Глава VII.1. Финансовое обеспечение

Статья 17.1. Требования к предоставляемому финансовому обеспечению

Появление главы "Финансовое обеспечение" (далее - "обеспечение", "финансовые гарантии", "гарантии") в новой редакции Закона стало самым знаковым событием в истории развития туристского законодательства. Разговоры о необходимости введения этого института ведутся уже давно, и причины для всех налицо. С одной стороны, это стремление России войти в международное сообщество, а значит, в первую очередь привести свое законодательство в соответствие с международными стандартами. С другой стороны, это участившиеся случаи мошенничества и обмана со стороны турфирм. Каждый туристический сезон изобилует историями о пострадавших от недобросовестных туристических компаний россиянах. Чаще всего российские туристы не могут вылететь на родину с того или иного курорта из-за банкротства турфирмы. Как правило, более чем у половины туристов не проставлена дата вылета, а у большинства обратные билеты оказываются не оплаченными туроператором. В другом случае отдыхающих из России выселяют из гостиниц, а билеты на обратный рейс оказываются недействительными. Всякий раз для возвращения соотечественников на родину предпринимаются в авральном порядке усилия и дипломатов, и чиновников, и даже МЧС. И всякий раз ответственные за организацию туристской деятельности стороны пытаются оправдаться несовершенством законодательства, слабой страховой поддержкой и проч. А чаще винят в беспечности собственно туристов.

Финансовые гарантии на российском туристском рынке Сложности введения финансового обеспечения заключаются в уяснении юридической сущности данного института. Финансовые гарантии можно рассматривать в узком и широком смысле. В широком смысле финансовые гарантии - это определенный механизм защиты прав потребителей туристских услуг. Появление этого механизма связывают со ст. 7 Директивы ЕЭС 1990 г. N 90/314/ЕЕС. Суть данной статьи состояла в том, что после ее вступления в силу все страны, входящие в ЕС, должны в своем законодательстве предусматривать нормы, которые гарантируют возврат денежных средств туристов в случае банкротства или неплатежеспособности туроператора.

У России есть ряд крупных международных соглашений с ЕС. Одно из первых было заключено в 1994 г. в Корфу*(44), в соответствии с которым мы взяли на себя обязательство сближать наше законодательство с законодательством ЕС. Это касается и вопросов туризма и предпринимательства в сфере туризма, поэтому данная Директива и представляет актуальность для российского законодательства. Кроме того, это одно из требований Всемирной торговой организации, присоединение РФ к которой ожидается в ближайшем будущем.

В узком смысле под финансовыми гарантиями понимают их виды. К ним могут относиться банковские гарантии, страхование ответственности туристических фирм, банковские депозиты, поручительства крупных туристских ассоциаций, гарантийные фонды, а также так называемые доверительные счета.

В соответствии с реалиями и возможностями внутреннего законодательства в новой версии Закона предложены два вида финансового обеспечения - банковская гарантия и страхование гражданской ответственности туроператора.

Банковские гарантии подробно регламентируются в ГК РФ. Их могут выдавать как банковские учреждения, так и страховые компании (гаранты). За выдачу гарантии туристские фирмы должны уплатить гаранту вознаграждение, размер которого колеблется от 1 до 5% от суммы гарантии. Например, если размер финансовой гарантии равен 5 000 000 рублей, то за получение такой гарантии турфирма должна заплатить гаранту соответственно от 50 000 до 250 000 рублей.

В части первой ГК РФ, введенной в действие с 1 января 1995 г., банковской гарантии как одному из наиболее надежных способов обеспечения исполнения обязательств в гл. 23 ГК РФ посвящен 6-й параграф, состоящий из 12 статей (с 368 по 379).

Банковской гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), в силу которого гарант при наличии условий, предусмотренных данным обязательством, и по требованию кредитора принципала (бенефициара) должен уплатить последнему определенную денежную сумму (ст. 368 ГК РФ).

Банковские гарантии бывают нескольких видов. Так, в зависимости от того, для каких операций они используются и кто их получает, гарантии подразделяются на следующие:

платежные;

исполнения обязательств;

выполнения;

возврата платежа;

возврата кредита; тендерные;

по таможенным платежам.

Согласно ГК РФ банковская гарантия характеризуется следующими чертами:

1) самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370). Своим "появлением на свет" банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Однако в дальнейшем, после выдачи банковской гарантии, существование предусмотренного в ней обязательства уплатить денежную сумму бенефициару, его исполнение не зависят от динамики обязательства, в обеспечение которого дана гарантия. Поэтому, даже если основное обязательство прекратилось либо признано недействительным, гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей (банковская гарантия сохраняет силу). В этом основное отличие банковской гарантии от других способов обеспечения, которые носят акцессорный характер;

2) безотзывностью. Гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371);

3) непередаваемостью прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372);

4) возмездностью. За выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369);

5) высокой степенью формализованности отношений. Проявляется она, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, но документы, приложенные к этому требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен:

1) гарант. Им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Если такая гарантия выдается каким-то другим субъектом (коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т.п.), то она недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает возможность выдачи банковской гарантии;

2) принципал. Им является лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договоров купли-продажи, аренды, подряда и т.д.) выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168);

3) бенефициар. Им является кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.

