Арбитражная процессуальная форма как особое интегрированное качество процедуры, регулирующей деятельность суда. Система гарантий.

Арбитражная процессуальная форма характеризуется следующими чертами.

Первая черта процессуального формализма – это детальная нормативная урегулированность на уровне федерального закона. Ст.3 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) устанавливает, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с Конституцией, федеральными конституционными законами, в том числе конституционным законом о судебной системе, конституционным законом об арбитражных судах, Арбитражным процессуальным кодексом и принимаемыми в соответствии с ними федеральными законами.

Таким образом, нормы процессуального права могут содержаться только в законах, подзаконными актами регулировать процессуальную деятельность нельзя. Второе: АПК закрепляет приоритет Арбитражного процессуального кодекса над иными актами процессуального законодательства, ибо сказано: «и принимаемыми в соответствии с ними федеральными законами», то есть все иные федеральные законы должны соответствовать АПК, а в случае противоречия должен применяться кодекс (мы это дальше увидим).

И, наконец, процессуальная форма предполагается беспробельной. Вообще процесс есть сфера публичного права, а отрасли публичного права предполагаются беспробельными. Считается, что государственный орган может делать только то, что прямо указано в законе. Всего того, чего в законе нет, в жизни быть не может. Пробелов в процессуальном законе быть не должно, не только в процессуальном, в любом законе, регулирующем деятельность государственного органа и, в первую очередь, конечно, суда.

Однако жизнь сложнее любых законов, и проблема возможности или невозможности восполнения пробелов в процессуальном праве на основе аналогии права и аналогии закона долгое время была дискуссионной. Вы знаете, что 7 августа 2000 года в Гражданский процессуальный кодекс были внесены изменения и ныне действующая ст.1 ГПК впервые легально предусмотрела преодоление пробелов процессуального закона на основе аналогии процессуального права и аналогии процессуального закона. Аналогичной статьи в АПК нет, а возникают или не возникают проблемы, связанные с необходимостью аналогии, мы дальше на конкретных примерах увидим. Но так или иначе сегодня с 2000 года законодатель впервые за весь современный период истории признал возможность аналогии процессуального закона и процессуального права в гражданском процессе. Но по общему правилу процессуальная форма предполагается беспробельной (детальное нормативное урегулирование).

Следующая черта процессуальной формы – непререкаемость. Отступление от требований процессуальной формы, то есть нарушение этих самых гарантий законного и обоснованного решения влечет ничтожность совершенного процессуального действия. Если вы предъявляете исковое заявление и не соблюдаете требования к его форме и содержанию, исковое заявление будет возвращено вам, потому что нарушено предписание процессуальной формы, и поэтому то действие, которое вы совершили в предъявлении иска, направленное на возбуждение процесса, цели своей не достигнет – процесс возбужден не будет. Если жалоба подана за пределами месячного срока, ее никто рассматривать тоже не будет, и та цель, на которую рассчитано это процессуальное действие, достигнута не будет. Если суд вынесет решение и нарушит требование о предоставлении стороне переводчика, такое решение будет ничтожным. Таким образом, нарушение процессуальных гарантий влечет ничтожность совершенных процессуальных действий.

Следующая черта процессуальной формы – системность. Все гарантии представляют собой взаимоувязанную и взаимосбалансированную систему. Ни одна из этих гарантий не может являться самодовлеющей, они все взаимно уравновешивают друг друга.

Рассмотрим такую гарантию, как непосредственность судебного разбирательства. В силу принципа непосредственности суд обязан лично воспринять соответствующие доказательства. Мы знаем, что из принципа непосредственности тоже есть исключения, вытекающие, в свою очередь, из принципа процессуальной экономии. Если, например, доказательства находятся на Камчатке, а суд, рассматривающий дело, в Санкт-Петербурге, то суд не будет вылетать полным составом на Камчатку, чтобы ознакомиться с этим доказательством, а направит судебное поручение в суд по месту нахождения доказательства, и тем самым будет допущено исключение из принципа непосредственного восприятия доказательств в угоду принципу процессуальной экономии. Все гарантии будут взаимно балансировать и взаимно уравновешивать друг друга.

Последняя черта процессуальной формы – универсальность, вытекающая из системности. Принципы не только уравновешивают друг друга, но принципы образуют и единую систему. Если хотя бы один принцип из этой системы убрать, одну гарантию убрать, то рухнет вся система. Возьмем такую гарантию, как проведение устных судебных заседаний. Мы знаем, что действует принцип устности, судоразбирательство есть судоговорение. Предположим, что мы превратим процесс из устного в письменный и скажем: истец направил исковое заявление, суд направил его ответчику, ответчик рассмотрел и направил свои возражения, все обменялись бумагами, направили их в суд, никто никого никуда не вызывает, никто никуда не приходит, суд всё рассмотрел спокойно келейно в кабинете, вынес решение, направил всё сторонам по почте и вообще никаких судебных заседаний никто не проводит. Ведь вполне возможно существование письменного процесса. Письменным процессом является, в частности, производство по выдаче судебных приказов в гражданском процессе. Там, как мы знаем, никто никого не вызывает и дело носит заочный характер.

Однако мы понимаем, что если мы уберем устность из процесса, исключим применение судебных разбирательств, мы лишим стороны важнейшей процессуальной гарантии: мы лишим их возможности лично влиять на формирование судейского убеждения и лично контролировать исследование судом доказательств, потому что в то время, когда мы находимся в заседании суда, все процессуальные действия суд совершает перед нашим лицом, и мы контролируем его. Мы можем обратить внимание суда на какие-то важные, по нашему мнению, обстоятельства, мы можем ходатайствовать о чем-то, мы можем заявлять протесты против процессуальных действий, заносить замечания в протокол и т.д. Если всё это будет происходить заочно, мы не увидим, как действует суд, конечно, мы не сможем влиять на формирование его судейского убеждения, а это значит, что мы, конечно, не поверим такому суду.

