Вопрос 47. Отечественная медиация.

Одно из первых законодательных упоминаний об урегулировании правовых споров с помощью примирения встречается еще в римском праве. Наиболее типичным результатом примирения спорящих сторон являлась мировая сделка. Transactio (мировая сделка) представляла собой соглашение о взаимных уступках, к которому прибегали в случае, когда стороны испытывали трудности в доказывании своих требований («quasi de re dubia et lite incerta neque finita»). Неопределенность прав грозила затягиванием процесса и потерей дела, тогда как мировая сделка позволяла хотя бы частично удовлетворить ожидания кредитора: aliquo dato aliquo retento (что-то дав, а что-то удержав). Transactio поэтому считалась особым основанием для последующего переноса собственности – causa traditionis (в отличие от pactum de non petendo, которое рассматривалось как форма дарения). В конце классической эпохи transactio становится самостоятельным источником обязательства в качестве безымянного контракта – contractus innominatus – и получает защиту посредством actio praescriptis verbis. Таким образом, в римском праве существовал развитый институт мирового соглашения. Римское право рассматривало мировую сделку с процессуальной (как способ прекращения спора) и материальной (как нетипичный вид обязательства) позиций.

В процессе развития римского права институт мирового соглашения стал известен правовым системам континентальной Европы, а через них и России. В средние века во Франции склонение сторон к миру считалось главной обязанностью церковных судов. В новой истории в Голландии впервые появились судьи примирения. В последствии аналогичные органы были созданы в Англии. Судьи-примирители также существовали в Бельгии и ряде германских земель. В соответствии с австрийским процессуальным законодательством XIX века, всякое дело, прежде чем быть рассмотренным в суде, обсуждалось со сторонами с целью склонения их к миру.

Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы).

Внесудебное урегулирование споров являлось неотъемлемой частью новгородской деловой культуры, основанной на признании широкой автономии воли, поощрения частной инициативы и минимизации вмешательства государства в частные дела. Из дошедших до наших дней правовых и литературных памятников известно, что в Новгородской республике одной из распространенных внесудебных процедур была процедура под названием «Мировой ряд» (или просто «ряд»). «Добрые люди» или рядцы приглашались сторонами для того, чтобы попытаться достичь единого мнения о том, на каких условиях спор должен быть прекращен. Значительная часть споров улаживалась договорным путем до начала суда («идя на суд срядишеся»). Форма урегулирования конфликта, основанная на взаимных уступках сторон, называлась «мировой» или «докончальной». Обращение спорящих сторон к услугам третьих лиц (рядцов) называлось «рядом». Рядцы - примирители, посредники в урегулировании спора при заключении обоюдного решения - мировой или «докончалъного» соглашения.

С помощью мирового ряда решались как частные конфликты, так и споры между князьями. Так, в договорах князей обычно предусматривалось, что в случае спора «князья высылают с каждой стороны своих бояр. Эти бояре могут уговориться между собой, и если они достигнут соглашения, то на этом должны стать их князья. Рядцы и послухи всегда выбираются с обе стороны». Таким образом спорящие стороны обращались к доверенным лицам, которые сообщали им согласованные между собой условия мира.

В договорной грамоте новгородцев с великими князьями было предусмотрено правило «а ряду в Новогородской волости тебе, Княже, и твоим судьям не посужати». Это означало, что князь был не вправе отменить или пересмотреть условия урегулирования спора, согласованные и постановленные рядцами. Правило о недопустимости «пересуда» урегулированного мировой сделкой спора являлось одним из фундаментальных принципов примирительных процедур.

Мировая сделка имела несколько различных наименований, в том числе называлась мировой, миролюбным соглашением, мировой записью, полюбовной сказкой или докончальным соглашением. Сам термин «докончальное соглашение», которое фиксировалось в рядной или докончальной грамоте, указывал на то, что примирение имело окончательный характер и не подлежало пересмотру. В Толковом словаре живого великорусского языка» В. Даля указано такое значение слова «доканчивать»: «доканчивать - докончатъ или докончить что, кончать, оканчивать, покапчивать, заканчивать; приводить что к концу… Докончальная грамота - стар, мирный договор, окончателъно утвержденный.

Полюбовной сказкой на Руси называлась разновидность мирового соглашения. Она фиксировалась в книгах решений суда и представляла собой обязательство, в силу которого одна сторона, по обоюдному согласию, принимала на себя исполнение каких-либо условий (уплатить долг к известному сроку, вознаградить другую за причиненные той обиды, не наносить впредь оскорблений и т.д.). Полюбовная, или мировая сказка оформлялась как обязательство одностороннее, от имени ответчика. Однако она могла иметь силу только с согласия истца, и иногда содержала и его встречные обязательства, обычно - прощение ответчика (отказ от иска).