Оформление банковской гарантии проходит несколько этапов. Должник по какому-либо обязательству обращается к банку с просьбой дать обязательство уплатить его кредитору при наличии определенных условий денежную сумму по представлении этим кредитором письменного требования о ее уплате. Указанное обращение производится в письменной форме. Помимо просьбы здесь могут излагаться возможные условия будущей гарантии, размер вознаграждения, которое будущий принципал готов уплатить за выдачу банковской гарантии, и т.д. Отношения принципала и гаранта по поводу выдачи последним банковской гарантии регулируются их договором, в котором устанавливается размер вознаграждения гаранта, определяются их права и обязанности, возникающие в связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм во исполнение требований последнего, и т.п.

Наконец, банк (иное кредитное учреждение или страховая организация) дает письменное обязательство (банковскую гарантию) уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по его письменному требованию. В банковской гарантии определяется сумма, на которую она выдается, формулируются условия уплаты (например, просрочка должника, его неплатежеспособность и т.д.), перечисляются документы, которые бенефициар должен приложить к своему требованию, указывается срок гарантии.

Кроме того, в банковской гарантии могут быть предусмотрены: право отозвать гарантию; условия отзыва; право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу; срок вступления банковской гарантии в силу; ограничение ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязательств.

Не исключено оформление банковской гарантии путем составления одного документа, подписываемого гарантом и бенефициаром, а иногда даже и принципалом. Причем в этом документе могут излагаться не только условия гарантии, но и правила о взаимоотношениях гаранта и принципала. Хотя с точки зрения юридической техники такое оформление отношений недостаточно корректно (выдача банковской гарантии - односторонняя сделка).

Очевидно, нет препятствий для выдачи гарантии в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. В этом случае она вступит в силу со дня возникновения обязательства, обеспечиваемого гарантией, если в ней не предусмотрен более поздний срок. По общему же правилу, предусмотренному ст. 373 ГК РФ, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не установлено иное. В результате выдачи банковской гарантии возникает правоотношение между банком (гарантом) и кредитором принципала (бенефициаром). В то же время она порождает и правоотношение между гарантом и должником (принципалом) по обеспечиваемому гарантией обязательству.

В силу ГК РФ содержание правовой связи гаранта и принципала включает следующие права и обязанности:

а) за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369);

б) получив требование бенефициара, гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375);

в) гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, на условиях, определенных соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 2 ст. 379). Указанным соглашением может быть предусмотрена обязанность принципала возместить гаранту его имущественные потери в полном объеме либо в определенной сумме. В соглашении могут быть установлены основания освобождения принципала от ответственности, определены сроки уплаты принципалом гаранту соответствующих сумм и т.д.

Если гарант уплатил бенефициару денежные суммы не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение своих обязательств перед бенефициаром, то он не вправе требовать от принципала возмещения этих сумм. Однако соглашением гаранта и принципала может быть предусмотрено иное, в том числе и полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта (п. 2 ст. 379);

г) гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, дол жен без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378);

д) гарант, которому при рассмотрении требования бенефициара и приложенных к нему документов стало известно об исполнении основного обязательства, его недействительности или прекращении, должен немедленно сообщить об этом принципалу и бенефициару (п. 2 ст. 376).

Правоотношения между гарантом и бенефициаром не менее сложны. При наличии указанных в банковской гарантии условий бенефициар вправе потребовать от гаранта уплаты денежной суммы, на которую выдана гарантия, или ее части. Требование должно быть заявлено в письменной форме. К нему прилагаются указанные в гарантии документы. Кроме того, бенефициар должен указать, чем именно принципал нарушил основное обязательство, в обеспечение которого выдана гарантия. Указанные действия должны быть совершены до окончания срока, на который выдана она (п. 2 ст. 374).

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375). При этом решающим является не выяснение вины принципала, не анализ отношений, сложившихся между принципалом и бенефициаром и проч., а формальное соответствие требования бенефициара и приложенных к нему документов условиям гарантии.

Отказ в удовлетворении требования возможен только в двух случаях: требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии; требование и (или) документы, которые должны к нему прилагаться, представлены по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376).

Об отказе удовлетворить требование бенефициара гарант должен немедленно уведомить бенефициара.

В случае, если во время рассмотрения требования гаранту станет известно, что основное обязательство, обеспеченное гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. При этом перечисление денежных сумм бенефициару не производится. Если, однако, после такого уведомления бенефициар предъявляет повторное требование, то оно должно быть удовлетворено (п. 2 ст. 376).

Уплата бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия, представляет собой исполнение гарантом своего обязательства. Поэтому обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую данная гарантия выдана (п. 1 ст. 377). Гарант не отвечает за убытки, не платит неустойку и прочее сверх указанной суммы. Если, однако, гарант не исполняет принятое на себя обязательство либо исполняет его ненадлежащим образом, то он может быть привлечен к ответственности. Ответственность гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, поскольку в ней не предусмотрено иное (п. 3 ст. 377). Так, в результате того, что требование бенефициара не рассмотрено гарантом в разумный срок, бенефициар может понести убытки. Они подлежат возмещению сверх той суммы, на которую выдана гарантия. Прекращается банковская гарантия по общим основаниям прекращения обязательств (гл. 26 ГК РФ) либо по специальным основаниям, предусмотренным в ст. 378 ГК РФ:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, т.е. надлежащим исполнением обязательства;

2) окончанием определенного в гарантии срока.