Таким образом, все гарантии действуют в единой системе, и эта системность обуславливает универсальность процессуальной формы, которая состоит в том, что кодекс процессуальный один, а в нем рассматривается какое угодно количество видов споров. Если обычные юридические процедуры, рассчитанные на неконфликтное развитие отношений, в каждом материальном законе самостоятельные, в таможенном законе – свои, в налоговом – свои, в антимонопольном – свои, в корпоративном – свои, то процессуальный закон один для всех видов споров. В прокрустово ложе процессуальной формы можно уложить и налоговый спор, и гражданско-правовой, и виндикационный, и честь и достоинство, и таможню, и какой угодно спор. Нам достаточно одного процессуального кодекса для рассмотрения любых видов споров со всей их спецификой. Эта форма универсальна и пригодится для рассмотрения любых споров.

Наконец, частным проявлением процессуального формализма является сочетание устной и письменной процессуальной формы. Уже коротко сказали о том, что процесс в общем является устным, но, естественно, все важнейшие процессуальные действия должны фиксироваться письменно. Это и протоколы, это и требования к бумагам, подаваемым лицами, участвующими в деле, это и требование к судебным актам, естественно. Письменная процессуальная форма предполагает, что закон должен детально регламентировать состав судебных документов, их содержание, реквизиты, условия правомерности всех судебных документов.

Казалось бы, чего проще письменная процессуальная форма. Но даже в таком банальном вопросе, к нашему сожалению, практика допускает весьма существенные ошибки. Например, ст.14 АПК предусматривает, что все дела в арбитражных делах рассматриваются единолично, кроме дел об оспаривании нормативных актов и дел о несостоятельности и банкротстве (эти дела рассматриваются коллегиально). А дальше сказано: Председатель арбитражного суда вправе любое дело передать на рассмотрение коллегиального состава суда. Трудно вообще объяснить, зачем ему предоставлено такое полномочие.

Если сравним порядок формирования состава суда по АПК и ГПК, то увидим, что в гражданском процессе состав суда если от чего и зависит, так от диспозитивного волеизъявления сторон. Там, согласно ст.6 ГПК, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о рассмотрении дела в коллегиальном составе суда. А по общему правилу дела рассматриваются единолично. Почему-то в арбитражном процессе состав суда зависит от усмотрения председателя суда.

Может быть, это и полбеды. Но если мы откроем регламент арбитражных судов, утвержденный постановлением пленума ВАС, то регламент решил ответить на вопрос, а каким судебным актом председатель должен решить вопрос о передаче дела в коллегиальный состав суда. Если открыть ст.13 АПК, то из нее однозначно следует, что арбитражный суд принимает судебные акты в форме определений, решений и постановлений. Перечень исчерпывающий. Других судебных актов закон не знает. Мы знаем, что решение – это акт, которым дело разрешается по существу, что определение – это судебный документ, которым суд разрешает вопросы процессуального права, то есть вопросы возбуждения, движения, завершения процессов, постановление – это судебные акты, которые выносит вышестоящая судебная инстанция (вторая, третья и пр.).

Какой же из этих актов избран в регламенте арбитражного суда для облечения формы этого акта и решения председателя суда о назначении дела в коллегиальный состав? Да ни один из них не избран. Там почему-то сказано, что свое решение председатель оформляет резолюцией на исковом заявлении или на ходатайстве лиц, участвующих в деле, или сопроводительным письмом, или иным письменным образом. Что это такое? Это не что иное, как пренебрежение письменной процессуальной формой. Не вызывает никакого сомнения, что вопрос о передаче дела в коллегиальный состав суда председатель должен разрешить в форме соответствующего определения, как это предписывает ст.13 АПК. Никаких резолюций, никаких сопроводительных писем, справок и всего подобного процесс, конечно же, не знает и знать не должен.

Подчеркну, что, несмотря на такой банальный вроде бы вопрос требования письменной процессуальной формы – установления законом состава и содержания и реквизитов процессуальных документов, тем не менее, даже в этом вопросе практика допускает весьма существенные ошибки, что свидетельствует о вольном отношении судей, к сожалению, к процессуальной форме. Ну, а чем это чревато, я думаю, вы знаете не хуже меня.

Такова краткая характеристика процессуальной формы, и теперь мы можем перейти к конкретным ее частным проявлениям.

Собственно, а что такое эти гарантии? Эти гарантии правосудия – это не что иное, как принципы, хорошо вам известные. Вы знаете, что принцип – это основная руководящая идея права, основополагающее начало. Говоря о принципах, первое, что надо сказать, это то, что принципы не тождественны норме права. Принцип – это идеальная абстрактная идея, которая формулируется человечеством, которое мечтает и страждет о подлинном правосудии, а потом уже законодатель эти абстрактные идеи формулирует в нормах права. Когда мы читаем закон, то мы можем увидеть или адекватное воплощение принципа, или неполноценное воплощение принципа, а можем увидеть и извращение принципа. Когда нам предстоит ответить на вопрос о содержании принципа, это не значит, что мы должны открыть закон и прочитать, что там написано. Нет. То, что написано в законе, это не принцип, это его нормативное воплощение, которое может не соответствовать содержанию принципа.

Основные принципы – это диспозитивность, состязательность, законность и принцип истины.

Первый и важнейший принцип процесса, который отличает гражданское судопроизводство от уголовного, в первую очередь, судопроизводства, это принцип диспозитивности. Диспозитивность есть руководящее начало процесса, есть идея наделения сторон свободой возбуждения и поддержания процесса, то есть свободой распоряжения процессуальными правами, и свободой распоряжения субъективным материальным правом в процессе, то есть свободой распоряжения объектом спора. Таким образом, диспозитивность распадается на два вида: это так называемое формальная или процессуальная диспозитивность, то есть свобода распоряжения собственно процессуальными, публичными правами, и диспозитивность материальная, то есть свобода распоряжения субъективным материальным правом.