До наших дней дошли девять рядных грамот в подлинниках и 163 рядные грамоты - в списках ХV-ХVII вв. и берестяных черновиках. Самая ранняя из сохранившихся грамот датируется 1315-1322 гг., а самые поздние - третьей четвертью XV. Рядными грамотами могли оформлять любые сделки, необходимые для примирения спорящих сторон (купля-продажа, обмен, раздел, выкуп). Нередко рядная предусматривала отступное за отказ от притязаний на определенное имущество. Рядная грамота, как правило, составлялась с упоминанием рядцев и имела следующую структуру: наименование действия (прекращение спора); обозначение сторон, заключивших ряд; изложение обстоятельств, предшествовавших составлению рядной и послужившие причиной ее составления; договор по существу спорного дела; отказ сторон от дальнейших взаимных претензий; удостоверительная часть, в которой указываются: имена свидетелей, имя писца, имена участников ряда, «стоявших у печати», печать должностного лица; ответственность за нарушение ряда.

Сохранился текст мировой записи, составленный в 1538 г. В ней закреплены условия урегулирования земельного спора между монастырем, в лице игумена Нафанаила, и боярским сыном Нечаем Харламовым. Запись составлена от первого лица («Язъ, Игуменъ Нафанаилъ, и язъ, Нечай Харламовъ...») и содержит упоминание о примирении сторон третейскими посредниками (третьями). В записи указано, что стороны передали спор «третъям», которые назначили им встречу, заслушали стороны, обследовали спорные земли и помирили стороны без вынесения обязывающего решения. В записи содержатся и санкции за продолжение стороной спора вопреки условиям мировой записи: «Л взочну язъ Игуменъ Нафанаила ту землю спорную переделивати через сю запись, или учну хлеба отъискивати и сен, и на мне, на Игумене Нафанайле съ братьею, взяти Нечаю заставы, по сей записи, пятдесят рублей Ноу городская». Мировая сделка была заключена в присутствии пяти свидетелей, которые поставили на ней свои подписи. Запись заканчивалась словами «А запись писал Дгяк святаго Климента, изъ Колбяг, Гридя Григорьев сын. Лета 7046». Далее стояли подписи представителя игумена и свидетелей. По условиям сделки другой стороне не было необходимости ставить свою подпись, поскольку ее нарушение не было в интересах последней.

Упоминания о мировом соглашении встречаются практически во всех крупных памятниках русского права: Псковской Судной грамоте (1397 год), Судебнике Ивана III (1497 года), Соборном уложении 1649 года. В то время гражданская и уголовная юстиция не были ясно отделены одна от другой, и мировая сделка могла заключаться во всей области спорных правоотношений, включая преступления, проступки и гражданские правонарушения. В дальнейшем, в связи с разделением процесса, мировое соглашение стало рассматриваться, прежде всего, в качестве института гражданского процессуального права.

В России довольно продолжительное время (с 1775 по 1862 годы) существовали губернские совестные суды, которые были созданы по указу императрицы Екатерины Великой. Совестный суд рассматривал гражданские дела в порядке примирительной процедуры и некоторые уголовные (малолетних, невменяемых и т.п.). Споры между родителями и детьми были изъяты из подведомственности обычных судов и были переданы на разбирательство совестного суда. Иные дела совестные суды рассматривали лишь в том случае, если к ним обращались сами стороны по обоюдному согласию. Совестный суд вырабатывал условия для примирения самостоятельно или через особых посредников. Если попытка примирения не имела успеха, то стороны для разрешения спора обращались в общие суды. Как указывал И. Наумов в 1830 г. «Оный суд не решит дел без согласия тяжущихся: он только убеждает их к окончанию их дела по совести. Совестный суд отличается тем от прочих судов, что в нем уважается не обряд письменный, или форма, но существо дела». Согласно ст. 400 Учреждения о губерниях, которое создавало совестный суд, данного суда «должность есть в гражданских делах примирять тех спорящихся, которые прозьбою прибегают к разбирательству Совестного суда». Более того, в соответствии с Высочайшей резолюцией 15 марта 1788 г., Совестный суд имел право для примирения тяжущихся истребовать к себе нерешенное дело гражданской палаты и других присутственных мест. Судьей совестного суда губернии был «к тому способный, совестный, разсудительный, справедливый и беспорочный человек, которого всякое судебное место представляет Государеву наместнику, и сей из тех представленных определял одному быть судьей Совестного суда того наместничества».

Сохранились работы выдающихся деятелей российского государства, свидетельствующие об актуальности содействия развитию примирительных процедур в ХVIII-ХIХ вв. Так, в 1803 г. тогдашний министр юстиции Державин подготовил проект объединения третейского и совестного суда в целях способствования примирительным процедурам, в котором, в частности, указал: «Третейские совестные судьи, нося на себе звание и достоинство решать жребий ближних своих, не должны превозноситься вверенною им властью, но, обходясь с возможной учтивостью с тою и другой стороной, с чистосердечием и твердостью показывать им существо дела в точном его виде, с некоторым иногда большим уважением, дабы поскорее примирить, представляя всегда, что самая надежнейшая тяжба негоднее посредственного мира, доставляющего и с некоторой чего-либо уступкою душевное спокойствие; вследствие чего, при малейшем наклонении соперников на мир не отлагать окончания оного до завтрева...».