Возврат гарантии оформляется актом передачи документа, в котором фиксируется данное обязательство, от бенефициара гаранту. В других случаях прекращение обязательства гаранта не зависит от того, возвращена ли ему гарантия (п. 1 ст. 378). Прекращение гарантии возможно также зачетом встречного однородного требования (ст. 410-412), совпадением гаранта и бенефициара в одном лице (ст. 413), невозможностью исполнения (ст. 416) и т.д. О прекращении гарантии гарант должен без промедления уведомить принципала (п. 2 ст. 378);

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Такой отказ может быть совершен либо путем ее возвращения бенефициаром, либо путем письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств. Отказ бенефициара от своих прав по гарантии может быть следствием прощения долга, но чаще обусловлен иными причинами.

В соответствии с российской арбитражной практикой*(45) признается, что существенным условием банковской гарантии является срок ее действия, без указания которого она не возникает. В отношении других условий гарантий по первому требованию отечественная арбитражная практика не высказалась. Известно только, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, с точки зрения Высшего Арбитражного Суда РФ не является основанием для признания ее недействительной.

Это общие нормы гражданского законодательства, касающиеся банковской гарантии. Если же рассматривать банковскую гарантию применительно к туристской деятельности, то необходимо обратить внимание на несоответствие норм материального права. Как мы выяснили, банковская гарантия заключается в том, что банк дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования. Из Закона следует, что в любой гарантии банка указывается конкретный бенефициар (в данном случае - турист), что практически невозможно, так как ни один туроператор не сможет указать заранее в начале года идентификационные сведения о туристах, его потенциальных клиентах будущего периода деятельности.

Согласно Закону банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (туроператором) его конкретного обязательства (т.е. организации конкретной туристской поездки) перед конкретным туристом. Ввиду этих причин применение банковской гарантии в туризме невозможно. Именно на эти факторы указывает Ассоциация банков Северо-Запада при анализе поправок в Закон о туризме, предлагая в качестве альтернативы более приемлемый способ обеспечения финансовых гарантий - страхование гражданской ответственности туроператоров.

Страхование ответственности туристских фирм Данный вид страхования используется для защиты прав потребителей туристских услуг в случае нарушения туристской фирмой условий договора с туристом. Этот вид страхования может применяться к каждому конкретному туристскому договору или же совокупности договоров с туристами, заключаемых турфирмой в течение определенного времени (одного года). Страховая премия, уплачиваемая турфирмой страховщику, колеблется в тех же пределах, что и вознаграждение по банковской гарантии, хотя, конечно же, нужны дополнительные расчеты страховых компаний по данному виду страхования. В Российской Федерации страховое дело регулируется в соответствии с Законом РФ "О страховании", принятым 27 ноября 1992 г. (в ред. Федерального закона от 31 декабря 1997 г. N 157-ФЗ) "Об организации страхового дела в Российской Федерации"*(46). Данный Закон регулирует отношения в области страхования между организациями и гражданами, предприятиями, учреждениями, отношения страховых организаций между собой, а также устанавливает основные принципы государственного регулирования страховой деятельности. В Законе одним из объектов страхования называются также не противоречащие законодательству РФ имущественные интересы, связанные с возмещением страхователем причиненного им вреда личности или имуществу физического лица, а также вреда, причиненного юридическому лицу (ст. 4). Такое страхование именуется страхованием ответственности.

Закон "Об организации страхового дела в Российской Федерации" различает три отрасли страхования: 1) личное страхование; 2) имущественное страхование; 3) страхование ответственности. Данная классификация основана на существенных различиях в объекте страхования.

По своей сущности страхование ответственности защищает имущественные интересы страхователей (или застрахованных лиц) в случаях причинения ими вреда личности или ущерба имуществу граждан (физических лиц), а также юридических лиц. Сказанное означает, что ущерб или вред, нанесенный страхователем или застрахованным лицом имуществу или личности третьих лиц, согласно договору страхования ответственности в пределах страховой суммы будет возмещать страховщик.

Страхование ответственности сочетает черты как имущественного страхования, если вред причинен имуществу, так и личного страхования, если вред нанесен жизни и здоровью граждан. Но в отличие от имущественного и личного страхования страхование ответственности должно обеспечивать прежде всего возмещение ущерба третьим лицам и одновременно выступать в качестве метода охраны имущественных интересов самого страхователя (застрахованного).

В отличие от личного и имущественного страхования, как уже отмечалось, объектом страхования ответственности выступает ответственность перед третьими лицами вследствие какого-либо действия или бездействия страхователя (застрахованного). При этом данные третьи лица никогда не могут быть названы в договоре страхования конкретно, так как нельзя заранее знать, каким лицам будет выплачено страховое возмещение и в каком размере. Это определяется только при наступлении страхового случая - при причинении вреда третьим лицам (однако это положение не относится к страхованию договорной ответственности, о чем будет сказано несколько позже). Третьими лицами могут быть физические и юридические лица, чьим имущественным или личностным (физическим) интересам нанесен ущерб или вред страхователями либо застрахованными лицами.

Таким образом, при страховании ответственности выгодоприобретатели (т.е. третьи лица) установлены законом - это лица, которым причинен определенный вред. Причем этих выгодоприобретателей стороны договора страхования (страховщик, страхователь или застрахованный) не могут изменить по своему усмотрению. Даже если в договоре указан другой выгодоприобретатель или он вообще не указан в договоре страхования, это не будет приниматься во внимание при осуществлении страховой выплаты по страхованию ответственности.

Итак, сущность страхования ответственности состоит в том, что страховщик принимает на себя обязательство возместить ущерб, причиненный страхователем (застрахованным) третьему лицу или группе третьих лиц.

