Глава 2. Понятие нормы права

69. Единство системы. Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать еще и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи при всей ее географической протяженности.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма переста­ла выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благо­даря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее по­нимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Стало модным известное презрение к противоположной концепции, которая ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объявляют ненаучным мето­дом. Сборники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом для практиков, они также не­обходимы юристам в качестве исходного материала для их работы, но эти компиляции не имеют того престижа, которым окружена право­вая наука. Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой бес­порядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайностей и дать практикам общее руководство по ре­шению конкретных дел.

70. Создание правовой нормы. Такова позиция, которая преоб­ладает в странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с тем входящие 6 нее правовые системы вовсе не представляют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чис­то логической конструкции.

В определенные периоды в некоторых странах некоторые теоре­тики поддавались искушению такого рода; отзвуки их влияния и се­годня ощущаются в преподавании права, но в практической деятель­ности их почти нет.

На основе конкретных дел римские знатоки права формулирова­ли свои взгляды; на основе изучения решений парламента исследова­тели старого французского права писали свои трактаты; учитывая су­дебную и иную практику, современные авторы создают необходимые для нашей эпохи новые конструкции в области административного, трудового или делового права. Однако доктрина не считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в порядок созданных практикой положений. Она видит свою роль в выявле­нии из этой массы, складывавшейся изо дня в день по воле случая или под давлением какой-то срочной необходимости, четких осново­полагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоваться судьи и практики. Правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справед­ливости решения именно по данному делу отстраняют все иные сооб­ражения; наконец, они и не вправе выносить решение «в виде обще­го распоряжения» (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая, не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.

Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентиро­вать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Распорядительный и полити­ческий, а не только строго судебный аспект права подтверждает и выступает очень четко в современную эпоху, когда от права ждут ак­тивного участия в создании общества, отличного от старого.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской право­вой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понима­ют в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стре­мится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача —дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе кото­рых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут опреде­лить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.

71. Оптимальная обобщенность нормы. Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между реше­нием спора — конкретным применением нормы — и общими при­нципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судеб­ному решению, лишь к конкретной ситуации. Добавим, что это равновесие вовсе не обязательно должно быть одинаковым во всех от­раслях права: большая конкретизация желательна в таких отраслях, как уголовное или налоговое право, где стремятся максимально сок­ратить произвол администрации. Напротив, большая степень обобще­ния бывает необходимой в некоторых других отраслях, где нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения.

В разных странах романо-германской правовой семьи не сразу пришли к тому, что сегодня представляется оптимальным. Прусское Земельное уложение 1794 года и в еще большей мере русский Свод законов 1832 года отмечены казуистическим подходом в такой мере, в какой он сегодня представляется чрезмерным. Наполеоновские ко­дексы начала XIX века явились той моделью, которой затем следова­ли. В настоящее время степень абстрактности может считаться опти­мальной во всех странах, за исключением, пожалуй, скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденции.

Значительно больше противоречий, чем между отдельными стра­нами, существует с этой точки зрения внутри каждой страны между традиционными отраслями и новым законодательством. Упреки в плохой законодательной технике, адресуемые новым законам различ­ных стран, в значительной степени объясняются тем, что законода­тель в новых областях, которые он регулирует, не умеет сохранять на желаемом и привычном нам уровне правовую норму. Иногда он пре­дается излишней казуистике (этот недостаток особенно чувствуется в поправках, вносимых парламентом в текст закона), в других случаях закон содержит слишком общие формулы и его нельзя понять до тех пор, пока не будет дано его «толкование». Критика в адрес плохой законодательной техники, конечно, обоснованна. Не следует, однако, забывать, что задача законодателя очень трудна. Потребовались века, чтобы наука смогла выработать формулы французского ГК, которые сегодня кажутся совсем простыми и само собой разумеющимися.