Другой крупнейший российский ученый и государственный деятель Карамзин составил проект рескрипта, направленный на развитие примирительных процедур, и в обращении к министру юстиции, датируемом приблизительно 1817-1827 г., указал: «Вам известно, какое множество тяжебных дел обременяет наши судебные места. Вникая в причины этого, я убедился в истине, что не одна бессовестная ябеда, но и заблуждение тяжущихся, или неясное понятие о своих правах бывают виною сего великого зла, в отношении к нравственности и к самому гражданскому благосостоянию людей: что благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных общественной доверенности, могли бы устранять или в начале прекращать многие судебные дела способом примирения. Находя сей способ наиболее согласующимся с человеколюбием и святыми правилами христианского закона, я разсудил за благо испытать его...». Далее Карамзин рассказывает об успешном проведении посредничества предводителями дворянства и другими авторитетными лицами. «Мне приятно отдать справедливость достохвальной ревности миротворцев и видеть на опыте ее пользу», пишет он. Карамзин, как и подавляющее большинство других мыслителей, был убежден в том, что эффективным и целесообразным является только то примирение, которое достигнуто добровольно, без давления на участников спора со стороны примирителя.

О роли посредников в России Н.В. Гоголь написал такие слова: "Людям трудно самим умириться между собой, но, как только станет между ними третий, он их вдруг примирит. Оттого-то у нас всегда имел такую силу третейский суд, истое произведение земли нашей, успевавший доселе более всех других судов. В природе человека, и особенно русского, есть чудное свойство: как только заметит он, что другой сколько-нибудь к нему наклоняется или показывает снисхождение, он сам уже готов чуть не просить прощенья. Уступить никто не хочет первым, но как только один решился на великодушное дело, другой уже рвется, как бы перещеголять его великодушьем. Вот почему у нас скорее, чем где-либо, могут быть прекращены самые застарелые ссоры и тяжбы, если только станет среди тяжущихся человек истинно благородный, уважаемый всеми и притом еще знаток человеческого сердца".

Огромное значение имели примирительные процедуры и мировое соглашение в спорах крестьян. Склонность крестьян решать дела примирением, как отмечалось исследователями рубежа ХIХ-ХХ вв., глубоко коренилась условиях жизни крестьянского сословия, его быте предшествующих и рассматриваемого периодов. Исследователи обоснованно связывали склонность крестьян к полюбовному разбирательству с «продолжительной обособленностью крестьянского сословия, а также с недоверием крестьян к чуждому официальному праву и их нелюбви к строгому формализму». «Во время господства крепостного права жизнь крестьянского сословия, игнорируемая законодательством, подавляемая произволом помещиков, всецело замыкалась в сельских сходах, где решались полюбовно, при участии стариков, все дела и тяжбы, как юридического, так и экономического свойства». Обычай решать дела мировою получил законодательное признание в Указе от 15 мая 1808 г., которым был учрежден местный суд для удельных крестьян. Судьям было вменено в обязанность склонять стороны к миру, а если мир не состоится, представлять дело в удельный приказ. Затем этот обычай был закреплен в Общем Положении о крестьянах, установленном Законом 1861 г., обязавшим судей волостных судов склонять стороны к миру.

Во второй половине XIX – начале XX века в России отмечается масштабный прорыв в понимании значения мирного урегулирования споров. Начинают складываться основные контуры юридической конструкции мирового соглашения, постепенно формируется комплексная система взглядов на примирительные процедуры. Российское гражданское и процессуальное законодательство и наука XIX века уделяли большое внимание институту примирения сторон.

В Уставе гражданского судопроизводства 1864 года (Устав), принятого в ходе судебной реформы, имелась целая глава «О примирительном разбирательстве». По Уставу спорящие стороны могли прекратить процесс по взаимному соглашению. Для этого истец должен был заявить суду, что отказывается от своих требований, а ответчик, - что он согласен на прекращение дела. Соглашение между сторонами о прекращении дела могло быть также облечено в особую форму мировой сделки, заключение которой допускалось во всяком положении дела. Согласно статье 1359 Устава мировые сделки могли быть совершены в 3-х формах: путем записи, предъявленной к засвидетельствованию нотариусу или мировому судье; подачей мирового прошения за подписью сторон; составлением мирового протокола в судебном заседании во время производства дела. Юридические последствия для всех трех видов мирового соглашения были одинаковы. В статье 1366 Устава прямо указано, что дело, прекращенное миром, считается навсегда оконченным и возобновлению не подлежит.

Согласно Уставу допускалось также заключение мировых соглашений у мировых судей и в общих судебных местах. Главная обязанность мировых судей состояла в принятии мер для соглашения и примирения спорящих. В ряде случаев невыполнение указанной обязанности рассматривалось вышестоящими судами как существенное нарушение процессуальных норм, что служило поводом к отмене решения. В общих судебных местах принятие мер к примирению зависело от усмотрения председателя суда, за исключением дел, рассматриваемых в порядке сокращенного судопроизводства.

