Тема 1. Понятие, признаки, субъекты и источники правового регулирования предпринимательской деятельности

Понятие, признаки, функции и виды предпринимательской деятельности (предпринимательства).

Законодательство России о предпринимательстве. Правовая характеристика особенностей российского предпринимательства.

Регистрация и лицензирование предпринимательской деятельности: понятие, порядок и юридическое значение.

Порядок и основания прекращения предпринимательской деятельности.

Особенности гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности в товарном обороте.

Субъекты предпринимательской деятельности и рынок товаров (работ, услуг). Правовое регулирование финансовых рынков. Рынок ценных бумаг. Валютный рынок.

Осуществление предпринимательской деятельности с участием иностранного капитала.

Осуществление, защита и охрана прав и интересов субъектов предпринимательства.

Органы, разрешающие споры, вытекающие из предпринимательской деятельности.

Государственный контроль за осуществлением предпринимательской деятельности.

Все необходимые предпосылки для развития в России предпринимательской деятельности заложены в Конституции РФ:

1)Конституция предусмотрела многообразие форм собственности и одинаковую их государственную защиту;

2) установила гарантии свободы экономической деятельнос­ти. Каждый вправе по своему усмотрению использовать имеющие­ся у него способности и имущество для предпринимательской дея­тельности;

3) закрепила механизм рыночных отношений. В частности, гарантированы создание и функционирование единого экономичес­кого пространства и единого общероссийского рынка, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств по всей терри­тории России, поддержка и развитие добросовестной конкурен­ции, недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию;

4) конституционно подтверждено, что единственной денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Государство в лице Центрального банка России взяло на себя обязательство за­щищать и обеспечивать устойчивость рубля;

Если эти конституционные основы предпринимательства будут полностью воплощены в практику, в России будет сформирована преуспевающая рыночная экономика с преобладанием в ней предприни­мательского способа хозяйствования.

Определение предпринимательской деятельности (причем впервые в отечественном законодательстве) сформулировано в ст. 2 ГК РФ: предпринимательской является само­стоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Предпринимательская деятельность и предпринимательство - это одно и то же (синонимы). Под предпринимателем в широком смысле слова понимается как индивидуальный предприниматель (физическое лицо), так и предпринимательская структура (юридическое лицо – полное или коммандитное товарищество, открытое или закрытое АО, ООО, ОДО, унитарное муниципальное или государственное предприятие, производственный кооператив). В некоторых нормативных актах для обозначения субъекта предпринимательской деятельности (индивидуального предпринимателя или юридического лица) используется термин "хозяйствующий субъект", хотя Гражданский кодекс этим термином не пользуется. В качестве индивидуальных предпринимателей могут регистрироваться и несовершеннолетние – либо ставшие полностью дееспособными в силу выступления в брак или эмансипации, либо приступающие к предпринимательской деятельности с письменного, нотариально удостоверенного согласия родителей (усыновителей, попечителя) – с 14-летнего возраста.

Проанализируем признаки предпринимательства. Это совершенно необходимо каждый раз, чтобы решить, требуется ли государственная регистрация той или иной деятельности и распространяются ли на неё правовые нормы, регулирующие предпринимательство.

1. Исходным и самым существенным в понимании предприни­мательства является норма ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, устанавливающая, что предпринимательская деятельность есть разновидность деятельности экономической. Данное обстоятельство почему-то не получило отражения в приведенном выше легальном определении предпринимательской деятельности на уровне ГК РФ. Кроме того, даже экономисты до сих пор не могут разобраться с вопросом, какая деятельность является экономической и потому предпринимательской. А поэтому и в правовых актах, и в предпринимательской практике, и в контроле и надзоре со стороны государственных органов и органов местного самоуправления постоянно возникают проблемы, связанные с от­несением той или иной "прибыльной" деятельности к предприни­мательству.