Материально-правовая диспозитивность воплощена в ст.37 АПК, там закреплены основные институты материально-правовой диспозитивности: это отказ от иска, признание иска, мировое соглашение, изменение предмета и оснований иска, увеличение и уменьшение исковых требований. К материально-правовой диспозитивности можно также отнести право ответчика сделать заявление о пропуске исковой давности. Оно закреплено, как вы знаете, в материальном законе, но по существу представляет собой распоряжение субъективной обязанностью и, соответственно, судьбой субъективного права, противостоящего ей в процессе.

Специфика материальной диспозитивности состоит в том, что ее источником, естественно, является диспозитивность материального закона, диспозитивность самих частных прав. Она закреплена в ст.1 ГК: каждый волен приобретать и осуществлять гражданские права своей властью и в своем интересе. Это закреплено в началах гражданского права. Естественно, эта свобода приобретать и осуществлять гражданские права своей властью и в своем интересе имеет продолжение и в процессе. Однако в процессе эта свобода оказывается ограниченной. Согласно ст.37 АПК, суд может не принять отказ от иска, не принять признание иска и не утвердить мировое соглашение. Вне процесса стороны свободны заключить любое соглашение между собой. Вне процесса ответчик может заплатить истцу какие угодно неустойки, самые абсурдные, а истец может сделать ответчику какой угодно подарок в виде отказа от принадлежащих ему прав. Но в процессе эти права оказываются ограниченными со стороны суда. Суд контролирует эти действия. Почему? Потому что, возбуждая спор, мы переносим свои частные отношения в сферу действия публичной власти, мы соглашаемся поставить свои частноправовые отношения под контроль публичной власти в лице суда. И этот контроль выражается в том, что часть принадлежащих нам правомочий будет нами утрачена, ограничена судом.

Следует обратить внимание, что отказ от иска в гражданском процессе (ст.34 ГПК) является абсолютно распорядительным действием. Суд не может не принять отказ от иска. В арбитражном процессе суд вправе не принять отказ от иска. Как видим, материально-правовая диспозитивность в арбитражном процессе сужена, ограничена по сравнению с материально-правовой диспозитивностью в гражданском процессе. Если в гражданском процессе отказ истца от иска безусловно влечет прекращение процесса и суд ничего не может сделать, то в арбитражном процессе суд может, несмотря на отказ, довести дело до конца. Хорошо это или плохо?

Почему там, где действуют предприниматели, законодатель тем не менее усиливает власть суда, хотя, казалось бы, ее надо сокращать, устранять? Представляется, что это правильное решение вопроса. То, что сегодня в гражданском процессе отказ истца от иска является абсолютным распорядительным действием (не поставлен под контроль суда), это, конечно, максимализм со стороны законодателя.

Предположим с вами, что истица обратилась с иском об установлении отцовства в отношении родившегося ребенка, а ответчик подходит и говорит: ты знаешь, я тебе дам мерседес, а ты откажись от иска. Она говорит: отлично. И суд ничего не может сделать. А между тем, мы прекрасно понимаем, что речь идет не о судьбе ее прав, а речь идет о правах ребенка, о тех правах, о которых сегодня, может быть, никто не догадывается: это будущие наследственные права и многочисленные иные имущественные и неимущественные права. Поэтому, естественно, такого рода диспозитивные акты должны быть поставлены под контроль суда.. К сожалению, сегодня отказ истца от иска стал абсолютным распорядительным действием в гражданском процессе, и это недопустимая крайность.

В арбитражном процессе законодатель уже такой ошибки не повторил, и АПК предусматривает, что отказ от иска, как и признание, как и мировое соглашение, поставлен под контроль суда, и это, конечно, признается правильным. Если такие действия затрагивают права и охраняемые законом интересы третьих лиц или противоречат закону, суд их не принимает и продолжает рассмотрение дела по существу.

Следует учитывать, что начала материальной диспозитивности закрепляются не только в процессуальном законе, но и в материальном законе. Я уже упомянул, в частности, заявление ответчика о пропуске исковой давности. Но в силу материальной диспозитивности пределы деятельности суда, пределы судейского усмотрения ограничиваются исковой формой. Иначе говоря, суд не вправе выйти за пределы исковых требований. Суд судит в отношении материальных прав о том, о чем просит истец. Он не может выйти за объем исковой формы. И в этой связи Арбитражный процессуальный кодекс не содержит нормы, аналогичной ст.195 ГПК. Напомню, что эта статья предусматривает право суда выйти за пределы исковых требований. Арбитражный суд выйти за пределы исковых требований по собственной инициативе не может.

Однако возможность суда выйти за пределы исковых требований в отдельных случаях предусматривается материальными законами. К ним относится ст.166 ГК, которая предусматривает право суда применить впоследствии недействительность и ничтожность сделки по собственной инициативе. Ст.333 ГК, которая предусматривает право суда уменьшить размер неустойки и, как разъяснил ВАС в обзоре практики, это право суда уменьшить размер неустойки, если она несоразмерна убыткам, не зависит от просьбы ответчика. То есть, если ответчик не просит о таком уменьшении, тем не менее, суд вправе сам это сделать.

Таким образом, возможность суда выходить за пределы исковых требований или судить о большем, чем его просят стороны, не предусмотрена процессуальным законом в виде общего правила, но в виде исключений по отдельным делам предусмотрена материальным законом. Это необходимо учитывать.

Но, как я сказал, в гражданском процессе закреплено общее правило о праве суда выйти за пределы исковых требований. В арбитражном процессе такого общего полномочия у арбитражного суда нет. И это означает, что материальная диспозитивность, то есть свобода сторон расширяется: суд полностью зависит в этой части от волеизъявления сторон, от истца.