По Уставу не все дела могли оканчиваться примирением сторон, законодательство в этом вопросе устанавливало определенные ограничения. Так, по статье 1289 Устава дела казенных управлений не могли быть оканчиваемы на суде примирением спорящих сторон. Исходя из современной терминологии, данные дела относятся к категории дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Кроме этого, дела по искам, основанным на правилах о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семей на предприятиях фабрично-заводской, горной и горно-заводской промышленности могли оканчиваться примирением только на основаниях, предложенных судом. Статья 1365 Устава содержала правило, согласно которому уступки сторон, сделанные при соглашении их на примирение, не имеют для них обязательной силы, если примирение по чему-либо не состоялось.

Аналогичное положение содержалось и в Уставе судопроизводства в коммерческих судах (глава 5 «О разбирательстве через посредников»). При этом в нем были указаны случаи, когда суду целесообразно предложить сторонам заключить мировую сделку (§ 194): «Но в спорах многосложных, коих существо не относится к товариществу, когда по первоначальному объяснению сторон не будет найдено очевидного и решительного перевеса ни в доказательствах, ни в опровержениях, и когда сей перевес может открыться не иначе как впоследствии продолжительной тяжбой, затруднительными справками, свидетельствами, или дополнительной присягою, - Суд, не приступая к решению, предлагает прежде сторонам или войти в мировое соглашение при посредничестве его, или же разобраться добровольным третейским судом». В случае, если стороны решали участвовать в процедуре посредничества, проводимой судом, то суд предоставлял им право избрать из его среды одного или двух примирителей; иначе он сам назначал таких примирителей из своих членов (§ 200). Примиряющие были обязаны, выслушав стороны, сначала представить им законы, на основании которых дело может быть решено, а потом сообщить и свое мнение о том, каким образом по взаимному согласию оно могло быть кончено миролюбно (§ 201).

Судебная статистика второй половины XIX века свидетельствует о том, что значительное количество дел в судах оканчивались в связи с заключением сторонами мировой сделки. Так, в мировых судах за период с 1866 по 1899 годы в первой инстанции мировое соглашение заключено в среднем по 12,87% от числа всех рассмотренных судами дел, а в суде второй инстанции – по 2,36%. По традиции русские купцы не любили судебные разбирательства. Если у купца было денежное требование к коллеге по профессии, то он брал кусок угля и писал требуемую сумму на воротах у должника, чтобы о долге знала вся округа. Если потом кредитор стирал свою надпись, это означало, что либо он простил долг, либо сторонам удалось достичь в этом деле урегулирования, либо должник обанкротился.

Существующая сегодня дискуссия по поводу правовой природы мирового соглашения имеет истоки в дореволюционной юридической литературе. Выделялось два вида мировой сделки: внесудебная и судебная. Внесудебная мировая сделка регулировалась гражданским законодательством и рассматривалась как гражданско-правовой договор. Положения о мировой сделке были включены в главу XXV проекта Гражданского Уложения об обязательствах. Судебная мировая сделка регулировалась гражданским процессуальным законодательством и выступала как особое процессуальное отношение. Большинство дореволюционных юристов, характеризуя мировую сделку, рассматривали ее как совокупность гражданско-правовых и процессуальных элементов. При этом если сравнивать соотношение этих элементов, то гораздо больший удельный вес имеют материальные компоненты.

Мировое соглашение использовалось до революции 1917 года также в отношениях, связанных с несостоятельностью (банкротством). Впервые упоминание о мировой сделке как одном из элементов конкурсного производства встречается в проектах Банкротского Устава от 1763 года и от 1768 года. Однако эти проекты не получили силу закона, но они оказали определенное влияние на законодательство о несостоятельности XIX столетия. Устав о банкротах от 19 декабря 1800 года закреплял положение, согласно которому мировая сделка могла предупредить во всякое время раздел имущества несостоятельного. Для действительности ее требовалось согласие большинства наличных кредиторов, представляющих большую часть всей долговой суммы. Устав о торговой несостоятельности от 23 июня 1832 года делал акцент на процессуальную сторону применения мировой сделки, ставя ее в определенную зависимость не только от воли должника и кредиторов, но и от стадии конкурсного процесса. Для действительности мировых сделок были установлены условия, а именно сделка должна быть принята а) в общем собрании, b) известным большинством кредиторов по сумме, c) утверждена судом.

Одно из первых законодательных упоминаний о примирении сторон в системе хозяйственной юрисдикции встречается в Уставе торгового судопроизводства 1887 года. В соответствии со статьей 211 суд был обязан предложить "тяжущимся окончить дело миром при посредстве суда". Если стороны соглашались на примирительное разбирательство при посредничестве коммерческого суда, то суд предоставлял им возможность избрать из его состава одного или двух примирителей. Обязанности последних состояли в следующем: они обязаны, выслушав стороны, представить им законы, на основании которых дело может быть решено, а потом сообщить и свое мнение о том, каким образом по взаимному соглашению оно могло бы быть кончено миролюбиво (статья 219).