Возьмем простейшие примеры. Артист филармонии, помимо основной работы, по собственной инициативе организует платные выступления перед зрителями. Преподаватель вуза "на стороне" высту­пает с платными лекциями и проводит иные формы занятий. Ху­дожник продает нарисованные им картины. Пенсионер выступа­ет в средствах массовой информации, в частности, пишет статьи, готовит репортажи. Адвокаты за плату оказывают юридическую помощь обращающимся к ним лицам. И так далее, и тому подоб­ное. Является ли их деятельность предпринимательской на том основании, что они систематически получают прибыль от выполнения работ или оказания услуг", и должны ли они быть "зарегистрированными в этом качестве", т.е. должны ли получить свидетельство индивидуального предпринимателя?

Конечно же, нет. Предпринимателями бу­дут те из них, деятельность которых является разновидностью экономической: квалифицируя деятельность как предпринимательскую, нужно исходить из ст. 34 Конституции РФ: это деятельность экономическая.

Эко­номика же есть сфера, где людьми создаются материальные и духов­ные блага для удовлетворения потребностей человека, соответственно деятельность по созданию духовных и материальных благ и является экономической и потому предпринимательской.

2. Итак, предпринимательство - это деятельность экономическая, но не любая экономическая деятельность – предпринимательская, а лишь та, которая отнесена к ней законом. В ст. 2 ГК РФ приведен критерий вычленения предпринима­тельства из общей массы экономической деятельности, а именно - через присущую ему главную цель - систематическое получение прибыли. И это второй признак предпринимательской деятельности.

Если извлечение прибыли не является главной целью той или иной деятельности, она не может быть отнесена к предпринимательской. Любое предпринимательство - это непрерывная цепь сделок, и каждая сделка - лишь звено единого цикла извлечения прибыли.

В конечном счете для предпринимателя важна не сфера деятельности - торговля, строительство или другое дело, главное - извлечение прибыли. Поэтому капитал всегда переливается в ту сферу, которая сулит больше прибыли.

Предпринимательство - это синоним слова "бизнес", что в буквальном переводе означает «делание денег из денег» посредством легальной деятельности.

Получение прибыли должно быть систематическим, чтобы деятельность могла быть отнесена к предпринимательской. Когда легальное предпринимательство осуществляется на постоянной (профессиональной) основе, ясно, что постоянная деятельность - это систематическая. Но систематической и подпадающей под предпринимательскую может быть не обязательно постоянная деятельность.

С отнесением деятельности к систематической тоже не всё так просто и на практике возникают проблемы.

В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что их действия, внешне схо­жие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер.

Возьмем типичный пример. По договору подряда два- три человека в течение полугода обустраивали заказчику "фазенду", возво­дили дом, сарай, баню, а многотысячную оплату получили пос­ле полного окончания работ, т. е. один раз. Значит, нет системати­ческого получения прибыли, а, следовательно, и нет предприни­мательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство?

Или ещё проблема: сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю и они периодически подряжаются на выполне­ние разовых строительных, ремонтных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая дея­тельность могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрез­ки времени они получали оплату за выполненные работы?

В законодательстве ответа нет. Необходимо, очевидно, ввести понятие систематичности в ГК РФ или дать официальное разъяснение в руководящем постановлении высших судебных инстанций.

Как же быть сейчас, пока этого ничего не сделано? Прокуратуре, налоговым и иным над­зорным и контрольным органам, выявив случаи скрытого ("тене­вого") предпринимательства и доказывая его действительное на­личие, надлежит оценивать с позиций действующих правовых актов всю совокупность фактических обстоятельств: объект и объем соответствующей деятельности, размер получен­ной прибыли и цели ее траты (вкладываются ли средства в под­держание и расширение предпринимательского дела или расходу­ются на личное, семейное потребление) и др. моменты. Эти проблемы нередко доходят до судебного разбирательства.

3. Третий признак предпринимательства состоит в том, что оно осуществляется предпринимателем на "свой риск".

