажи публике экземпляров, устанавливаемого в раз­
мере примерно 40%, когда именно автор берет на себя расходы, свя­
занные с изданием;

• запрет включать в договор пункты, предоставляющие издателю
возможность печатать больше экземпляров, чем было предусмотре­
но, или же выпускать новые издания. Когда автор несет расходы,
связанные с изданием, то именно ему принадлежит собственность
на напечатанные экземпляры.

Это не учредительный договор товарищества, хотя автор получа­ет процент от поступлений в связи с продажей изданных экземпляров. В этом случае общим элементом с учредительным договором товарище­ства является разделение валовых доходов, поскольку процентная ставка применяется к валовым поступлениям, однако в ней отсутствует суще­ственный элемент отношений с другими компаньонами: участие в поне­сенных потерях. Именно издатель должен оплачивать все расходы, свя­занные с печатанием, рекламой и распространением, поскольку выпуск и продажа экземпляров, составляющих издание, осущестатяются за его счет и на его страх и риск. Именно эта особенность характеризует из­дательский договор.

Поскольку потери, связанные с издательской деятельностью, долж­ны покрываться исключительно издателем, то нельзя говорить об учре-

Передача авторского права 253

дительном договоре товарищества между автором и издателем. С другой стороны, может существовать номинальное общество и общество, осно­ванное на совместном участии в издательском договоре, который соглас­но французскому законодательству называется договором «с обуслов­ленным распределением доходов и убытков». Однако в этом случае нельзя говорить об издательском договоре¹⁴.

Он не является договором купли-продажи, поскольку последний подразумевает обязанность продавца передать собственность на вещь в обмен на уплату определенной денежной суммы. Издательский договор касается не материального предмета, а продукта интеллектуального творчества или же нематериальной ценности, и, кроме того, как мы уже могли убедиться, в нем не бывает перехода собственности, поскольку полной передачи интеллектуальных прав на произведение не происхо­дит никогда.

Это также и не цессия, даже если предметом последней является уступка прав, а не материальных вещей, хотя и в договорах и в законе термин «цессия» используется, поскольку она также предусматривает оплату установленной цены и передачу всей полноты правомочий соб­ственника на уступленное право. В большинстве издательских догово­ров вознаграждение устанавливается в виде процента от продажи экзем­пляров произведения, и передача прав собственности автора не проис­ходит, поскольку в противном случае он не смог бы заключить договор ни в отношении нового издания, ни в отношении адаптации произведе­ния для других жанров. (В этом плане хорошим примером является ст. 38 аргентинского закона: «<...> обладатель права на интеллектуаль­ную собственность сохраняет свое право на собственность в той мере, в какой он не отказался от него в силу издательского договора. Он вправе осуществлять перевод, переделку, полную переработку своего произве­дения и охранять его от всех, кто мог бы посягнуть на его имуществен­ное право, даже от издателя».)

¹⁴ Франция, ст. L. 132-3, бывшая ст. 50: «Так называемый договор "на равных долях" не является издательским контрактом в смысле, заложенном в ст. L. 132-1».

«Согласно такому договору автор или его правообладатели поручают издателю под­готовить за свой счет и в определенном количестве экземпляры произведения в форме и согласно положениям, определенных договором, а также обеспечить его публикацию и распространение посредством взаимных обязательств по договору, оговариваю­щих взаимное участие в предусмотренной пропорции в доходах и убытках, связанных с эксплуатацией произведения.

Согласно этому договору учреждается негласное товарищество участников. Его деятельность регулируется согласно положениям, предусмотренным ст. 1871 и последу­ющими ст. Гражданского кодекса, на основе договоренностей и обычаев».

254 Авторское право и смежные права

ОСОБЕННОСТИ

Издательский договор является консенсуалъным, а не реальным, по­скольку обязанность передать произведение издателю с целью его печа­тания, рекламы, распространения и продажи не имеет какого-либо отно­шения к этапу разработки договора, а связана только с этапом его осу­ществления.

Соблюдение требований формы нужно не ad solemnitatem, а только ad probationem, поскольку издательский договор регулируется специаль­ным режимом, предусматривающим письменную форму доказательств и оповещение (путем включения в реестр соответствующего органа управления).

Он является двусторонним или взаимообязывающим, поскольку две стороны берут на себя взаимные обязательства: автор — передать про­изведение издателю, а последний — напечатать его, обеспечить рекла­му, распространить, продать и выплатить вознаграждение, причи­тающееся автору.

Он является возмездным, поскольку в противном случае он не явля­ется издательским договором.

Издатель должен обеспечить издание за свой счет и на свой страх и риск, не оказываясь юридически в подчинении у автора. Договора об издании за счет автора или издательские договора с обусловленным рас­пределением доходов и убытков не являются издательскими договора­ми, а договорами имущественного найма произведения в отношении первых и договорами о создании обществ, основанных на совместной деятельности участников, для вторых, о чем мы уже говорили ранее. Нельзя также говорить об издательском договоре, если автор отказыва­ется от вознаграждения.

Он коммутативный, поскольку обязательства сторон конкретно определены, автор обязуется передать произведение издателю, а после­дний обязуется его напечатать, обеспечивая для него рекламу, распро­странение и продажу, и выплатить вознаграждение.

Частично он является intuitu personae в силу причин, изложенных выше в связи с предметом договоров вообще.

Он исключительный, поскольку, как отмечает В. Де Санктис, исключительность представляется в качестве естественного и характер­ного элемента договора на графическое издание, в то время как простая лицензия имеет случайный характер, который в корне преобразует эко­номический аспект издательского договора (De Sanctis 1965: par. 22: 62).

____________________________ Передача авторского права____________________ 255

Он ограничивается теми правами на использование произведения, которые со специального разрешения автора осуществляет издатель на определенной территории в течение установленного срока и для опре­деленного числа изданий.

Дата добавления: 2015-07-11