Содействие коммерческого суда достижению спорящими сторонами мира подкреплялось экономической заинтересованностью в возврате госпошлины. Так, Правительствующий Сенат как высшая судебная инстанция России по торговым делам по делу № 1193 от 3 июня 1903 года по спору между Граве и Штедингом указал на то, что штрафные деньги (госпошлина) не взыскивается с помирившихся до судебного места, "засим штрафные деньги, присужденные первой инстанцией Суда в казну, взыскиваются в половинном размере, когда примирение сторон последует после первого решения и, следовательно, до решения второй инстанции". Отсюда следует, что при примирении сторон после того, как состоялось решение второй инстанции, применение льготы, установленной в статье закона (статья 74 Зак. Суд. Гр. Т XVI ч. 2) относительно штрафных денег, не может иметь места независимо от того, было ли объявлено сторонам это решение или нет.

В СССР гражданское процессуальное право в значительной степени утратило дореволюционные традиции правового регулирования института примирения сторон. Многие положения и нормы дореволюционного законодательства и результаты теоретических исследований ведущих юристов не были восприняты советским правом. Официальная советская юридическая доктрина, руководствуясь ленинским утверждением, согласно которому "мы ничего "частного" не признаем, для нас все … есть публично-правовое, а не частное", скептически, с большой осторожностью относилась к любым проявлениям частноправовых начал, рассматривая их нередко в качестве капиталистических пережитков.

В основе первого советского Гражданского процессуального кодекса РСФСР, принятого на 2 сессии ВЦИК X созыва 7 июля 1923 года и введенного в действие с 1 сентября 1923 года, лежал следственный тип гражданского процесса. Несмотря на то, что отдельные проявления состязательности и диспозитивности все же имели место в гражданском процессе, проявление этих принципов процесса было сведено к минимуму. Хотя ГПК 1923 года и предусматривал возможность сторонам окончить дело миром, законодательство чрезвычайно скупо регулировало данный институт, предоставляя крайне большой простор для судейского усмотрения в этом вопросе, а Пленум Верховного Суда ориентировал суды на возможность заключения мировой сделки только при разборе мелких гражданских дел.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, введенный в действие с 1 октября 1964 года, содержал большее (по сравнению с ГПК 1923 года) количество норм о мировых соглашениях. Статья 34 ГПК 1964 года устанавливала критерии утверждения судом мирового соглашения (мировое соглашение не должно противоречить закону или нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц). Статья 165 определяла порядок оформления мирового соглашения. Впервые в качестве самостоятельного основания для прекращения судом производства по делу указано заключение сторонами мирового соглашения и утверждение его судом (пункт 5 статьи 219 ГПК). Законодательно была закреплена возможность заключения мирового соглашения на различных стадиях гражданского процесса (при подготовке дела к судебному разбирательству, в судебном разбирательстве, в кассационной инстанции, в исполнительном производстве). Однако советское законодательство не возлагало на суд обязанности склонять стороны к мировому соглашению, а предписывало ему лишь разъяснять сторонам такое право и строго следить за законностью соглашения.

Однако, начиная с 60-х годов XX века "все сильнее пробивает дорогу тенденция к признанию мировых соглашений принципиально лучшим способом разрешения гражданско-правового спора, чем судебное решение". Так, в 1981 году А.И. Зинченко впервые за советский период была защищена кандидатская диссертация по теме "Мировые соглашения в гражданском судопроизводстве". В "Правилах производства дел в Высшей Арбитражной комиссии при Совете Труда и Обороны (СТО) и местных арбитражных комиссиях" от 1923 года были закреплены нормы о мировых сделках. Мировая сделка, равно как отказ от иска и признание иска, имела силу лишь при том условии, если арбитражная комиссия признавала ее не противоречащей закону и не наносящей ущерб государственным интересам (ст. 17 Правил).

Принцип арбитрирования, закрепленный в "Правилах рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами" от 5 июля 1980 года, определял особый метод рассмотрения и разрешения хозяйственных споров (статьи 5, 77 Правил). Суть этого принципа заключалась в том, что представители сторон входили в состав органа, рассматривающего спор, представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр занимал особое положение: председательствуя в заседании и управляя всем ходом процесса, он способствовал достижению сторонами соглашения по спору, которое фиксировалось в решении государственного арбитража. При не достижении соглашения арбитр обладал исключительным правомочием единолично разрешить спор.

В советском арбитражном процессе существовал принципиально иной подход по вопросу примирения сторон, чем в гражданском процессе. Если в гражданском процессе закон ориентировал суды, прежде всего, на разрешение спора по существу путем вынесения решения, то в арбитражном процессе главной задачей арбитража являлась достижение сторонами соглашения по спору. Институт мирового соглашения не был свойственен арбитражному процессу того времени», решение арбитража, принятое совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела, имеет очень много общих черт с мировым соглашением, утвержденным судом, а установленный процессуальный порядок его вынесения содержит элементы примирительного производства.

В начале 90-х годов прошлого века в российском юридическом сознании наблюдается качественный скачок в понимании примирительных идей в системе правосудия. Это обусловлено объективными обстоятельствами, связанными с освобождением от тоталитарной социалистической догматики и формированием нового свободного российского правосознания.