Действующим Гражданским кодексом РФ устанавливаются основные положения страхования деликтной и договорной ответственности:

"Статья 931. Страхование ответственности за причинение вреда.

По договору страхования риска ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, может быть застрахован риск ответственности самого страхователя или иного лица, на которое такая ответственность может быть возложена.

Статья 932. Страхование ответственности по договору.

Страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом".

Страховые компании осуществляют страховую защиту на основе договора страхования ответственности и соответствующих правил, утвержденных контрольным государственным органом при выдаче лицензии на страховую деятельность. В правилах страхования каждая страховая компания определяет субъекты и объекты страхования ответственности, страховой случай по данному виду страхования, объем предоставляемой страховой защиты, страховую сумму (лимит ответственности) по конкретному договору страхования, порядок и сроки уплаты страхового взноса, права и обязанности сторон, порядок выплаты страхового возмещения и проч.

В договоре и правилах страхования ответственности у различных компаний могут быть предусмотрены различные условия страхования, но по основным принципиальным вопросам эти документы универсальны. Договор страхования заключается на основании письменного заявления страхователя, в котором он должен сообщить об известных ему обстоятельствах, имеющих существенное значение для определения степени риска, и ответить на все поставленные страховщиком вопросы. Страховщик, как правило, предлагает такой перечень в бланке заявления или в специальной анкете.

По договору по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда жизни, здоровью граждан или их имуществу, а также имуществу юридических лиц, может быть застрахован риск ответственности самого страхователя или иного лица, на которое такая ответственность может быть возложена. Как уже отмечалось, лицо, риск ответственности которого за причинение вреда застрахован, должно быть названо в договоре страхования. Если это лицо в договоре не названо, считается застрахованным риск ответственности самого страхователя (ч. 2 ст. 931 ГК РФ). В отличие от этого по договору страхования договорной ответственности может быть застрахована ответственность только самого страхователя. Договор страхования, не соответствующий этому требованию, ничтожен.

Особенностью страхования ответственности за причинение вреда является и то, что при заключении страхового договора лицо, в пользу которого такой договор заключается, чаще всего неизвестно, так как не может быть известно заранее, кому именно будет причинен вред страхователем. В этом случае возникает особая конструкция договора в пользу третьего лица - договор в пользу лица, которое неизвестно в момент заключения договора страхования. Такое лицо может быть заранее известно только при страховании ответственности за неисполнение договорных обязательств.

Договор считается заключенным в пользу лиц, которым может быть причинен вред (выгодоприобретателей), даже если этот договор заключен в пользу страхователя или иного лица, ответственного за причинение вреда. В случае, когда ответственность за причинение вреда застрахована, в силу того что ее страхование обязательно, а также в других случаях, предусмотренных законодательством или договором страхования, лицо, в пользу которого считается заключенным договор, вправе предъявлять непосредственно страховщику требование о возмещении вреда.

В договоре определяется конкретный перечень страховых случаев, могущих повлечь причинение вреда третьим лицам и включенных в объем страховой ответственности страховщика, а также оговариваются случаи причинения вреда, за которые страховщик ответственности не несет. Возможен вариант, когда в договоре страхования определяется только второе, считая, что все остальные случаи подпадают под ответственность страховщика. В условиях договора может оговариваться район (территория страхования), в пределах которого действует страховое покрытие.

Страховым случаем по страхованию ответственности является случайное событие, происшедшее в ходе осуществления застрахованной деятельности и повлекшее основанную на законных положениях обязанность страхователя возместить ущерб, нанесенный личности или имуществу третьих лиц, в период действия договора страхования, и наступившее в результате неумышленных виновных действий страхователя, подтвержденных фактом предъявления страхователю имущественных претензий. Ответственность страхователя по страховому событию может быть установлена судебными органами, но может быть добровольно признана причинителем ущерба. Конкретными правилами страхования страховым случаем может признаваться только установленная судебными органами ответственность страхователя, однако чаще в качестве страхового случая рассматривается и ответственность, добровольно признаваемая страхователем, так как при наличии ущерба страховщик вправе самостоятельно выяснить обстоятельства наступления страхового случая, определить размер ответственности страхователя и принять решение о выплате страхового возмещения.

Если страхователь признает факт наступления ответственности, а страховщик считает, что ответственность либо ее размер не доказаны, окончательной инстанцией, устанавливающей факт наступления страхового случая (ответственности страхователя), является судебный орган.

Страховая защита распространяется на физический и имущественный ущерб, только если соответствующее исковое требование или претензия о возмещении ущерба, возникшего вследствие неумышленных действий страхователя, предъявлено в письменной форме любому страхователю в течение срока исковой давности.

Страховая защита включает:

а) удовлетворение обоснованных, т.е. подлежащих возмещению в соответствии с действующим гражданским законодательством требований;

б) необходимые и целесообразные расходы по предварительному выяснению обстоятельств и степени виновности страхователя;

в) расходы по ведению в судебных органах дел по предполагаемым страховым случаям;

г) необходимые и целесообразные расходы по спасению жизни и имущества лиц, которым в результате страхового случая причинен ущерб, или уменьшению ущерба, причиненного страховым случаем.