Риск - в переводе с испанского означает "скала" - появилось это понятие, впервые, видимо в морском судоходстве. Применительно к предпринимательству имеется в виду коммерческий риск предпринимателя.

Риск - вечный спутник предпринимательства. Как показывает мировой и отечественный опыт, предпринимательская деятельность без риска не выдерживает конкурентной борь­бы и гибнет. Напротив, более высокий риск обеспечивает и более высокую прибыль. Главное искусство предпринимателя - рисковать в разумных пределах, не пере­ходя роковой рубеж, за которым убытки и крах.

Иногда могут вмешаться и непредсказуемые обстоятельства: резкое нарушение социально-экономической и по­литической стабильности в стране и в мире, народные волнения, военные действия, наводнения, земле­трясения и иные стихийные бедствия.

Таким образом, даже при самом тщательном "взвешива­нии" всех возможностей нельзя полностью исключить неудачу, наступление негативных последствий предпринимательской деятельности - это и есть коммерческий риск предпринимателя.

Осуществление предпринимательства "на свой риск" означает, что все невыгодные последствия падают на самого предпринимателя. Снижению убытков от предпринимательского риска служат раз­нообразные правовые меры: страхование коммерческого риска, создание собственных резервных фондов, предназначенных для покрытия непредвиденных потерь.

4. Четвертый признак предпринимательской деятельности это то, что это деятельность самостоятельная. Она организуется предпринимателем по собственному усмотрению, непосредственно никем не направляется и не контролируется. Вмешательство государства в эту деятельность не допускается, кроме рамок и оснований, указанных в законах. Предприниматель сам устанавливает свой бизнес-план, находит партнеров, устанавливает цены (кроме предусмотренных в законодательстве случаев государственного регулирования ценообразования) и так далее.

И, наконец, предпринимательская деятельность характеризуется тем, что её субъект подлежит обязательной государственной регистрации и без такой регистрации запрещается, а вся прибыль от неё будет взыскана в доход государства плюс административная (в виде штрафа) и уголовная ответственность.

Так, частью 1 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица.

Субъект данного правонарушения в статье не указан. Это означает, что юридическое лицо не может быть привлечено к ответственности, а субъектами ответственности являются индивидуальные предприниматели, руководители юридических лиц и другие лица, которые в соответствии с Федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц уполномочены быть заявителями. Правонарушение может быть совершено только умышленно.

Объективная сторона правонарушения состоит в совершении действий, направленных на осуществление именно предпринимательской деятельности, то есть на систематическое получение прибыли. Поэтому, например, нельзя квалифицировать по данной статье ремонт помещения магазина, закупку оборудования, инвентаря, товаров, другие подобные действия, совершенные до государственной регистрации предприятия. Наличие правонарушения будет в том случае, если начнется продажа товаров.

Уголовная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации установлена в ст. 171 УК РФ.

Статья содержит три самостоятельных состава преступлений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности: занятие такой деятельностью без государственной регистрации юридического или физического лица; без получения ими в необходимых случаях лицензии; с нарушением условий лицензирования.

Объективную сторону преступлений составляет занятие именно предпринимательской деятельностью с указанными нарушениями. Поэтому, например, осуществление какой-либо некоммерческой деятельности лицами, не зарегистрировавшими свою организацию в установленном порядке, не влечет ответственности по ст. 171 УК. Ответственность может наступить, когда вообще не обращались за государственной регистрацией, а также когда истек срок регистрации либо свидетельство о регистрации аннулировано в установленном законодательством порядке.

Совершение всех упомянутых действий (бездействия) может повлечь уголовную ответственность лишь в том случае, если они повлекли причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо полученный в результате этих действий доход является крупным. Закон не дает определения понятия крупного ущерба. Очевидно, что он будет существенно разным для граждан, организаций и государства.

Наличие или отсутствие крупного ущерба в конечном счете должно определяться судом. Признание ущерба не крупным при отсутствии дохода в крупном размере исключает уголовную ответственность.