Следующий вид диспозитивности – формальная диспозитивность, то есть свобода распоряжения субъективными процессуальными правами. Мы увидели, как, например, в таком вопросе, как определение состава суда единолично или коллегиально, формальная диспозитивность в арбитражном процессе сужена по сравнению с гражданским. В гражданском это зависит от волеизъявления сторон, в арбитражном почему-то зависит от председателя суда. В других вопросах, напротив, формальной диспозитивности больше в арбитражном процессе, чем в гражданском. Например, принятие мер по обеспечению иска допустимо только по ходатайству лиц, участвующих в деле. По собственной инициативе суд сделать этого не вправе. Привлечь в дело второго ответчика без согласия истца арбитражный суд также не вправе, хотя в гражданском процессе ст.36 допускает это.

Мы и дальше увидим, как воплощается процессуальная формальная диспозитивность. Она, в частности, проявляется и в таком институте, как оставление иска без рассмотрения. Если мы посмотрим ст.221 ГПК, то иск остается без рассмотрения при двукратной неявке истца, если ответчик не будет просить о рассмотрении дела по существу. Если посмотрим ст.87 АПК, то дело остается без рассмотрения при однократной неявке истца. Как видим, достаточно один раз не явиться в заседание арбитражного суда и иск будет оставлен без рассмотрения. Это не что иное, как усиление начала процессуального формализма.

Из этого следует весьма существенное последствие. Есть практическое правило: в заседание арбитражного суда нельзя опаздывать.

Я совсем недавно был в такой ситуации, когда я представлял ответчика, а истиц опаздывал. Дело, как на грех, началось минута в минуту. Судья говорит: ну что, подождем? Можно было, конечно, возмутиться и сказать: ждать не будем, оставляйте без рассмотрения. Но они сказали: давайте подождем. Пять минут подождали, судья куда-то ушел, через пять минут приходит с уже написанным определением об оставлении иска без рассмотрения, а истца всё нет. И вот он уже набирает воздух в грудь, чтобы зачитать это определение, двери распахиваются и истец, который застрял в автомобильной пробке, наконец-то появляется в судебном заседании. Еще 30 секунд и определение было бы оглашено и назад пути не было бы. Это, как минимум, означает, что государственная пошлина утрачена раз и навсегда, ее придется платить второй раз. А если цена иска значительная, то, как вы понимаете, это весьма существенные расходы.

В гражданском процессе такая ситуация невозможна: если вы один раз не явились, у вас, по крайней мере, есть возможность прийти второй раз, то есть суд понимает, что вы можете застрять в автомобильной пробке, сломать ногу по дороге и т.д., и не успеть позвонить в суд. А в арбитражном процессе это не учитывается, никого это не интересует – опоздали и иск оставлен без рассмотрения.

Как видим, усиливается процессуальный формализм, формальное начало в наших отношениях с судом.

С другой стороны, гражданский процесс предусматривает учет мнения ответчика. Иск остается без рассмотрения не только при двукратной неявке истца, но и если ответчик не настаивает на рассмотрении дела по существу. В арбитражном процессе мнение ответчика никто учитывать не будет.

Хорошо это или плохо? Это не что иное, как мне представляется, как нарушение принципа процессуального равноправия. Что такое позиция ответчика? Судебная защита предоставляется не только истцу. Судебная защита предоставляется и ответчику. В частности, если истец проиграл дело, тем самым судебная защита предоставляется и ответчику. Ответчик, вступая в процесс, тоже желает получить правосудие. Пусть он и не возбуждал дело, и как бы помимо своей воли оказывается вовлеченным в процесс, тем не менее, он, конечно же, хочет, чтобы правосудие достигло и его своей карающей рукой. И вот в гражданском процессе это желание ответчику уваживается, его мнение спрашивают, а в арбитражном – нет.

К каким последствиям это приводит на практике? Одна организация предъявила иск к другой и выиграла его. Возбуждено исполнительное производство, наложен арест на имущество. Как сделать так, чтобы имущество долгое время не продавалось? Надо предъявить иск, пусть даже самый неосновательный, об исключении имущества из описи. Поэтому дружественная должнику организация предъявляет в арбитражный суд иск об исключении имущества из описи, утверждая, что это имущество принадлежит ей. Предъявление такого иска влечет безусловное автоматическое приостановление исполнительного производства. Поэтому судебный пристав замораживает все исполнительные действия и ждет разрешения иска. Истец же по иску об исключении имущества из описи не приходит в заседание арбитражного суда. Иск остается без рассмотрения, через месяц определение об оставлении иска без рассмотрения вступает в законную силу. На следующий день предъявляется тот же самый иск. Судебный пристав ждет еще три месяца. Как только очередной цикл заканчивается, снова предъявляется тот же самый иск. В результате исполнительное производство по одному конкретному делу стояло в течение 9 месяцев и это было абсолютно законно и сделать ничего нельзя было.

В гражданском процессе такая ситуация является невозможной, потому что в гражданском процессе ответчик будет спрошен: а не желает ли он, чтобы дело было рассмотрено по существу. И если даже истец не ходит, дело будет рассмотрено по существу раз и навсегда и предъявление повторного иска будет невозможным и так или иначе, но через три месяца решение вступит в законную силу и процесс исполнительного производства пойдет. А в арбитражном процессе ответчика никто не спрашивает. Поэтому истец злоупотребляет процессуальным правом, без конца предъявляет один и тот же иск, препятствует исполнению решения, а сделать ответчик ничего не может, потому что иск автоматически остается без рассмотрения.

Поэтому такого рода расширение диспозитивности (вроде как это расширение диспозитивности: истец не хочет поддерживать исковые требования, помимо его желания никто эти исковые требования рассматривать не может, это же его диспозитивное полномочие) оборачивается существенным ущемлением процессуальных прав противоположной стороны.

Поэтому, избирая ту или иную модель правового регулирования, законодатель должен опять же находить баланс, ибо все гарантии, как мы видим, должны быть взаимно уравновешены, должны взаимно дополнять и уравновешивать друг друга с тем, чтобы они действовали системно. Как только какая-то одна гарантия начинает превалировать над другой, принцип диспозитивности над принципом процессуального равноправия, вся процессуальная модель перекашивается, и на практике мы видим соответствующие злоупотребления, ничего противопоставить которым заинтересованный добросовестный субъект не может.