Ставшее уже почти традиционным словосочетание «альтернативное разрешение споров» (АРС) является буквальным переводом термина “alternative dispute resolution” (ADR) с английского языка. Следует при этом отметить, что первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров: в начале 2000-ых г.г. стало использоваться понятие Appropriate Dispute Resolution, что можно перевести как «правильное» разрешение споров, или, чтобы не менять аббревиатуру и в термине на русском языке, «адекватное разрешение споров». Несмотря на то, что термин АРС широко используется, и уже практически не требует специальных пояснений в юридической профессиональной среде, определение АРС обычно используют только применительно к практике зарубежных стран, прежде всего США и Канады. В существующей российской практике пока не введено определения АРС в качестве самостоятельного термина, принято говорить об отдельных правовых институтах, входящих в это собирательное понятие (третейское разбирательство, посредничество (медиация), претензионный прядок разрешения споров и пр.).

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. При реализации такими организациями проектов, направленных на реформирование российской судебной системы, АРС включалось в качестве обязательной составляющей или даже отдельного направления. Так, например, АРС в качестве отдельного направления в рамках компонента «судебная реформа» было включено в проект «Правовая реформа», осуществлявшегося в РФ в 1996 – 2004 г.г. при финансовой поддержке Всемирного банка реконструкции и развития.

Аналогичные по содержанию и направлениям работы (хотя и менее масштабные) проекты в разное время были реализованы в России при участии следующих организаций: Американская ассоциация адвокатов, Агентство США по международному развитию, Канадское агентство по международному развитию, Еврокомиссия, Фонд «Открытое общество» (Фонд Сороса), Российско-американское судейское партнерство, Министерство юстиции Швеции, фирма British-American Tobacco, Европейский деловой клуб и пр.

Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", введенные в действие с 1 января 2011 года, создали правовые условия для развития в Российской Федерации альтернативных способов урегулирования споров при участии независимых лиц - медиаторов.

Принятие в России закона о медиации стало возможным благодаря целенаправленной деятельности Европейского союза по внедрению альтернативных судебному способов урегулирования конфликтов (споров). В целях улучшение доступа к правосудию в Российской Федерации ЕС в 2009 г. подготовил специальную программу Совершенствование института примирительных процедур и посредничества (медиации). Программа Европейского союза для России (The European Union’s TACIS Programme for the Russian Federation. Project: EuropeAid/126314/C/SER/RU).

Основными задачами закона № 193-ФЗ являются: 1) определение понятия "процедура медиации" как способа урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения сторонами спора взаимоприемлемого решения. В этом смысле процедура медиации является альтернативой судебному или административному разбирательству; 2) определение сферы применения процедуры медиации; 3) установление юридических последствий использования сторонами спора процедуры медиации; 4) создание правовой базы для деятельности медиаторов. Цель закона - предложить удобный и быстрый способ разрешения споров, который должен отличаться гибкостью и гарантировать исполняемость решений, принятых в ходе процедуры медиации, сэкономить судебные издержки. Закон направлен на регулирование процедуры медиации. Процедура медиации основана на том, что стороны при участии медиатора должны прийти к консенсусу и достигнуть взаимоприемлемого соглашения.

Процедура медиации не носит характера тяжбы. Медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора или посредником между сторонами, не обладает правом принимать решение по спору. Он лишь способствует урегулированию спора, помогает сторонам спора в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности, найти решение, удовлетворяющее всех участников конфликта. В этом заключается основная задача медиатора.

Необходимыми условиями проведения процедуры медиации являются добровольное участие в ней всех сторон спора, их готовность включиться в процесс поиска путей его урегулирования, а также отказ от обращения к другим (судебным, административным) способам разрешения споров на время проведения процедуры медиации.

Процедура медиации может применяться в различных сферах - для урегулирования как гражданских, семейных, трудовых споров, так и споров, выходящих за пределы чисто юридических коллизий (политических и социальных, например так называемых соседских конфликтов). Предметом правового регулирования являются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением их участниками предпринимательской деятельности, а также из трудовых и семейных правоотношений.

Одной из задач закона является создание условий для формирования корпуса профессиональных медиаторов. В настоящее время во всем мире ведется активная работа, направленная на создание специализированных организаций, оказывающих услуги по проведению процедуры медиации, и на объединение их в профессиональные ассоциации (союзы). Такие организации самостоятельно разрабатывают требования, предъявляемые к деятельности медиаторов, регламенты (правила) соответствующих процедур, осуществляют обучение медиаторов, проводят их аттестацию и обеспечивают контроль за качеством оказания услуг в сфере медиации. Закон о медиации будет способствовать развитию в Российской Федерации альтернативных процедур урегулирования споров и повышению уровня охраны прав и законных интересов граждан и организаций.

Вопрос 48.

МЕДИАТОРИНГ КОНФЛИКТНЫЙ - направление регуляции социальных конфликтов с помощью посредничества третьей стороны, в рамках которого рассматриваются разнообразные теоретические и практические вопросы: от границ применения института посредничества до требований, предъявляемых к личности самого посредника.

