Этапы M&A.

1. Появляется идея об M&A

2. Ведутся переговоры об M&A

3. Подписывается Memo of Understanding (Heads of Agreement). Чаще всего является юридически не обязывающим, однако закрепленные в нем договоренности могут использоваться как аргумент в переговорах. При его составление может быть использовано два подхода: front-loading и back-loading. В первом случае документ составляется максимально подробно, что является выгодным для продавца. Во втором случае, напротив, в него включаются только самые общие вещи. На этом же этапе может быть подписано соглашение о конфиденциальности и соглашение об эксклюзивности (в зависимости от ситуации на рынке: либо для продавца – не продавать другому лицу, либо для покупателя – не покупать другую компанию). Они являются юридически обязывающими. Нарушение соглашения об эксклюзивности доказать гораздо проще, чем нарушение соглашения о конфиденциальности. Также в Memo of Understanding можно включить non-solicitation clause – запрет на переманивание сотрудников.

4. Продолжаются переговоры, и проводится DD, в ходе которого юристы проверяют корпоративную структуру, корпоративные документы, титул на акции, проверяется права собственности, правильность оформления лицензий, действительность патентов, товарных знаков и т.д. Для успешного DD необходимо полное сотрудничество компании-цели. Проведение DD – это по сути одно из условий соблюдения требований добросовестности со стороны покупателя.

Change of control clauses – положения о последствиях смены акционеров.

Vendor’s DD – это проведение проверки самим продавцом.

5. Составляется финальный отчет по результатам DD.

6. Подписание (signing): подписывается договор, который является юридически обязательным.

7. Начинается pre-closing period, в течение которого необходимо выполнить условия для закрытия сделки: получить одобрение от государственных органов (ФАС, по 55-ФЗ – комиссия по иностранному инвестированию, ЦБ РФ и др.), а также выполнить другие отлагательные условия (condition precedent):

· Получить корпоративное одобрение;

· Отсутствие существенного изменения обстоятельств. Чаще всего это односторонний инструмент защиты интересов покупателя, дает право не закрывать сделку. В договоре необходимо четко прописать, что понимается под существенным изменением обстоятельств.

· Разрешить существующие в компании проблемы. Это может быть требование о продаже ненужных покупателю активов, о приведении корпоративной структуры в порядок, внесения изменений в устав, выплата аффилированных кредитов (кредитов, выданных собственным акционерам) и т.д.

· Получение legal opinions – один из элементов добросовестности приобретения по английскому праву. Это формальный документ от авторитетного юриста о том, что договор действителен, акции принадлежат продавцу. В нем содержится большее количество оговорок об освобождении юриста, его выдающего, от ответственности. Это специфический документ, который, строго говоря, обязательным не является, это еще один способ митигации рисков.

Отлагательные условия должны быть выполнены до наступления определенной даты – long stop date. В противном случае договор расторгается.

8. Закрытие (closing): в момент закрытия передается контроль над компанией. Выбирается новый ИО на ОСА.

9. Post-closing period имеет место в определенных сделках.

Возможно наличие механизма earn-out – выплаты оставшейся части цены уже после закрытия. Часть покупной цены может быть перечислена на счет escrow, которым управляет независимое третье лицо (банк). Судьба этой части цены зависит от будущих событий. Если все пойдет так, как об этом договорились стороны, деньги будут переданы покупателю, если нет, то возвращены продавцу.

Может продолжать действовать non-solicitation clause.

Lock-up – обязательство не продавать переданные продавцу в качестве части цены акции в течение определенного времени.

Во время ведения переговоров стороны должны вести себя добросовестно, в противном случае возможно наступление преддоговорной ответственности (сulpa in contrahendo) – обязанности возместить убытки, которые понесла другая сторона из-за того, что сделка в итоге заключена не была.

Culpa in contrahendo - преддоговорная ответственность за недобросовестное ведение переговоров. В отсутствии преддоговорной ответственности возникают моральные риски (moral hazard) того, что лицо, освобожденное от ответственности, будет вести себя менее осмотрительно, добросовестно и аккуратно в процессе ведения переговоров. (Включение exemption clauses в договоры приводит к тому же эффекту).

В то же время при её наличии, есть риск того, что потерпевшая сторона будет не экономить на своих расходах, неразумно много тратить на проведение переговоров (реинвестировать процесс переговоров) в расчете на то, что она сможет все расходы взыскать. Однако в ст. 404 ГК РФ указано, что кредитор не может получить возмещение расходов, которые возникли по его вине. В англо-саксонских странах у потерпевшей стороны есть обязанность минимизировать убытки (mitigate damages).

Поскольку сложно гарантировать, что во всех случаях преддоговорная ответственность будет работать правильно, предлагается, что она должна действовать только при наличии некоего соглашения на этот счет между сторонами.

В англо-американских странах преддоговорная ответственность традиционно не признавалась. (В Англии agreement to agree традиционно не признавалось юридически обязывающим, поскольку отсутствует consideration и в силу ряда других причин). Однако работает доктрина estoppel: лицо утрачивает право, если дало своими действиями другому лицу понять, что оно им не воспользуется. Это, скорее, инструмент защиты, нежели нападения.