Следующий вид диспозитивности – свобода сторон распоряжаться доказательствами. Стороны не только господствуют над субъективным материальным правом путем изменения предмета основания иска: отказа от иска, признания иска, мирового соглашения и т.д., но стороны также господствуют и над доказательствами. От свободного волеизъявления сторон зависит, представлять доказательства или не представлять, и если представлять, то в каком объеме.

Доказательственная диспозитивность получила название состязательности. Это основополагающий принцип гражданского арбитражного процесса. Состязательность есть идея, определяющая границы активности суда в деле сбора доказательств. Другими словами, состязательность есть механизм появления доказательств в процессе. Ответив на вопрос о том, какой у нас процесс: следственный или состязательный, мы одновременно отвечаем на вопрос, как доказательства появляются в процессе, с чьей стороны.

Состязательный процесс противостоит следственному или инквизиционному процессу. Их краткая характеристика состоит в том, что в следственном процессе сбором доказательств занимается суд, ему предоставлены соответствующие полномочия. Суд может, не ограничиваясь теми доказательствами, которые представили стороны, сам принимать меры к их поиску. В результате этого следственный процесс, во-первых, становится дорогим и медленным, потому что суд не является субъектом спорных правоотношений, поэтому он не знает, где и как они развертывались, а поэтому он не знает, где и какие находятся доказательства. Поэтому для суда сбор доказательств всегда объективно связан с бóльшими усилиями времени и средств, чем для сторон. Ведь стороны были субъектом спорных отношений и поэтому они знают, где и какие следы оставила их бурная экономическая деятельность, поэтому им проще эти доказательства собрать. Суду, конечно, сложнее. Поэтому следственная модель процесса, в первую очередь, делает суд дорогим и не столь быстрым.

А во-вторых, следственная модель процесса, как мы знаем, ведет к определенного рода утрате беспристрастности со стороны суда. Что такое сбор доказательств? Это есть естественное продолжение логической мыслительной деятельности суда по выстраиванию версии того, как могли происходить соответствующие события. Нельзя же вообще собирать доказательства просто так. Их можно собирать, исходя из неких представлений о том, как могло бы быть дело на практике, исходя из общих житейских и вообще наших общечеловеческих представлений о том, как совершаются договоры, как они исполняются и т.д., как вообще происходит развертывание гражданско-правовых отношений. И исходя из этих версий, которые выстраиваются в сознании субъекта познающего, то есть суда, суд и будет собирать соответствующие доказательства.

А это значит, что, когда он их соберет и удалится в совещательную комнату, то он начнет проверять свои собственные выводы. И поэтому следственный процесс приводит к такой крайности, которая ставит суд в положение субъекта, являющегося судьей в своем собственном деле, то есть суд начинает проверять свои собственные выводы, свои собственные предположения, версии, которые сформировались у него на первоначальных этапах судебного познания. А это делает суд, естественно, не совсем свободным, не совсем беспристрастным, потому что признаваться в том, что всё было сделано напрасно, не любит никто, в том числе и судья. Поэтому для него, конечно, будет трудно прийти к выводу, что вся доказательственная деятельность, которую он осуществил, оказалась напрасной, версия была ошибочной и нужно всё начинать сначала.

Вот с тем, чтобы исключить эти крайности процесса, человечество выработало возможность проведения состязательного процесса, и наш процесс, согласно Конституции, является состязательным. Хотел бы обратить ваше внимание, что состязательность, во-первых, не тождественна диспозитивности. Во-вторых, состязательными являются все виды судопроизводства. Состязательность не означает, что гражданский процесс является состязательным, а уголовный процесс состязательным не является. Состязательность противостоит следственности, как активности суда в собирании доказательств, а диспозитивность противостоит публичности. Иначе говоря, диспозитивность есть идея свободы возбуждения процесса, а публичность есть идея обязательности возбуждения процесса. Вот уголовный процесс является обязательным, соответствующие субъекты обязаны возбуждать и поддерживать дело. Гражданский процесс является диспозитивным, субъекты свободны возбуждать и поддерживать дело. При этом публичный уголовный процесс тоже является состязательным. Таким образом, это не антиподы. Публичность, диспозитивность, состязательность – не антиподы, они могут уживаться. И диспозитивный, и публичный процесс могут являться состязательными. Одновременно с этим и публичный, и диспозитивный процесс могут являться следственными. Эти принципы не противопоставляются.

Состязательный процесс – это процесс, в котором доказательства представляются сторонами, доказательственная диспозитивность, свобода сторон решать, какие доказательства в какое время давать суду. Суд доказательства не ищет и не собирает. Он полностью зависит от тех доказательств, от того объема, который ему предоставили стороны. Состязательный процесс, конечно, становится дешевым и быстрым, потому что, во-первых, суд является пассивным, он ждет, какие доказательства ему дадут стороны. А стороны, которые были субъектами спорных отношений, естественно, лучше знают, где находятся доказательства, и им гораздо проще их собрать. Поэтому, конечно, состязательный процесс – это удешевленный процесс.

Во-вторых, состязательный процесс позволяет обеспечить беспристрастность суда, потому что суд не является судьей в своем собственном деле, он судит только по тем доказательствам, которые ему дали стороны, и никакие собственные версии не проверяет, потому что на первоначальных этапах судебного познания их не выстраивал. Эти версии выстраивают и предлагают стороны, суд этого не делает, его дело – проверять.

Но состязательный процесс имеет свои минусы. Минусом является то, что в нем сильный начинает доминировать над слабым, хитрый – над простодушным, а умный – над глупым, в то время как в глазах закона равны все, независимо от упомянутых обстоятельств, поэтому должны получать равную защиту. Тут непонятно. Доказательства дают стороны, а возможности по сбору доказательств зависят, в первую очередь, от того, сколько денег у тебя в кошельке. Поэтому если фермер будет судиться с Газпромом, то не трудно догадаться, кому проще собрать, а может быть, сфальсифицировать или изготовить требуемые доказательства. Естественно, тому, кто богаче и сильнее. Суд же не оказывает содействия, потому что суд не ищет доказательств, доказательства предоставляют стороны. Поэтому, скорее всего, слабый проиграет.