В социальных конфликтах крупного масштаба, особенно имеющих определенное политическое звучание, роль третейского суда с успехом играет государство или любые из его организаций. Стороны, принимающие участие в конфликте, как правило, охотно идут навстречу подобным организациям по целому ряду причин: во-первых, правительственные учреждения располагают материальными средствами, имеющими большое значение в жизни людей, и целевое использование этих средств может существенно влиять на течение конфликта вплоть до его существенного ограничения или полного прекращения; во-вторых, государственные учреждения имеют законные возможности применять насилие - экономические санкции, политическое преследование, административное наказание или даже вооруженную силу; в-третьих, правительство концентрирует в своих руках преимущественную долю социальной информации. Объективно, оно оказывается гораздо лучше осведомлено о фактическом положении дел, ставших причиной социального конфликта, и может эффективно распорядиться этой информацией, призывая стороны конфликта к мирному обсуждению волнующих их проблем, тем более, что средства массовой информации преимущественно тоже государственные; в-четвертых, кроме компетентности, третейские возможности государства опираются на прочные традиции авторитета законной власти, традиции послушания и гражданского повиновения; в-пятых, государство везде признается необходимым инструментом, подчинение которому рассматривается как вполне нормальное явление и не вызывает затаенных чувств мести и реванша, как это бывает в случае вынужденного подчинения победителю, оказавшемуся более сильным и удачливым в данном противостоянии.

Роль третьей стороны в конфликте могут выполнять не только правительственные, но и любые другие учреждения, организации или отдельные лица. Опыт показывает, что удачно подобранный посредник может быстро урегулировать конфликт там, где без его усилий согласие между сторонами было бы вообще невозможно

Третейский судья может выступать в качестве формального, неофициального посредника, рекомендации и решения которого не носят обязательного характера для сторон, а может иметь и другой, официальный характер. В этом случае речь идет об арбитраже, причем возможны две его разновидности - когда приглашение его необходимо, а исполнение его решения не обязательно или, наоборот, когда обращаться к нему не обязательно, но выполнение его решения необходимо.

Процесс посредничества в социальном конфликте во многом зависит от позиции, которую занимает сам посредник, от его собственных интересов, а также от того, к каким средствам он прибегает, чтобы не допустить разрастания конфликта и его крайне негативных последствий. В выборе этих средств субъект регуляции социальных конфликтов не всегда может быть достаточно свободным. В его распоряжении могут быть весьма ограниченные возможности противодействия начавшемуся конфликту. Однако, по крайней мере, два обстоятельства следовало бы учитывать практически в любой ситуации. Это, во-первых, возможную реакцию, какую могут вызвать те или иные из предпринимаемых мер со стороны как непосредственных участников конфликта, так и сил, соблюдающих временный нейтралитет. И, во-вторых, устойчивые нормы морали, привычки и обычаи, господствующие в конкретной социальной среде и регулирующие поведение людей как в спокойной обстановке, так и в моменты конфликтов. Целесообразно считаться с реальными возможностями, конкретной ситуацией и общественным мнением. Следует избегать средств как крайне слабых, так и крайне сильных по своему воздействию. Наиболее плодотворными чаще всего оказываются средства, основанные на умеренной реакции, поскольку именно они бывают вполне достаточными.Успех посреднической деятельности в значительной степени зависит от учета собственной логики развития конфликта, функции, задачи, возможности посредника значительно меняются в зависимости от того, в начале или в конце конфликта предпринимаются посреднические усилия, на взлете конфликтной напряженности или в условиях затухания конфликта посредник вмешивается в ход конфликтных отношений.Собственная логика конфликта, таким образом, представляет собой исключительно важную материю с точки зрения посреднической деятельности, всего института посредничества.

Вопрос 40.

МЕНЕДЖМЕНТ КОНФЛИКТНЫЙ (от англ. management - управление, организация) - раздел современной конфликтологии, изучающий проблемы управления конфликтными отношениями.

Основные положения теории менеджмента конфликтного могут быть сформулированы следующим образом:

Управление развитием конфликтных ситуаций является управлением людьми. Здесь имеют свое значение все без исключения факторы и мотивы собственно человеческого поведения, включающие объективные и субъективные, материальные и духовные, идеальные, рациональные и прочие моменты. Их никогда нельзя представить исчерпывающим образом и поэтому в характеристике предполагаемого развития событий в конфликте всегда присутствует значительная доля вероятности. Гораздо уместнее говорить о наиболее вероятной тенденции развития конфликта, чем о законе.

Управление конфликтом - это управление равными. Среди участников конфликта, как правило, не бывает абсолютно неправой стороны. По крайней мере, к конфликту нельзя подходить с заранее существующим предубеждением в отношении одной из них. Основные участники конфликта могут прийти к устойчивому соглашению, если в нем учтены хотя бы главные, необходимые для их дальнейшего существования требования. Совершенно бесперспективно с позиций демократического регулирования конфликта отсечение какой-то из его сторон, полнейшее игнорирование частных позиций отдельных субъектов конфликтной ситуации.