Практически ни при каких условиях страховые компании не включают в страховую защиту:

а) исковые требования, возникающие в связи с обстоятельствами, которые на дату начала действия конкретного договора страхования были известны страхователю;

б) исковые требования, возникающие из умышленного, преднамеренного, недобросовестного, преступного действия или бездействия страхователя;

в) требования лиц, которым поручена ликвидация юридического лица, к ликвидируемому юридическому лицу;

г) физический или имущественный ущерб, причиненный в результате войны, вторжения, действия неприятельских войск, гражданских войн, восстаний, революций и т.п.;

д) исковые требования о возмещении морального ущерба потерпевшим и проч.

Особенностью страхования ответственности является порядок определения в договоре страховой суммы, которую часто называют лимитом ответственности. Термин "лимит ответственности" практически не имеет значения, отличного от термина "страховая сумма", однако он активно применяется в законодательстве и страховой практике многих стран. В отличие от страхования имущества, при котором страховая сумма обычно определяется страховой (действительной) стоимостью имущества либо ее частью (однако договором может быть предусмотрено иное - ч. 2 ст. 947 ГК РФ), при страховании ответственности стороны устанавливают в договоре предельную сумму возмещения - лимит принимаемой на себя страховщиком ответственности страхователя, которая может возникнуть при причинении последним вреда (убытков) третьим лицам. При заключении договора страхования ответственности размер страховой суммы определяется сторонами по их усмотрению (ч. 3 ст. 947 ГК РФ) и зависит от максимально возможного объема (предела, лимита) ответственности страхователя.

Различают единичный и годичный лимиты ответственности. В первом случае величина лимита ответственности не может превышать выплаты страхового возмещения по одному страховому случаю, во втором - по совокупности всех страховых случаев, наступивших в течение годичного периода страхования. Лимит ответственности может быть определен как для одного, так и для определенного множества страховых случаев, для одного лица или нескольких лиц.

Как правило, страховое возмещение по договору страхования ответственности не должно превышать лимит ответственности. Однако страховое возмещение может превысить лимит ответственности, если страховщик в соответствии со ст. 962 ГК РФ возмещает страхователю расходы, произведенные последним для уменьшения убытков, подлежащих возмещению страховщиком (если такие расходы были необходимы или были произведены для выполнения указаний страховщика, даже если соответствующие меры оказались безуспешными).

Договором страхования ответственности может быть предусмотрено собственное участие страхователя в оплате ущерба - франшиза. В этом случае страховое возмещение выплачивается за вычетом суммы франшизы. Ущерб, не превышающий суммы франшизы, возмещению не подлежит. Лимит страхового возмещения по договору устанавливается сверх франшизы, которая не входит в сумму лимита. Франшиза устанавливается по каждому страховому случаю. Если наступает несколько страховых случаев, то франшиза вычитается по каждому из них.

Размеры тарифных ставок зависят от вида страхования ответственности, от рода деятельности страхователя и степени риска, присущего этой деятельности. В соответствии с правилами страхования страховщик имеет право применять к рассчитанным тарифным ставкам повышающие (от 1,1 до 3,0) и понижающие (от 9 до 0,2) коэффициенты в зависимости от различных обстоятельств, влияющих на степень страхового риска.

Размеры страховых взносов рассчитываются в зависимости от страховых тарифов и лимита ответственности с учетом срока страхования. Обычно договоры страхования заключаются на срок до одного года включительно. Договор страхования вступает в силу со дня, следующего за днем уплаты страхового взноса. После получения страхового взноса страховщик обязан выдать страхователю страховой полис с приложением правил страхования.

При наступлении страхового события страхователь обязан не позднее определенного в договоре срока (чаще - от 3 до 7 дней) уведомить об этом страховщика. Уведомление (нотис) должно в наиболее полном объеме содержать следующую информацию:

а) каким образом, когда и где нанесен ущерб;

б) имена (наименование) и адреса всех лиц, которым причинен ущерб, и свидетелей;

в) характер и местонахождение какого-либо повреждения или ущерба, происшедших в результате наступления страхового случая и проч.

Уведомление о нанесении ущерба не является уведомлением о предъявлении искового требования. Если же страхователь получил исковое требование, то он обязан незамедлительно его зарегистрировать и уведомить страховщика о его деталях и надвигающемся судебном расследовании.

Страховое возмещение выплачивается страховщиком при наступлении страховых случаев, предусмотренных договором страхования на основании заявления страхователя, страхового полиса, вступившего в законную силу решения суда по претензии или исковому требованию, предъявленному страхователю, а также других документов, описывающих причины и обстоятельства наступления страховых случаев.

После получения всех необходимых документов, касающихся наступления страхового случая, его причин и размера ущерба, страховщик или его представитель составляет страховой акт с участием уполномоченного представителя страхователя. Страховщик имеет право в связи со страховым случаем направлять запросы в компетентные органы, а также самостоятельно выяснять причины и обстоятельства его наступления.

После выплаты страхового возмещения страховая сумма по договору страхования уменьшается на размер произведенной выплаты.

Страхователю может быть отказано в выплате страхового возмещения. Решение об отказе в страховой выплате сообщается страхователю в письменной форме с мотивированным обоснованием причин отказа.

Договор страхования ответственности может быть прекращен в случаях:

истечения срока действия договора;

исполнения страховщиком обязательств перед страхователем в полном объеме;

неуплаты страхователем страховых взносов в установленные договором сроки;

ликвидации страхователя, являющегося юридическим лицом, в порядке, установленном законодательными актами РФ;

ликвидации страховщика на тех же условиях;

принятия судом решения о признании договора страхования недействительным и проч.

Споры между страхователем и страховщиком по договорам страхования ответственности разрешаются в судебном порядке.