А вторая крайность состязательного процесса состоит в том, что в состязательном процессе суд становится инструментом манипулирования в руках сторон. Стороны начинают использовать состязательный суд для того, чтобы легализовать зачастую свои мнимые притворные отношения и мифические отношения, чтобы использовать судебную власть как способ легализации незаконных отношений или даже противозаконных отношений.

Я всегда здесь привожу пример, с которым столкнулся в личной жизни. Мой приятель закончил ВМА и уехал по распределению на Сахалин. Когда он туда попал, то ему, естественно, быстро захотелось вернуться назад, а предстояло служить еще 5 лет. Он мне звонит и говорит: как мне расторгнуть контракт с МО? Я открываю закон и там написано, что если у военнослужащего остается на попечении малолетний ребенок и нет других лиц, которые имеют возможность предоставлять ему заботу и т.д., то это является уважительной причиной расторжения контракта с МО. Я ему звоню и говорю: ты разведись с женой, а в судебном решении напишите, что она отказалась от воспитания ребенка и поэтому суд передал ребенка на воспитание тебе. Они идут в суд, предъявляют иск, суд расторгает брак, в исковом заявлении было написано: прошу передать мне на воспитание, жена заявила, что она отказывается, что ребенок ей не нужен. Суд рассмотрел дело, вынес решение о расторжении брака. И он мне звонит и говорит: там ни слова о ребенке. Во-первых, это было ничем иным, как беззаконием, потому что, согласно Семейному кодексу, вопрос о детях суд должен разрешить, даже если спора о детях нет. Поэтому суд обязан был определить, с кем остаются дети, даже если стороны не спорили. А тут они тем более спорили. И в соответствии с требованием полноты судебного решения суд должен постановить столько резолюций, сколько просьб в исковом заявлении. Поэтому если он просил передать ребенка на воспитание, суд обязан был дать ответ на эту исковую просьбу.

Как минимум, два существенных нарушения закона. И я ему говорю: ты пойди устрой там скандал судье и скажи, чтобы она немедленно написала новое решение. Что он и сделал. Она написала новое решение, в котором указала, что суд передает ему ребенка на воспитание.

На следующий день он был в штабе округа, а через месяц государство оплатило ему обратный проезд и выплатило всё причитающееся офицеру, который по уважительным причинам расторг контракт с МО. Буквально две недели назад у них родился второй ребенок, и семья, конечно же, не распалась.

Чем явился суд в этом состязательном процессе? Он явился инструментом легализации мнимых отношений сторон. Они использовали суд, если прямо говорить, как средство выкачивания из государства соответствующих денег, поэтому государство, как минимум, понесло расходы на то, чтобы выплатить ему все причитающиеся довольствия, компенсации и т.д., то есть все, что положено по закону о военнослужащих. А сделать-то ничего суд не мог, потому что суд исследует те доказательства, которые ему приводят стороны. Если стороны говорят, что семья распалась, и если муж утверждает, что жена не занимается воспитанием ребенка, а она утверждает, что она не может видеть этого ребенка и мужа и всё остальное, то суд ничего поделать не может. И это, конечно, крайности состязательного процесса. И таких примеров можно привести миллионы, когда суд действительно становится инструментом в руках недобросовестных участников гражданского оборота, которые используют вот эту пассивность суда и невозможность суда собирать соответствующие доказательства в качестве средства легализации своих мнимых притворных отношений, зачастую противозаконных отношений, не говоря уже о том, что стороны могут просто манипулировать доказательствами и получать закрепление в судебном решении тех фактов, которых на самом деле не было. И это, конечно, крайности состязательного процесса.

Надо сказать, что эти крайности в арбитражном процессе доведены до своего логического конца, можно сказать, что до своего абсурда. В арбитражном процессе арбитражный суд вообще не собирает доказательства по собственной инициативе. Пожалуй, единственное действие, которое арбитражный суд совершает сам, это осмотр доказательств на месте. Выехать и осмотреть доказательства на месте арбитражный суд вправе по собственной инициативе, не дожидаясь ходатайства об этом лиц, участвующих в деле. А всё остальное что касается сбора доказательств, а мы сказали, что состязательность – это механизм появления доказательств в процессе, так вот, всё остальное, связанное с появлением доказательств, полностью зависит от сторон.

Наиболее крайним воплощением состязательности в АПК является то, что экспертиза может быть назначена в арбитражном суде только по ходатайству сторон. Суд по собственной инициативе получить такой источник доказательств, как заключение экспертов, не вправе, он должен получить ходатайство лиц, участвующих в деле. А что такое экспертиза? Экспертиза – это источник специальных знаний в процессе. А кто нуждается в специальных знаниях? В специальных знаниях нуждается субъект познающий, то есть суд.

Предположим, спорят две строительные организации относительно качества строительных работ. И тот и другой являются профессионалами, поэтому они не нуждаются ни в каких экспертах для того, чтобы выяснить, качественная работа или нет. В этом нуждается суд. Но стороны не предлагают суду никакую экспертизу, потому что они уверены, что они и так ему наглядно и популярно объяснили, качественная работа или нет, и суд в состоянии сам в этом разобраться. А суд, естественно, сам в этом разобраться не может. Но он молчит и ждет, когда стороны походатайствуют об экспертизе. А они не ходатайствует, потому что им всё понятно. В результате суд откажет, скорее всего, истцу в иске, потому что он просто не смог ни в чем разобраться. Обычно в решениях написано так: о проведении экспертизы стороны ходатайство не заявили. А почему они должны были это делать? Они и не нуждались в специальных знаниях. В специальных знаниях нуждался суд, ему и надо было поставить вопрос о назначении экспертизы или назначить экспертизу самому. Но закон запрещает суду проявлять инициативу в этом вопросе. И это, конечно, приводит к совершенно парадоксальным ситуациям в процессе.