Основанием для отказа от сделки может быть существенное изменение обстоятельств – material adverse change.

Проведение DD – это по сути одно из условий соблюдения требований добросовестности со стороны покупателя.

Незадолго до подписания покупателю направляется письмо о раскрытии (disclosure letter), в котором должны быть изложены все «дефекты» или проблемы приобретаемой им компании. В принципе они должны были стать известны в ходе проведения DD. На случай появления новых обстоятельств может быть предоставлено дополнительное письмо о раскрытии (supplementary disclosure letter).

Содержание договора купли-продажи акций.

Цена сделки. Оценка стоимости акций – это экономический процесс, этим занимаются инвестиционные банкиры или другие специальные оценщики. Есть множество подходов к определению цены, но наиболее удобными являются следующие:

1. Сравнение сделки с похожей сделкой (на похожих рынках, похожих компаний).

2. Метод дисконтированных денежных потоков – прогноз прибыли компании-цели.

В договоре в качестве цены может быть указана конкретная сумма (locked box model) или способ определения цены в зависимости от новой отчетности (которая, однако, может быть приукрашена, «промассажирована»), размера чистых активов (может быть сделано указание на то, что размер чистых активов не должен быть ниже определенной суммы или на то, как цена меняется в зависимости от размера чистых активов) или размера чистого долга.

В английском праве штрафные убытки (penalty damages) не взыскиваются, однако взыскиваются заранее оговоренные убытки (liquidated damages), одним из вариантов которых является break-up fee, в США их размер обычно составляет 3-4% от суммы сделки.

Covenants – это обязательства, которые не являются отлагательными условиями. Это механизм, позволяющий законсервировать компанию на период до закрытия сделки. Существуют также ковенанты, действующие после закрытия сделки: non-solicitation, non-compete.

Заверения и гарантии (warranties and representations) – это информация о компании, которую предоставляет продавец. DL – это ограничение сферы действия гарантий и заверений.

Базовые заверения и гарантии предоставляются в отношении того, что у сторон есть право подписать договор.

Business reps. and warranties делаются в отношении следующих вещей (наиболее полный список для сделки по покупке 100% пакета акций):

· Право собственности на акции действительно и принадлежит продавцу

· Компания-цель владеет всеми активами, указанными в отчетности (и на них нет обременений)

· Отчетность компании-цели отражает реальное положение вещей

· Все необходимые лицензии действительны

· Компания-цель надлежащим образом выполняет все свои обязательства

· Дебеторские задолжности компании-цели действительны

· Компания-цель выполняет все требования закона, отсутствуют претензии со стороны гос. органов (в том числе налоговых)

В зависимости от специфики компании могут выдаваться специфические заверения.

Оговорка о знании покупателя – оговорка о том, что все, что покупатель узнал любым образом (из письма о раскрытии, из переписки, в ходе переговоров, из data room и т.д.) покрывается термином disclosed, то есть является ограничением действия гарантий, данных покупателю.

Еще одним ограничением заверений и гарантий является срок их действия. Обычно это 12-14 месяцев после закрытия сделки. Часто устанавливаются лимиты (cap) по размеру возмещаемых в связи с их нарушением убытков. Обычно от 30 до 100% стоимости сделки. Возможен быть установлен минимальный размер претензии, чтобы покупатель не обращался к продавцу по незначительным вопросам. Чем значительные R&W, тем выше по ним лимит. R&W даются на определенный момент времени, обычно на момент подписания и на момент закрытия.

Если в период между подписанием и закрытием выяснится, что какое-то из R&W недействительно, покупатель может получить право не закрывать сделку.

В доктрине английского права нарушение representation дает право на расторжение. Нарушение warranty – только право на возмещение убытков. В США R&W не различают.

Обеспечение обязательств по R&W:

Помещение части денег на счет escrow. Минусы такой схемы: деньги со счета не могут быть инвестированы, следовательно, имеют место финансовые потери. Escrow-агенты крайне консервативны и при наличии любых проблем замораживают деньги.

По российскому праву формулировка R&W не дает оснований для возмещения убытков, их необходимо переформулировать в качестве обязательств.

Indemnity - обязательство продавца возместить расходы покупателя или компании-цели, связанные с разрешением какого-либо вопроса (например, в отношении требований налогового органа). В отличие от R&W расходы могут быть возмещены компании-цели, которой стороной сделки не является, и эти расходы можно конкретно расписать. Indemnity – это самостоятельный инструмент, который обычно появляется после предоставления письма о раскрытии и подписанием. Часто сопровождается правом продавца участвовать в споре. По R&W покупатель обязан минимизировать убытки в соответствии с законом, а в отношении indemnity компания-цель должна сама обеспечить должную защиту в споре, если она этого не сделает, то ответственность за это понесет покупатель.

Дата добавления: 2015-08-20