Два рассмотренных вида финансового обеспечения более всего приспособлены к российскому законодательству. Но нужно отметить, что в практике европейских государств получили распространение и другие виды гарантий.

Банковские депозиты - наиболее жесткая форма финансовых гарантий, так как она предполагает "замораживание" суммы гарантии на специальном банковском счете.

Опыт поручительства крупных туристских организаций существует в Испании и Франции. Для уменьшения размера гарантий туристские компании объединяются в ассоциации, в результате для их членов размер финансовых гарантий составляет 50% от общеустановленной на рынке суммы, однако и сама ассоциация должна предоставлять дополнительную гарантию и нести дополнительную ответственность за своих членов.

При создании и развитии саморегулируемых организаций в сфере туризма в Российской Федерации тоже возможно применение такой практики. Более того, в проекте Модельного закона для СНГ авторами и разработчиками уже была сделана попытка нормативно-правового закрепления механизма такого поручительства. Саморегулируемые организации субъектов туристской индустрии могут предоставлять консолидированную гарантию финансовой ответственности своих членов из расчета 1/50 от общей суммы гарантии в размере не менее 1000 тыс. долл. США на каждые 50 членов этой организации.

Сам же институт поручительства как один из способов обеспечения обязательств в законодательстве РФ достаточно подробно изложен. Некоторые его положения можно применять на практике к финансовым гарантиям. В соответствии со ст. 361 ГК РФ, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица (далее - должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Согласно ГК РФ договор поручительства отличается от других договоров по следующим основаниям:

недействительность поручительства не влечет недействительности обеспеченного им обязательства, а недействительность этого обязательства влечет недействительность поручительства (п. 2, 3 ст. 329);

договор поручительства должен быть заключен в письменной форме. В случае несоблюдения письменной формы договор поручительства является недействительным (ст. 362). При этом можно не заключать отдельный договор поручительства. Письменная форма сделки поручительства на основании п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о поручительстве" (далее - Письмо) считается соблюденной, если кредитором сделана отметка о принятии поручительства на письменном документе, составленном должником и поручителем;

договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361), что подтверждается арбитражной практикой (п. 3 Письма). Такие договоры чаще всего заключаются предприятиями торговли и общественного питания для обеспечения кредитов и займов;

поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (ст. 364). Фактически это означает, что поручитель имеет право оспаривать действия кредитора по основному обязательству. При этом поручитель не теряет право на такие возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг;

иные основания, предусмотренные действующим законодательством.

Гарантийные фонды создаются в виде самостоятельных юридических лиц, как правило, при органах управления туризмом. Например, в Италии все страховые компании, которые страхуют ответственность турфирм, должны перечислять 0,5% от своих премий в гарантийный фонд, из которого деньги расходуются на компенсацию убытков туристов в случае возникновения с ними чрезвычайных ситуаций или наступления иных форс-мажорных обстоятельств.

Чтобы выручать туристов в форс-мажорных обстоятельствах, можно, конечно, ввести специальный институт, как в Австрии. Но насколько это применимо для России? Во-первых, в законе сложно прописать всю схему действий подобного органа. Например, как создавать депозит? Где будут храниться деньги? Кто будет гарантировать, что эти деньги станут надлежащим образом использоваться? Что это будет за структура - финансовый институт, банк? Нужна ли для нее лицензия и как она будет взаимодействовать с правительственными органами? В общем, потребуется дополнительно разработать совершенно новую и очень сложную схему.

Доверительный счет используется в Англии. Суть его - деньги туриста за поездку "замораживаются" на специальном доверительном счете до момента возвращения туриста из поездки и только потом могут быть использованы по усмотрению турфирмы.

Статья 17. настоящего Федерального закона вступает в силу с 1 июня 2008 г.2

Понимая всю серьезность и непосильность для многих туроператоров выполнить условие о финансовом обеспечении, законодатель специальным Законом от 5 февраля 2007 г. N 12-ФЗ вводит промежуточные размеры: на период с 1 июня 2007 г. по 1 июня 2008 г. размер финансового обеспечения составит 5 млн руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма, и 500 тыс. руб. - в сфере внутреннего туризма.

При постановке вопроса введения конкретных размеров финансового обеспечения возникает естественная проблема дифференциации туроператоров. Сейчас на российском туррынке довольно четко обозначены две категории туроператоров. Первая - крупные компании, работающие в больших городах и располагающие разветвленной агентской сетью. Вторая - туроператоры, которые обеспечивают проведение программ на местах, но имеют скромный оборот, принимают одну-две сотни туристов в год и часто работают только в высокий сезон. Если не классифицировать туроператорскую деятельность подобным образом, введение единой суммы финансового обеспечения практически уничтожит легальный малый бизнес, который работает на прием в небольших городах и сельской местности. Чтобы продолжить работу, такой турбизнес будет вынужден снова уйти "в тень".

В некоторых странах туроператоры, работающие на внутреннем и въездном направлениях, освобождены от сумм гарантий. Например, в Швеции финансовые гарантии предусмотрены только для туроператоров выездного туризма, потому что риск на местах при обеспечении внутренних маршрутов, как правило, минимален.

В связи с указанной причиной законодатель разделил туроператоров на занимающихся внутренним и международным туризмом и ввел дифференцированные размеры обеспечения. Но возникает другой вопрос, а к какому виду отнести туроператоров, отправляющих туристов в страны СНГ? Если их отнести к организаторам международного туризма, то вряд ли они осилят страховые суммы в 10 млн руб.