Совсем недавно мне пришлось принимать участие в заседании арбитражного суда, где речь шла о взыскании стоимости незаконченных до конца опытно-конструкторских работ, работы были прекращены по требованию заказчика. Судья говорит: Вы ходатайствуете о назначении экспертизы? Мы вроде как дали все доказательства поэтому говорим: Нет, не ходатайствуем. Он говорит: Ответчик, а вы? Он говорит: Нет, мы тоже не ходатайствуем, мы вообще говорим, что не было никаких работ. У каждого была своя позиция, никому не нужна была никакая экспертиза. В итоге в решении было написано: стороны отказались от назначения экспертизы. Какой экспертизы, по какому вопросу? – этого в решении не написано. Что надо было сделать предметом экспертного заключения? – всё это в решении отсутствует. Но мы отказались. Но мы не отказались, потому что мы не понимали, о чем должна была быть экспертиза, потому что не мы решаем, какие вопросы нужно рассмотреть, это должен решить суд, ведь ему выносить решение, значит у него и должна быть власть назначать экспертизу.

Надо сказать, что проект АПК восстанавливает право суда назначать экспертизу по собственной инициативе. Но в современном нам арбитражном процессе состязательность доведена до своего логического конца, она практически абсолютизирована. Все действия по сбору доказательств совершаются только по ходатайству лиц, участвующих в деле. Каждая сторона обязана доказать то, на что она ссылается, как на основание своих требований и возражений. Эта классическая форма состязательности закреплена в ст.53 АПК, она, собственно, полностью повторяет ст.50 ГПК и вообще является универсальным принципом воплощения состязательности.

Необходимо ответить на вопрос: стороны обязаны доказывать или стороны несут бремя доказывания? Обязанность, очевидно, отличается от бремени. Неисполнение обязанности влечет привлечение санкций, то есть привлечение к ответственности. если же вы не справляетесь с возложенным на вас бременем, то вы несете риск проигрыша дела. Таким образом, неисполнение обязанности связано с ответственностью, а невозможность вынести это тяжелое бремя связана с риском утраты соответствующих выигрышных правовых позиций, возможно, законных правовых позиций, с риском проигрыша дела.

Ст.54 АПК предоставляет арбитражному суду право наложить штраф за непредставление доказательств. Предположим, стороны ходатайствуют перед судом об истребовании каких-то доказательств, суд направляет запрос, а доказательства не представляются суду. Суд вправе наложить штраф до 200 мрот на соответствующих лиц, которые отказались по требованию суда представить доказательства. Возникает вопрос: вот этот штраф налагается только на лиц, посторонних процессу, то есть на органы государственной власти, учреждения, предприятия, организации, в которые суд направил запрос, или этот штраф может быть применен и к истцу, и к ответчику, если доказательства истребуются от одного из них?

Если мы посмотрим ГПК, то там вопрос решен следующим образом. Если сторона не представляет доказательства письменные, вещественные или уклоняется от участия в экспертизе, то закон закрепляет так называемую презумпцию признания: считается, что сторона признала факт, для установления которого истребовалось доказательство, от предоставления которого сторона уклонилась. А все остальные лица, посторонние к процессу, все внешние субъекты, от которых запрашиваются доказательства, в случае неподчинения суду и не предоставления доказательств могут быть оштрафованы. Таким образом, они несут обязанность представить суду соответствующую информацию, доставить ему доказательства. А лица, участвующие в деле, несут не обязанность, а бремя доказывания.

Вот АПК, к огромному сожалению, презумпцию признания не закрепляет, а закрепляет возможность наложения штрафа. И Пленум ВАС в постановлении № 13 от 31 октября 1996 года, посвященном применению АПК в первой инстанции, разъяснил, что этот штраф может быть наложен как на истца и ответчика, так и на посторонних процессу лиц.

Таким образом, бремя доказывания фактически превращено в арбитражном процессе в обязанность доказывания под страхом применения мер финансового принуждения, под страхом наложения штрафа. Это, конечно, неудачное решение вопроса. Наверное, пленуму следовало бы, исходя из общей природы гражданского и арбитражного процесса, допустить аналогию процессуального закона и разъяснить, что если стороны уклоняются от представления доказательств, затребованных судом, то следует применять по аналогии нормы ГПК о презумпции признания, а на всех остальных лиц накладывать штраф. Но пленум разъяснил эту норму в том смысле, что штраф налагается в том числе и на истца, и на ответчика. Думаю, что он поступил в этом смысле неправильно, потому что фактически превратил бремя доказывания в обязанность доказывания, каковым оно на самом деле в состязательном процессе не является.

Этот же пример является примером необходимости процессуальной аналогии, той самой аналогии процессуального закона или процессуального права, о которой мы упомянули вначале, тем более сейчас, когда такая аналогия уже фактически легализована законодательно и допущена в гражданском процессе. Очень часто мы будем сталкиваться с необходимостью применения аналогии ГПК в арбитражном процессе, но иногда АПК в гражданском процессе.

Вопрос о том, каким будет процесс, следственным или состязательным, существует не сам по себе. Этот вопрос решающим образом (вид процесса, форма процесса) определяет характер истины, устанавливаемой в судебном решении. Всё судебное разбирательство есть не что иное, как судебное познание, то есть судебное установление обстоятельств дела, и на этой основе применение к этим установленным обстоятельствам норм права, а доказательство – не что иное, как инструмент познания, то, с помощью чего суд устанавливает обстоятельства дела.

Поэтому выбор формы процесса, то есть определение механизма появления доказательств в процессе – это в конечном итоге определение качества судебного знания, ибо это знание об обстоятельствах дела вытекает, рождается из собранных сторонами и представленных суду доказательств. Мы уже видели, как суд в одном весьма банальном деле констатировал, что семья распалась, в то время как на самом деле семья процветала. Истинным или ложным было данное судебное решение? Если быть объективным, то ложным, то есть то знание о судьбе брачного правоотношения, которое зафиксировал суд в судебном решении, оказалось ложным. Но всё, что записано в судебном решении, тем более вступившем в законную силу, должно почитаться нами за истину, потому что мы обязаны верить суду.