Управление социальным конфликтом часто означает управление большими группами, массами людей. Это накладывает свой отпечаток на совокупность конкретных методов, приемов, способов, с помощью которых можно добиться успеха в предупреждении или регулировании конфликта. Большое значение здесь имеют организации, представляющие интересы масс, степень их сознательности, общее направление объективного развития происходящих событий.

Управление конфликтом, и это, пожалуй, самое важное положение, есть управление на базе интересов. Только при соблюдении этого принципа можно рассчитывать, что попытка регулирования конфликта не увязнет во множестве мнений, иллюзий, предрассудков участвующих в конфликте людей. Правильно понятый интерес участников конфликта представляет собой ключ к успешному разрешению конфликтной ситуации, непременное условие соглашения, имеющего под собой достаточно прочный фундамент.

Из конкретных приемов управления конфликтом большое распространение в современных условиях получил прием институционализации.

Специальный метод регулирования конфликтов, разработанный специалистами Школы государственного управления имени Джона Ф. Кеннеди при Гарвардском университете, называют методом "единого текста".

Каждый из конкретных приемов преодоления и регулирования конфликтов наиболее уместен и эффективен в зависимости от конкретной ситуации, но все они принципиально применимы в любых условиях зарождающегося или возникающего конфликта. Возможна и некоторая общая схема вероятных действий применительно к любому конфликту. Среди наиболее общих моментов подобной схемы можно указать следующие:

Во-первых, в отношении любого конфликта важнейшее значение имеет проблема правильного определения действительных интересов, лежащих в основе конфликтных событий. Именно здесь находится та внутренняя пружина, которая раскручивает весь процесс происходящего в конфликте. Правильное определение интереса означает решающий шаг в деле овладения конкретной конфликтной ситуацией.

Во-вторых, столь же важным, как и древнее правило найти в конфликте заинтересованных лиц, является не менее древний совет искать третейского судью для его разрешения.

В-третьих, если усилия по мирному предотвращению конфликта по какой-то причине не удаются, следует, не предпринимая открытых враждебных действий, наращивать активный потенциал, собирать и концентрировать силы, способные вступить в борьбу в условиях открытого столкновения. Эта своего рода демонстрация силы позволяет до фактического столкновения показать противнику возможные последствия его нежелания идти по пути мирного решения проблемы. При значительном превосходстве одной из сторон такая позиция в преддверии открытого столкновения способна привести к положительным сдвигам в мирном урегулировании вопросов, ведущих к конфликту.

В-четвертых, не следует реагировать на действия противника, заинтересованного в открытом столкновении и предпринимающего для этого конкретные шаги. Надо всячески воздерживаться от возникающего в таких условиях желания подыгрывать потенциальному противнику и тем самым не дать ему возможности еще больше обострить ситуацию. Логика поведения стороны, заинтересованной в конфликте, и противящейся его возникновению, не могут совпадать. Поэтому целесообразно последовательно проводить свою линию, не поддаваясь на возможные провокации, не реагируя на демонстрацию враждебных чувств и намерений, оставаясь до конца последовательным сторонником мирного исхода событий.

В-пятых, в конфликте, как правило, противостоят друг другу две стороны. Но этим числом, естественно, не исчерпывается количество его действительных и потенциальных участников. Для мирного решения конфликта не следует искусственно ограничивать их количество. Более того, следует всячески стремиться к тому, чтобы к переговорам было подключено как можно большее число участников. В этом случае обязательно будут возникать дополнительные варианты выхода из конфликтной ситуации, легче будет найти пути к примирению.

В-шестых, следует пристальное внимание уделять не только действиям и намерениям потенциального противника, но и обращать внимание на поведение возможных участников конфликта, союзников как со своей, так и с противоположной стороны. По отношению к тем из них, кто недостаточно четко определился, колеблется в занятии определенной позиции, целесообразно проводить политику нейтрализации. Такая позиция позволяет более определенно и уверенно прогнозировать развитие событий, помогает избежать неожиданных ситуаций, когда тот или иной потенциальный участник событий из союзников вдруг оказывается препятствием на пути урегулирования конфликта.

В-седьмых, никогда не следует, потеряв веру в успех, обрывать переговоры по мирному урегулированию конфликта. Следует даже в самой сложной ситуации оставлять время и надежду на мирный исход нарастающего конфликта. Политика ультиматумов - не самый лучший путь к миру и согласию.

Наблюдения над развитием социальных конфликтов показывают, что продуманные усилия, направленные на их предупреждение и регулирование, вполне достигают поставленных целей. С их помощью возможно оттянуть начало социального конфликта, направить в наиболее безопасное русло его разрушительную энергию, предупредить или ослабить его негативные социальные последствия. Конечно, к каждому социальному конфликту должен быть осуществлен максимально индивидуализированный подход, ибо как не бывает двух одинаковых людей, так не бывает и двух совершенно одинаковых конфликтов.

Дата добавления: 2015-12-08