Более 10 лет говорится о воссоздании единого экономического пространства с членами СНГ. Но получается, что новая глава о финансовом обеспечении возводит барьеры на пути этого сотрудничества. К туроператорам, осуществляющим деятельность в сфере выездного туризма, у нас относится и оператор, который имеет годовой оборот, превышающий несколько сот тысяч долларов, и небольшой туроператор, занимающийся детско-юношеским туризмом. Организуя поездку школьников в город-герой Брест по железной дороге, он обязан иметь финансовое обеспечение ответственности на сумму в 10 млн руб.! То же касается тех, кто отправляет туристов в Крым, Казахстан, Молдавию, не говоря уже о ставшей настоящей заграницей Прибалтике.

Данная проблема вызывает необходимость состыковать вопрос о финансовом обеспечении с пунктами, где говорится о поддержке и развитии социального туризма. Этот вопрос, учитывая стремление государств СНГ (в их числе Белоруссия, Казахстан и даже Украина) сформировать единое экономическое пространство в рамках Евро-Азиатского экономического союза, далеко не праздный. Тем более что через несколько лет предполагается ввести единую валюту.

И, наконец, говоря о размерах финансового обеспечения, возникает еще один вопрос о финансовом обеспечении для турагентов. По общему правилу обязанность предоставления финансовых гарантий возлагается на туроператоров - организаторов путешествий, которые действуют от собственного имени и под свою ответственность, а также несут наибольший риск возможных нарушений условий туристского договора. Турагенты же, как правило, выполняют посреднические и информационные функции, соответственно и уровень юридической ответственности их перед потребителями намного ниже. Тем не менее закон Украины о туризме, принятый в 2004 г., установил финансовые гарантии и для турагентов. Так, в статье 15 данного закона указывается, что турагент должен предоставить финансовую гарантию на сумму не менее чем 2 тыс. евро. Туроператор по внутреннему и въездному туризму - 10 тыс. евро, для выездного - 20 тыс. евро.

С одной стороны, если финансовое обеспечение будут платить и туроператоры как ответственные лица, и турагенты, то рынок в сфере туризма резко изменится в сторону уменьшения количества субъектов туристской деятельности, что, в свою очередь, приведет к монополизации рынка и увеличению цен на турпутевки.

С другой стороны, если не предусматривать финансового обеспечения для турагентов, то будет достаточно тяжело оградить тур-бизнес от мошенников. Потому что последние могут быть турагентами. Именно они работают с туристами и собирают с них деньги. Туроператоры в меньшей степени связаны с конечным клиентом. Получается, что туроператоры будут иметь финансовое обеспечение, а турагенты будут обманывать клиентов, собирая деньги и не передавая их туроператору.

Хотя на эту же ситуацию можно посмотреть под другим углом. В Соединенных Штатах Америки всего 1 % компаний, работающих на рынке туризма, составляют туроператоры, а 99% - турагентства. Следовательно, зачем в нашей стране стремиться быть туроператором и платить большое финансовое обеспечение и работать на выездной туризм? Введение финансового обеспечения может стать стимулом для отечественных турфирм заняться внутренним туризмом.

Статья 17.3. Срок действия финансового обеспечения

В соответствии с данной статьей туроператоры должны будут не реже одного раза в год подтверждать свое финансовое состояние, продлевая действие договора страхования или банковскую гарантию за три месяца до истечения срока действующего обеспечения.

Но, как обычно, при поспешном принятии поправок и изменений в законы не обходится без некоторых несоответствий и противоречий. Например, комментируемая статья гласит: "Требование по выплате страхового возмещения по договору страхования может быть предъявлено по основаниям, возникшим как в течение срока действия финансового обеспечения, так и по истечению...". А в ст. 17.6 сказано: "Страховым случаем является факт установления обязанности туроператора возместить реальный ущерб, возникший в результате ненадлежащего исполнения обязательств по договору при условии, что это произошло в течение срока действия договора страхования ответственности". Иными словами, одна норма закона допускает возможность предъявления требования по возмещению и "во время", и "после", а другая - только "во время".

Статья 17.4. Основания для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии

Если обратиться к европейскому опыту использования финансовых гарантий, то можно прийти к выводу, что они применяются в самых крайних случаях, более того, в большинстве стран они не являются мерами оперативного характера. Если турист просто недоволен турпоездкой или считает, что ему предоставили услуги не того класса, который обещали, или в номере не работал кондиционер, или произошла задержка рейса и т.д., то в этом случае турист вправе требовать возмещения убытков и компенсации морального вреда в общеустановленном порядке (претензия, органы защиты прав потребителей, судебные инстанции). Финансовая гарантия применяется в случае, когда у турфирмы отсутствуют какие-либо денежные средства для возмещения убытков туристов. В этом случае туристы обращаются в суд с заявлением о признании компании банкротом, а также одновременно к страховщику или банковскому учреждению, предоставившему финансовую гарантию, и тогда вступает в силу финансовая гарантия, которая возмещает туристу стоимость несостоявшегося или прерванного путешествия, расходы по досрочному возвращению туриста на родину, расходы по размещению и питанию туриста при досрочном возвращении и расходы, связанные с деятельностью дипломатических представительств в стране пребывания по оказанию помощи туристам.