Вот эта истинность судебного знания может быть двоякой: она может быть объективной, а может быть формальной. Эта истина будет объективной, то есть знание суда об обстоятельствах дела будет объективным тогда, когда суд установит обстоятельства дела такими, какими они являлись на самом деле, то есть когда это знание будет адекватно отражать реальное положение вещей, реальное существо спорных правоотношений. И наоборот, это знание будет формальным тогда, когда оно, может быть, отражает реальное положение вещей, а может быть, и не отражает. Знание будет формально истинным, когда оно вытекает из собранных по делу доказательств, независимо от того, соответствует оно реальной действительности или не соответствует.

Состязательный процесс, процесс, в котором у суда нет права собирать доказательства, влечет формально истинное знание суда в судебном решении, потому что возможности суда установить обстоятельства дела ограничены представляемыми доказательствами. У суда нет власти собирать доказательства, он объективно ограничен источниками познавательного материала, с помощью которого он будет устанавливать обстоятельства дела. И поэтому он не может гарантировать, а мы не можем от него, соответственно, требовать, чтобы знание, зафиксированное в судебном решении, адекватно отражало действительность. Формальная истинность судебных выводов, закрепленных в решении, означает, что это знание, эти выводы, являются вероятностными: скорее всего, всё было так, как описано в судебном решении, но, может быть, всё было совсем не так.

Почему же решение считается истинным, хотя и формальным? Потому что это решение основано на собранных по делу доказательствах. Если суд правильно собрал все относимые и допустимые по делу доказательства, правильно оценил представленные сторонами доказательства и сделал из них соответствующие выводы, то тогда это знание является истинным: формально истинным, потому что оно вероятностное, но истинным, потому что оно основано на собранных по делу доказательствах.

Формальная истинность судебного знания – это, конечно, крайнее проявление, нежелательное проявление состязательной формы процесса. В следственном процессе суд сам разбирает доказательства, поэтому мы можем от него потребовать, чтобы он устанавливал объективное истинное знание об обстоятельствах дела. В частности, мы с вами знаем, что обвинительный уголовный приговор должен быть всегда объективно истинным. Иначе говоря, обвинить человека и привлечь его к уголовной ответственности можно только в том случае, если стопроцентно установлено, что это лицо совершило преступление. Обвинительный приговор всегда объективно истинный. А вот оправдательный приговор может быть и объективно истинным, а может быть формально истинным. Когда суд выносит оправдательный приговор? Не только тогда, когда стопроцентно доказана невиновность, но и тогда, когда не доказана виновность. Иначе говоря, оправдательный приговор выносится в условиях, когда суд может сказать: скорее всего, лицо виновно, но стопроцентной уверенности нет, поэтому мы его оправдываем. Или наоборот: скорее всего, невиновно, хотя может быть и виновно, но доказательств нет, поэтому выносим оправдательный приговор. Таким образом, оправдательный приговор может быть вероятностным, может быть формально истинным. Обвинительный приговор всегда является объективно истинным, стопроцентно.

В гражданском процессе, в арбитражном процессе состязательность, то есть ситуация, при которой суд апеллирует только с доказательствами, представленными сторонами, означает, что знание суда является вероятностным, то есть формально истинным. Оно почитается за истину, потому что оно основано на собранных и правильно оцененных доказательствах, но, тем не менее, это не дает нам стопроцентной гарантии того, что выводы суда, изложенные в решении, соответствуют реальному положению вещей.

Пример с допустимостью доказательств при заключении договора займа, который не был облечен в простую письменную форму, убеждает нас в том, что вывод суда о том, что займа не было, хотя он на самом деле был, этот вывод будет формально истинным. Он будет истинным, потому что суд сделал вывод, пришел к нему в строгом соблюдении требований процессуального закона: недопустимые доказательства он не допустил, допустимых не оказалось, поэтому суд констатировал то, что займа не было, хотя на самом деле заём был. Знание суда оказалось вероятностным, формально истинным. Но таково следствие состязательной формы процесса.

Это не означает, конечно, что суд освобождается от необходимости устанавливать объективную истину. Суд все равно всеми доступными средствами должен стремиться к установлению объективной истины, потому что мы с вами как потребители правосудия, как лица, заинтересованные в этом правосудии, хотим, чтобы суд судил о действительно существующих правах и обязанностях, защищал действительно существующие права и понуждал к исполнению действительно существующих обязанностей. Но это наше пожелание, которое суд должен стремиться воплощать.

Объективно в силу состязательного построения процесса возможности суда выносить именно такие решения оказываются ограниченными, и мы с этим миримся в угоду состязательному построению процесса. Это необходимо учитывать. Собственно говоря, эта формальная истинность решения еще раз убеждает нас в правильности вывода о том, что сила решения, источник этой силы не в объективной истинности, не в материальной правильности решения, а в его формальной правильности, то есть в порядке его вынесения.

Почему мы миримся с формально истинным решением? Потому что соблюден порядок его вынесения, хотя на самом деле черное в нем названо белым, а белое – черным. Но раз порядок вынесения решения соблюден, мы соглашаемся с этим решением и подчиняемся ему. Именно поэтому для нас так важно правильно изучить гражданский процесс, арбитражный процесс, уголовный процесс, потому что сила решения не в том, что оно отражает действительное положение вещей, а в том, как это решение выносилось. И если оно будет вынесено в соответствии с законом, то мы с ним согласимся, подчинимся ему и скажем, что всё в порядке, хотя на самом деле всё совсем не так.

Последний основной принцип – принцип законности. Принцип законности состоит в том, что всё должно быть законно. И я не открою здесь Америку, если скажу, что суд и отправление правосудия должны правильно применять процессуальные законы, материальный закон, и в этом и состоит требование законности.

Дата добавления: 2015-07-08