Именно наличие указанных последствий отделяет уголовную ответственность от административной. Объективная и субъективная стороны указанных административных правонарушений и преступлений совпадают. Это относится и к субъектам ответственности, за исключением юридических лиц, которые не могут быть привлечены к уголовной ответственности.

Наказание за упомянутые преступления установлено в виде штрафов различного размера, обязательных работ, ареста либо лишения свободы на срок до трех лет.

Преступления могут быть совершены только умышленно (с прямым или косвенным умыслом).

Порядок государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности (индивидуальных предпринимателей и юридических лиц) урегулирован Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8 августа 2001г. № 129-ФЗ с изменениями от 23 июня 2003г. № 76-ФЗ.

Официальное толкование ряда правовых норм, регулирующих правовой статус субъектов предпринимательской деятельности, содержится в п.13-15 совместного постановления пленумов высших судебных инстанций страны от 1 июля 1996г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" – с последующими изменениями.

Предпринимательская деятельность регулируется значительным количеством законов и иных правовых актов, в том числе содержащих нормы гражданского права. Это и Закон РФ «О конкуренции монополистической деятельности на товарных рынках» 1992г. с последующими изменениями, и Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ с многочисленными последующими изменениями, и Федеральный закон о рынке ценных бумаг, и Федеральный закон о банкротстве, и многочисленные Указы Президента РФ, и Постановления Правительства РФ. Хотя понятие и признаки предпринимательской деятельности сформулированы в ГК РФ и именно Гражданский кодекс является основным м обладающим высшей силой нормативным актом, регулирующим предпринимательскую деятельность в РФ, тем не менее она регулируется и целым рядом иных отраслей права, в том числе налоговым, таможенным, государственным и другими с соответствующими нормативными источниками. Практически деятельность каждого вида юридических лиц как субъектов предпринимательства (кроме товариществ) урегулирована на уровне специального Федерального закона.

Нормативные источники, регулирующие предпринимательскую деятельность в РФ, будут называться по ходу изложения материала на лекциях и для подготовки к практическим занятиям применительно к каждой теме. Они же названы в перечне нормативного материала по каждой теме в учебной программе и заданиях для выполнения практических заданий согласно утвержденному тематическому плану.

Что касается соотношения учебных курсов гражданского, предпринимательского и коммерческого права, то нужно иметь в виду следующее.

Утверждение в 2000-ном году действующего ныне Государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования, предусмотревшего преподавание в юридических вузах и на юридических факультетах университетов двух самостоятельных учебных дисциплин - коммерческого и предпринимательского права, стало причиной полемики на научно-практических конференциях и в юридической литературе.

Актуальность углубленного изучения правового регулирования предпринимательства, коммерции, в том числе в рамках отдельных от гражданского права учебных дисциплин, не подвергается сомнению ни одним из авторов, уделивших внимание обозначенной проблеме. Дискуссия же развернулась по вопросам, касающимся предмета и, соответственно, разграничения предпринимательского и коммерческого права, оправданности выделения и того, и другого, соотношения их с гражданским правом, возможности констатации появления самостоятельных отраслей права - коммерческого и предпринимательского либо тех же самостоятельных отраслей законодательства.

Представляется, что первопричиной развернувшейся дискуссии является не вполне подчиняющийся законам логики перечень в нем вопросов, подлежащих изучению по курсу коммерческого и по курсу предпринимательского права. Невозможно определить сколько-нибудь единый научный подход в Госстандарте к определению критериев разграничения того и другого права.

Так, вопросы, касающиеся правового статуса предпринимателя и организационно-правовых форм предпринимательской деятельности в рамках предпринимательского права, только искусственно можно отграничить от вопросов, связанных с субъектами коммерческой деятельности и правовым обеспечением развития товарного рынка, включенных в предмет коммерческого права.