В отличие от общего правила в Австрии, например, существует организация-координатор, работающая круглосуточно, имеющая в своем распоряжении необходимое техническое и инфраструктурное снаряжение и способное оказать личную помощь, в которой нуждаются путешественники, и принимающая по поручению гаранта претензии путешественников, а также предпринимающая необходимые оперативные шаги по их возвращению на родину в случае банкротства туроператоров.

Изначально, при разработке поправок о финансовом обеспечении, речь шла именно о финансовых гарантиях как мере по защите туристов в случае несостоятельности или банкротства турфирмы. Но в результате - в качестве оснований для выплат страхового возмещения или банковской гарантии в ст. 17.4 упоминается существенное нарушение условий договора о реализации турпродукта, к которым относится неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению; наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая существенные нарушения требований к качеству и безопасности туристского продукта. Получается, что теперь можно предъявить претензии, например, при задержках чартерных рейсов, поломке кондиционера в номере гостиницы, непредставлении экскурсионного обслуживания и т.д. В соответствии с Гражданским кодексом РФ и законодательством о защите прав потребителя существенное нарушение договора - это когда человек в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при его заключении. Это определение перенесено в принятый Закон. Но такая формулировка открывает большой простор для фантазии искушенных туристов: например, могут появиться требования возместить стоимость тура из-за плохой погоды в месте отдыха.

В соответствии с Законом основанием для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб. Из этой фразы следует, что установить факт можно по-разному: в суде или ином уполномоченном органе. В случае с банковской гарантией, кроме всего прочего, туристу необходим документальный отказ туроператора от выплаты возмещения. Таким образом, туристу, чтобы получить возмещение, надо заручиться либо судебным решением, либо отказом туроператора. И то, и другое сделать непросто.

Еще один комментарий по тексту Закона возникает с неравноправным отношением к представителям страховщиков и кредитных учреждений. Согласно Закону банки по сравнению со страховщиками оказались в более выигрышной ситуации. Страховщик обязан выплатить страховое возмещение по договору страхования ответственности туроператора по любому письменному требованию туриста и (или) иного заказчика при наступлении страхового случая. А гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии не просто по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика, а лишь в случае отказа туроператора возместить реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта.

Статья 17.5. Порядок выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии

Данная статья достаточно детально регламентирует порядок выплаты финансового обеспечения. Порядок для банков и страховщиков различный: в случае, если требование об уплате денежной суммы предъявляется по банковской гарантии гаранту, помимо общих документов турист или заказчик должен представить документ, свидетельствующий об отказе туроператора в добровольном порядке удовлетворить требование о возмещении реального ущерба и (или) вступившее в законную силу судебное решение о возмещении туроператором указанного реального ущерба.

В любом случае и страховщикам и банкам потребуется письменное требование туриста или заказчика о денежном возмещении, которое должно содержать обязательные условия, перечисленные в ст. 17.5. Среди этих условий особый интерес вызывает пункт о документах, подтверждающих реальный ущерб, понесенный туристом. Что это за документы? Они должны быть представлены в оригинале или достаточно представить копии, должны ли они быть нотариально заверены и т.п.? Все эти вопросы остались неурегулированными законодателем и остаются открытыми для правоприменителей.

Статья 17.6. Договор страхования ответственности туроператора

Анализ договора страхования в гражданском законодательстве содержится в комментарии к ст. 17.1. Здесь же обратим внимание лишь на некоторые несоответствия. Статья 17.5 гласит: "Письменное требование по возмещению должно быть предъявлено страховщику или гаранту в течение срока действия финансовых обязательств", а статья 17.6 - "в течение срока исковой давности".

Следующий спорный вопрос связан с основаниями страхования. Страховая компания в соответствии с данным Законом обязана выплатить возмещение, даже если страховой случай наступил вследствие злого умысла туроператора. Но, в соответствии с гражданским законодательством (ст. 963 ГК РФ) умышленные действия нигде не страхуются. Получается, если ты застраховал машину и умышленно ее разбил, то можешь получить возмещение.

В связи с такой формулировкой законодателем оснований финансового обеспечения страховые компании, прежде чем предоставить страхование ответственности туроператоров, будут очень тщательно подходить к вопросу проверки надежности туристской организации. Уже сейчас среди страховщиков высказываются сомнения по поводу возможности страхования всех желающих. Предпочтение будет отдаваться проверенным компаниями, существующим на рынке более трех лет. В противном случае страховая премия будет значительно выше. Действительно, при столь фривольном толковании оснований для предоставления финансового обеспечения риск наступления страхового случая повышается, а значит, это повлечет увеличение страховых премий, что в конечном счете скажется на стоимости туристских путевок.

В завершение комментария к главе "Финансовое обеспечение" хотелось бы отметить, что введение данного института может привести к главной проблеме - переделу современного российского туристского рынка. Однако вероятность такого развития событий всегда существует в любом виде предпринимательской деятельности. Это закон конкуренции, когда более конкурентоспособные подавляют менее устойчивых. Кстати, в документах Всемирной туристской организации говорится, что малый и средний бизнес представляет собой становой хребет туристской индустрии, который нужно всячески поддерживать. Для защиты и поддержки малого бизнеса существуют антимонопольное законодательство, законодательство о государственной поддержке малого предпринимательства, а также юристы. В то же время появление крупных национальных туристских компаний на нашем рынке является необходимым условием конкурентоспособности России на международном туристском рынке. И данный процесс нужно всячески поощрять как составляющую экономической безопасности Российской Федерации.

Дата добавления: 2015-11-14