72. Толкование права и техника различий. Единый подход к норме прав и тому месту, которое она призвана занимать по отноше­нию к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, — это одна из основополагающих черт, обусловливаю­щих общность взглядов и мышления юристов всех стран романо-гер­манской семьи. Важность этой черты осознана пока еще недостаточ­но, а между тем именно она является одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства семьи. Подход к правовой норме предопределил, в частности, господствующую в настоящее время в этой семье теорию источников права. Общий характер, признавае­мый за нормой права, объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи считается главным образом тол­кование законодательных формул, в отличие от стран общего права, где юридическая техника характеризуется методом «установления различий». Далеко не всюду понимается одинаково, что такое «хоро­шая правовая норма». В странах общего права хотят, чтобы норма была сформулирована по возможности точно. В странах романо-германской правовой семьи, напротив, считают, что правовая норма до­лжна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье: не следует регламен­тировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или зако­нодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.

73. Предвидимость правового решения. Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой сис­темы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нор­мы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Из этого следует, во всяком случае на первый взгляд, что изучить французское право или право какой-либо другой страны романо-гер­манской правовой системы легче, чем англосаксонскую правовую систему. Французскому, египетскому или японскому юристу-практи­ку легче, чем его английскому, американскому или канадскому кол­леге, сообщить своему клиенту, какая (или какие) правовая норма применима к его делу. Однако преимущество правовых систем рома­но-германской правовой семьи не должно обольщать нас: оно в зна­чительной степени иллюзорно.

Концепция правовой нормы, принятая в странах романо-герман­ской правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения по тому или иному спору. Все то, что отброшено в правовой норме как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно — это значит сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нор­мы. Стабильность правоотношений не укрепляется в силу того, что применяемую правовую норму стало легче отыскать; скорее наобо­рот[35].

Следует отметить и еще одно положение. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Далеко не все, что на­ходится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фак­тической сфере». Стремясь укрепить стабильность правопорядка, су­дебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих ус­ловиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, во­круг которого вращаются вторичные правовые нормы. Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от тра­диции судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсаль­ный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма ис­кусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопро­са основывается на оценке фактов данного дела и в какой — на толковании правовой нормы.

Самое большее, что можно сказать, — это следующее: когда фак­тическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяю­щейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересован­ные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Касса­ционный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы[36].

74. Подлинное значение «вторичных норм». Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не толь­ко из правовых норм, сформулированных законодателем, оно вклю­чает также и их толкование судьями. Может возникнуть вопрос, не противоречит ли это общей концепции правовой нормы, не возвра­щаемся ли мы, говоря о «вторичных правовых нормах», создаваемых судебной практикой, к концепции, очень близкой той, которая ста­вит правовую норму в один ранг с судебной практикой.

Несомненно, что ныне в странах романо-германской семьи име­ется немало юристов, которые, одни более осознанно, другие — ме­нее, стали на путь казуистического подхода. Стремление описать су­дебную практику у этих юристов перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если такая позиция во­зобладает и каждое судебное решение станет рассматриваться как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-германского права окажется глубоко трансформированной и приблизит­ся к общему праву. Однако к этому мы еще не пришли, и наличие вторичных норм не превращает нашу систему ни в судейское, ни в казуистическое право.

Каково бы ни было значение вторичных норм, сформулирован­ных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан пред­писаниями закона. Поэтому в странах романо-германской правовой семьи значительно «меньше права», чем в странах, где правовая нор­ма создается непосредственно судебной практикой. Право стран ро­мано-германской правовой семьи — это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические право­вые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества — простоту и ясность.

Правовые нормы в том виде, в каком юристы и законодатели стран романо-германской правовой системы считают нужным их сформули­ровать, несомненно, недостаточны сами по себе; нужны «вторичные нормы», уточняющие и дополняющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. В этих странах легче проводить реформы и измене­ния права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонс­кой системы), какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными. В частности, легко изменяемы «вторичные правовые нормы»: колебания судебной практики, не затрагивающие основ сис­темы, не представляют такой опасности и не создают такой неуверен­ности, как в странах, где нет общих правовых норм.

Раздел третий

Дата добавления: 2015-11-26