То же самое можно отнести к государственному контролю за осуществлением предпринимательской деятельности, охране и защите прав и интересов предпринимателей (предпринимательское право), государственному контролю за соблюдением правил коммерческой деятельности и защите от неправомерных действий контролирующих органов - в рамках коммерческого права.

Ряд вопросов сформулирован в Госстандарте в свете действующего ГК РФ некорректно или даже непонятно. В качестве примера можно отметить "выбор формы предприятия в зависимости от функций в процессе создания и реализации товара" в предмете коммерческого права. Даже "домыслив" приведенную фразу и предположив, что речь идет о деятельности предприятия в виде производства и реализации товара, преподаватель встает в тупик перед вопросом - что здесь имеется в виду под предприятием? Если речь идет о юридическом лице, то очевидно, что "выбор формы предприятия" будет невелик и ограничится муниципальным, государственным или федеральным казенным предприятием, - других ГК РФ не предусматривает. Если же речь идет о предприятии как имущественном комплексе (ст. 132 ГК РФ), то выражение "выбор формы предприятия" вообще здесь теряет какой-либо смысл.

И ещё. Даже если использовать в данном случае "вульгарное" содержание термина предприятия как любой коммерческой организации, что не прощается студентам уже со второго курса, то вопрос о том, как же всё-таки зависит выбор формы предприятия (АО, ООО, ОДО, ПК, товарищество, унитарное предприятие?) от функций "в процессе создания и реализации товара", мягко говоря, озадачивает. Некорректны (и непонятны) выражения Госстандарта "жизненные интересы общества", "сбытовые и сбыто-снабженческие подразделения предприятий" и др.

Очевидно, что несовершенство формулировок Госстандарта и перечней вопросов, включенных в предмет изучения по курсу предпринимательского и курсу коммерческого права не могло не породить развернувшейся полемики вокруг указанных учебных курсов. Представляется, что без совершенствования к "общему знаменателю" прийти невозможно. Кроме того, необходимо договориться о содержании терминов, в частности о том, какой смысл вкладывается в термин "коммерция", "коммерческое право", что следует понимать под хозяйственным правом и его предметом.

В противном случае дискуссия будет продолжаться, и в условиях достаточно распространенного в вузах в последние годы и далеко не всегда оправданного дробления факультетов, кафедр, создания искусственных циклов, курсов и спецкурсов, обусловленных подчас конъюнктурными соображениями, представляется безрезультатной.

Обзор юридической литературы по затронутой проблеме свидетельствует о широчайшем спектре имеющихся мнений. Одни авторы полагают, что в реальной действительности нет и не может быть ни коммерческого, ни предпринимательского права, зато есть право хозяйственное, поглощающее то и другое. Другие считают, что в учебном расписании должно присутствовать только коммерческое право, включающее в себя в качестве составной части право предпринимательское. Высказывается и прямо противоположное мнение, признающее предпринимательское право и отказывающее в праве на существование коммерческому праву. Аргументируется и тезис о том, что коммерческое право - часть предпринимательского и в то же время оба представляют собой комплексные отрасли, что уже совсем непонятно.

Высказано в литературе и мнение о том, что есть только гражданское право, а коммерческое и предпринимательское право являются его "сборными" правовыми институтами, нормы которых "разбросаны" по всему Гражданскому кодексу. Ряд авторов используют понятие коммерческое и предпринимательское право применительно к учебной дисциплине как синонимы, другие отождествляют коммерческое право только с торговым. В других случаях утверждается, что "предпринимательское право должно существовать на тех же правах, на которых существует любой спецкурс, например, банковское право, страховое право", или что учебный курс "Коммерческое право" "знаменует собой более высокий уровень познания гражданско-правовой материи".

Нет единства взглядов и по вопросу о том, являются коммерческое и предпринимательское право самостоятельными отраслями права, подотраслями гражданского права или отраслями законодательства, "химически чистые" или комплексные эти отрасли права или законодательства, следует ли конструировать общую и особенную части коммерческого и предпринимательского права, выделять частное и публичное коммерческое право, а также по ряду других вопросов.

