Международное право

Последний этап существования европейского ме­ждународного права, ныне приближающийся к сво­ему концу, основывается на великом захвате земель XVI—XVII веков, который будет нами подробно рас­смотрен в последующих главах. Предыдущий же его этап основывался на результатах так называемого великого переселения народов, которое, однако, представляло собой не столько единый миграцион­ный процесс, сколько целый ряд крупных захватов земли.

Само собой разумеется, отнюдь не всякое вторже­ние и не всякая временная оккупация являются за­хватом земли, учреждающим какой-то определенный порядок. В ходе всемирной истории совершалось достаточное количество насильственных актов, кото­рые очень быстро приводили к саморазрушению осу­ществлявшей их силы. Таким образом, отнюдь не всякое изъятие земли представляет собой номос, но, скорее наоборот: номос, как мы его понимаем, всегда содержит в себе определенную локализацию и опре­деленный порядок. Если сюда добавляется еще и морская акватория, то международно-правовой про­странственный порядок определяется соотношением суши и моря. Если же в качестве третьего измерения выступает еще и господство в воздушном простран­стве, то в таком случае опять-таки возникают новые пространственные порядки. Однако относящийся к поверхности суши захват земли и тогда сохраняет свое основополагающее значение. Поэтому наш подход к теории международного права, в соответст­вии с котором мы опираемся прежде всего на поня­тие «захват земли», и сегодня не утратил своего смысла.

Выражение «захват земли» (Landnahme), исполь­зуемое нами для обозначения процесса установления определенного порядка и локализации на том или ином участке твердой суши, в результате чего впер­вые учреждается право, стало широко употребляться в немецком языке лишь несколько десятилетий на­зад.' Ранее говорили не о захвате, а о дележе земли. Разумеется, со всяким захватом земли так или иначе связаны и дележ и распределение захваченной земли. Однако дележ есть только следствие захвата; он пред­ставляет собой порождение и выражение учрежден­ного посредством захвата земли radical title. До сих пор у нас имеется лишь одна-единственная моногра­фия по истории права, всесторонне освещающая проблему захвата земли германскими племенами в эпоху великого переселения народов — книга юриста из Бреслау Эрнста Т. Гауппа, увидевшая свет уже свыше ста лет назад, в 1844 году. Она озаглавлена: «Германские поселения и дележ земли в провинциях Западной Римской империи, их особый международ­но-правовой характер в его сопоставлении с родст­венными явлениями Древнего мира и позднего Сред­невековья». Выражение дележ земли, разделение ее на уделы, по всей вероятности, возникло под влия­нием лютеровского перевода Библии, где повествует­ся об овладении землей и ее разделе (Числ 34, 13: де-

¹ Генрих Бруннер (Heinrich Brunner. Deutsche Rechtsgeschichte. I, 2 2. Aufl. 1906. S. 72 f.) уже говорит о захвате земли, тогда как, например, Карл Биндинг {Karl Binding. Das burgundisch-romische Konigreich. 1868) еще не знает этого выражения. Редкий случай, когда термин захват земли использовался учеными-правоведами при обсуждении проблем международного права, представляют собой заседания Немецкого колониального конгресса 1905 года (Verhandlungen des Deutschen Kolonialkongress 1905. Berlin, 1906. S. 410). Выступая на этом конгрессе, Ф. Штёрк говорил о фено­мене захвата земли, колонизации и о проблеме захвата земли, осу­ществляющегося (сегодня) при контроле над всем состоящим из различных государств миром.

ление земли на уделы между отдельными коленами Израилевыми согласно жребию), а в одном классиче­ском месте (Иис. Н. 11, 23) говорится: «Таким обра­зом взял Иисус всю землю... и отдал ее Иисус в удел Израильтянам, по разделению между коленами их. И успокоилась земля от войны».

Для нашего исследования выражение «захват зем­ли» подходит больше, чем «дележ земли», ибо захват земли как в своем внутреннем, так и в своем внешнем аспекте ясно указывает на конституирование radical title. Слово «дележ» чересчур явно акцентирует наше внимание, направленное на конкретное международ­но-правовое событие, на внутреннем процессе рас­пределения (посредством жребия либо каким-то иным способом) и создания различных видов собственности на землю, будь то общественные домены или казенная собственность, владение короны или собственность рода, коллективная или индивидуальная собствен­ность, dominium или высшая и низшая собственность, о которой трактует феодальное право.¹

Все народы во все времена — греки, италики, гер­манцы, славяне, мадьяры,² а также все прочие роды,| племена и изолированные группы людей, перемеща­ясь на новые пространства и оседая в ходе своих ми­граций на новом месте, осуществляли захват земли, и(вся колониальная история представляет собой не что иное, как историю пространственно определенных

¹ Великолепный обзор возникающих здесь возможностей со­
держится в статье Вильгельма Венглера «Сравнительное рас­
смотрение правовых форм собственности на землю у различных
туземцев» (IVilhetm Wengler. Vergleichende Betrachtungen uber die
Rechtsformen des Grundbesitzes der Eingeborenen. Beitrage zur
Kolonialforschung. III. S. 88 ff.).

² Я удостаиваю мадьяр особого упоминания, поскольку в
Венгрии воспоминания о захвате земли (895 н. э.) особенно
сильны и в венгерском языке в отличие от языков прочих стран
слово, обозначающее захват земли, honfoglalas, сохранилось до
сих пор.