Как уже было отмечено, без уточнения используемой терминологии и оптимизации Государственного образовательного стандарта, дискуссия по любому из обозначенных вопросов бесплодна. До тех пор, пока это будет сделано (а учебный процесс не располагает к пассивному ожиданию), представляется возможным исходить из следующего.

1. При всем критическом отношении к Госстандарту сам факт появления в нем коммерческого и предпринимательского права следует рассматривать как весьма своевременный. Наличие этих курсов в учебном расписании позволяет увеличить общее количество часов, отведенных на изучение гражданского права. В нынешних условиях "бума" гражданского законодательства, его значимости и сложности возможность "на законных основаниях" увеличить объем аудиторных часов (опять же с "конъюнктурных" позиций цивилиста) можно только приветствовать.

2. Противопоставление предпринимательского и коммерческого права, разграничение их как отраслей права или законодательства (даже комплексных) представляется безосновательным. Термин "коммерция" давно утратил свой первозданный смысл "торговля" и стал синонимом "предпринимательства" (см. ст. 50 ГК РФ). Поэтому спор о различиях в понятиях "предпринимательское" и "коммерческое" носит чисто терминологический характер, а дифференциация того и другого права влечет лишь дублирование целого ряда вопросов, составляющих предмет изучения по соответствующим учебным дисциплинам.

С этих позиций было бы вполне приемлемым оставить в Госстандарте и соответственно в учебном расписании одну из двух учебную дисциплину, увеличив количество часов на её изучение за счет исключения другой и назвав её либо коммерческим, либо предпринимательским правом.

Следует отметить, что и действующий Госстандарт включил предпринимательское и коммерческое право в перечень дисциплин вузовского компонента с пометкой, что этот перечень носит рекомендательный характер. То обстоятельство, что практически все юридические вузы включили в учебные планы обе дисциплины, несмотря на их "необязательность", свидетельствует о понимании их значимости и полезности.

3. Вряд ли следует пытаться "объять необъятное" и включать в предмет изучения предпринимательского (или коммерческого) права все аспекты правового регулирования предпринимательства. Целесообразнее исходить из того, предпринимательские отношения в основном регулируются гражданским правом, и высшей юридической силой при регулировании этих отношений обладает именно Гражданский кодекс РФ. Соответственно предмет предпринимательского права как учебной дисциплины должен состоять в основном из изучения особенностей правового регулирования предпринимательства, содержащихся в ГК РФ, других законах и иных правовых актах. Вопрос о том, что к этому добавить можно было бы в оставить на усмотрение каждого вуза (что, собственно, сейчас и имеет место, поскольку сегодня каждый юридический вуз фактически имеет свою "уникальную" учебную программу по предпринимательскому и коммерческому праву).

В любом случае представляется очевидной невозможность "втиснуть" в предмет предпринимательского права целый ряд предусмотренных в действующем Госстандарте вопросов, - например, "налогообложение предпринимательской деятельности". Ведь это огромный и сложный пласт налогового права, который и должен изучаться в рамках налогового права и, возможно, в рамках спецкурса налогового права. Кстати, спецкурсы могут "отпочковаться" и от предпринимательского права. Так, при наличии у вуза соответствующей возможности такими спецкурсами, чрезвычайно актуальными в настоящее время, могли бы стать "Акционерные общества" или в целом "Субъекты предпринимательства", "Правовое регулирование банкротства", "Рынок ценных бумаг", "Правовое регулирование малого предпринимательства", "Правовое регулирование перевозок грузов", "Биржевое право" и ряд других.

4. Предпринимательское (коммерческое) право является весьма актуальной учебной дисциплиной, но не может претендовать на "звание" самостоятельной (всё равно - "стерильно чистой" или комплексной) отрасли права или законодательства (если, конечно, исходить из классических критериев той и другой, а не конструировать их искусственно).

Дата добавления: 2015-07-08