процессов укоренения на определенной почве, про­цессов, в ходе которых соединяются порядок и лока­лизация. Право и порядок, как уже говорилось, в этом изначальном акте захвата земли суть одно и то же и в своем первоначальном состоянии, когда поря­док и локализация существуют в неразрывном един­стве, не могут быть отделены друг от друга. С точки зрения истории права существуют — если мы не бу­дем принимать во внимание акты голого насилия, быстро приводящие к саморазрушению тех, кто их осуществляет, — два вида захвата земли, а именно: те, что происходят в рамках существующего общего международно-правового порядка и в силу этого на­ходят признание других народов, и другие, те, что подрывают существующий пространственный поря­док и учреждают некий новый номос в определенной области пространства, где сосуществуют различные народы. Всякая смена области обитания связана с за­хватом земли, но не всякий захват земли, не всякое изменение границ и даже не всякое основание новой колонии уже в силу этого представляет собой рево­люционный в международно-правовом отношении, конституирующий некий новый номос процесс. В частности, важное значение имеет, есть ли в нали­чии свободное пространство никем не занятой земли и существуют ли признанные формы ее приобре­тения. Например, учение Виториа о справедливой войне предусматривает возможность захвата чужой, несвободной земли. Многочисленные завоевания, капитуляции, оккупации, аннексии, акты уступки и передачи по наследству прав на землю, имевшие ме­сто в ходе всемирной истории, либо были включены в существующий международно-правовой порядок, либо ломали его границы и, если эти события не были лишь кратковременными актами насилия, ста­новились выражением тенденции к конституирова-^нию некоего нового международно-правового про­странственного порядка.

Эта типичная оппозиция конституирующего и конституируемого в принципе проста и понятна. Само по себе различие между конституирующим ак­том и конституируемым учреждением, противопос­тавление ordo ordinans' и ordo ordinatus,² pouvoir constituant³ и pouvoir constitue⁴ общеизвестно и при­вычно. Однако юристы, являющиеся приверженцами позитивного, т. е. конституируемого, устанавливае­мого права, во все времена были приучены прини­мать во внимание лишь существующий порядок и разворачивающиеся внутри этого существующего по­рядка процессы, а следовательно, лишь сферу твердо упорядоченного, уже конституированного, и в част­ности лишь систему определенной государственной законности. Вопрос же о процессах, учреждающих тот или иной порядок, они предпочитают не обсуж­дать, считая его неюридическим. Они считают разум­ным сводить всякую законность к конституции или к воле мыслимого как некая личность государства. А на следующий вопрос о происхождении этой кон­ституции или о возникновении государства они отве­чают в том смысле, что как возникновение конститу­ции, так и возникновение государства принимаются как голый факт, как определенная данность. В те эпохи, когда безопасность не представляет собой особой проблемы, в этом есть определенный практи­ческий смысл, особенно, если мы вспомним, что современная система законности является прежде всего функциональным модусом государственной бюрократии. Эту бюрократию не волнуют правовые проблемы ее происхождения, ее интересует лишь за­кон собственного функционирования. Но несмотря на это, учение о конституирующих процессах и о

' Упорядочивающий порядок (лат.).

² Упорядоченный порядок (лат.).

³ Учредительная власть (фр.).

⁴ Учрежденная власть (фр).

формах проявления устанавливающей конституцию силы также входит в проблемный круг юридической науки. Существует не только государственная закон­ность, но и до-, вне- и межгосударственное право.' В частности? в любой исторический период сосуще­ствующие державы, страны и народы формируют и развивают разнообразные международно-правовые порядки своего сосуществования, важнейшим ком­понентом которых всегда являются как публич­но-правовые, так и частно-правовые принципы и ме­тоды перемены области обитания.

¹ Самое значительное и одновременно самое прекрасное из­ложение доводов в пользу необходимости принимать во внима­ние множество разновидностей права принадлежит великому французскому правоведу Морису Ориу. Некоторые юристы при­знают юридическим правом, правом в правовом смысле, как ха­рактерно выражается Рудольф Зоом, лишь государственное пра­во, выражающееся в законе. Ориу констатирует: «Их заблуждение заключается в том, что они полагают, что существу­ет один-единственный вид права, тогда как их по меньшей мере два: право государства и догосударственное право, celui de I'Etat et celui anterieur a I'Etat, и они вместе придают государству абсо­лютную ценность». По Ориу, государство — это институт, в ко­тором право ограничивается главным образом внутригосударст­венной сферой и, кроме того, предполагает нормальную мирную ситуацию. В межгосударственных отношениях и в периоды внут­ригосударственных беспорядков, особенно во время граждан­ской войны, царит некое примитивное право, которое, однако, не в меньшей степени является правом, чем право, основываю­щееся на государственной законности. Конституция любого го­сударства восходит к некоему догосударственному праву; следо­вательно, она не голый факт. Впрочем, конституционные законы современных государств и конституирующую их силу не следует путать с этими конституирующими право актами некоей liberie primitive [первичной свободы (фр.)]. В современном госу­дарстве pouvoir constituant может охватываться государственной легальностью и быть лишь особой разновидностью pouvoir Jegislatif [законодательной власти] (М. Hauriou. Precis de Droit Constitutionnel. Paris, 1923. S. 284 ff.).

Эта оценка международно-правового значения термина «захват земли» открывает для нас возмож­ность историко-правового и философски-правового понимания смысла основополагающего события в истории всего прежнего европейского международ­ного права — захвата земли в Новом Свете.

,<. >. * it. j, -

Дата добавления: 2015-10-02