ОПРЕДЕЛЕНИЯ. Следовательно, существует три постоянно возникающих вопроса: Чем право отличается от

Следовательно, существует три постоянно возникающих вопроса: Чем право отличается от приказов, подкрепленных угрозами, и как оно свя­зано с ними? Чем правовая обязанность отличается от моральной и как связана с ней? Что такое правила и в какой степени право есть дело пра­вил (affair of rules)? Основной целью большинства размышлений о «при­роде» права было — развеять сомнения и затруднения по этим трем во­просам. Ныне можно видеть, почему эти размышления предпринима­лись обычно как поиск определения права, а также почему, по крайней мере известные формы определений, сделали так мало для разрешения насущных трудностей и сомнений. Определение, как предполагает это слово, — это, в первую очередь, вопрос проведения границ или различе­ния между одним типом вещей и другим, что язык фиксирует отдельным словом. Необходимость в таком проведении границ ощущается только теми, кто в совершенстве использует в повседневной речи обсуждаемое

¹ J. D. March, "Sociological Jurisprudence Revisited", 8 Stanford Law Review (1956), p. 518.

² Grag, loc. cit.

Глава первая

НАСУЩНЫЕ ВОПРОСЫ

слово, но не может установить или объяснить различия, которые, как они чувствуют, отделяют один тип вещей от другого. Все мы иногда по­падаем в такое положение. В полной мере это относится к человеку, ко­торый говорит: «Я могу опознать слона, когда вижу его, но не могу дать ему определения». Та же самая ситуация была выражена знаменитыми словами св. Августина¹ о понятии времени. «Что тогда есть время? Если никто не спрашивает меня, я знаю; если же я пытаюсь объяснить это, когда меня спрашивают, — я не знаю». Таким же образом, даже опытные юристы ощущают, что хотя они знают право, существует масса всего в праве и в его отношениях к другим вещам, чего они не могут объяснить и не вполне понимают. Подобно человеку, который может из одной точ­ки знакомого города попасть в другую, но не может объяснить или пока­зать другим, как сделать это, тем, кто настаивает на определении, нужна карта, ясно показывающая отношения, которые, как они смутно чувст­вуют, существуют между законом, который они знают, и другими веща­ми.

Иногда в таких случаях определение слова может предоставить по­добную карту: в одно и то же время оно может эксплицировать скрытый принцип, который руководит нами в использовании слова, и может об­нажить отношения между тем типом феноменов, к которым мы приме­няем слово, и другими феноменами. Иногда говорится, что определение «просто словесное» или «просто о словах» («merely verbal» or «just about words»); но более всего может вводить в заблуждение, когда определяется выражение, постоянно используемое. Даже определение треугольника как «трехсторонней прямолинейной фигуры» или определение слона как «четвероногого, отличающегося от других тем, что оно имеет толстую кожу, клыки и хобот», скромно указывает нам на стандартное использо­вание слов и на вещи, к которым эти слова применяются. Определение такого известного типа делает сразу две вещи. Оно одновременно пре­доставляет код, или формулу, переводящую слово в другие, хорошо по­нимаемые термины, и выделяет для нас тип вещей, для обозначения ко­торых используется это слово, указывая на те черты, которые оно, в об­щем, разделяет с широким семейством вещей, и на те, которые выделяют его среди других, принадлежащих к тому же семейству. Ища и находя такие определения, мы «смотрим не просто на слова... но также и на те реалии, для разговора о которых мы используем слова. Мы используем обостренное знание слов для того, чтобы заострить наше восприятие явлений».

¹ Исповедь, XIV. 17.

² J.L. Austin, "A Plea for Excuses", Proceedings of Aristotelian Society, vol. 57 (1956-1957),
p. 8.

Эта форма определения (per genus etdifferentiam), которую мы видим в простом случае треугольника или слона, является простейшей и наибо­лее удовлетворительной для некоторых, поскольку дает нам форму слов, которой можно всегда заменить определяемое слово. Но определение не всегда можно дать, а если можно — то оно не всегда проясняет дело. Его успех зависит от условий, которые не всегда выполняются. Главное из них заключается в том, что должно быть более широкое семейство ве­щей, или род, характер которых нам ясен, и внутри которого определение выделяет то, что оно определяет; ибо ясно, что определение, которое го­ворит нам, что нечто является членом семейства, не может помочь нам, если у нас есть лишь смутное ли запутанное представление о характере семейства. Именно это требование в случае права делает эту форму опре­деления бесполезной, ибо здесь нет известной, хорошо понимаемой об­щей категории, членом которой является закон. Наиболее очевидный кандидат, на использование таким образом в определении закона, — это общее семейство правил поведения; но, понятие правила, как мы уже ви­дели, вызывает столько же затруднений, сколько и понятие самого зако­на, так что определения закона, которые начинают с того, что называют законы видами правил, обычно нисколько не продвигают наше понима­ние закона. Для этого требуется нечто более фундаментальное, нежели эта форма определения, которая успешно используется для выделения некоторого особого, подчиненного типа внутри некоторого известного, хорошо понимаемого общего типа вещей [7].

Существуют, однако, и другие существенные препятствия, мешаю­щие эффективно использовать эту простую форму определения в случае права. Предположение, что общее выражение может быть определено этим путем, покоится на негласном допущении, что все примеры того, что надлежит определить как «треугольники» и «слоны», имеют общие характеристики, которые обозначаются определяемым выражением. Ко­нечно, даже на относительно элементарном этапе существование погра­ничных случаев бросается в глаза, и это демонстрирует, что допущение, согласно которому несколько примеров общего термина должны иметь общие характеристики, может быть догматическим. Очень часто обы­денное или даже техническое использование термина совершенно «от­крыто» в том, что оно не запрещает распространения термина на случаи, когда присутствуют лишь некоторые из обычно сопутствующих призна­ков. Это, как мы уже видели, истинно для международного права и опре­деленных форм примитивного права, так что всегда можно правдопо­добно аргументировать за и против такого расширения терминов. Что более важно — это что отдельно от таких пограничных случаев некото­рые примеры общего понятия часто связаны друг с другом путями, со­вершенно отличными от постулируемых простой формой определения.

Глава первая

НАСУЩНЫЕ ВОПРОСЫ

Они могут быть связаны по аналогии, когда мы говорим о «ноге» («foot») человека и о «подножии» («foot») горы. Они могут быть связаны различ­ными отношениями с центральным элементом. Такой унифицирующий принцип виден в применении слова «здоровый» не только к человеку, но и к его комплекции и к его утренним упражнениям; при этом второе — это знак, а третье — причина его первой центральной характеристики. Или снова — и здесь, возможно, мы имеем принцип, схожий с тем, кото­рый унифицирует различные типы правил, которые составляют право­вую систему, — несколько примеров могут быть различными состав­ляющими некоторой сложной деятельности. Использование прилага­тельного «железнодорожный» не по отношению к поезду, но также к путям, станции, носильщику и к товариществу с ограниченной ответст­венностью, управляется этим типом унифицирующего принципа [8].

Конечно, существует много других типов определений, помимо очень простой традиционной формы, которую мы обсудили, но, по-видимому, ясно, когда мы вспоминаем характер трех основных проблем, которые мы указали как лежащие в основании постоянно возникающего вопроса «Что есть право?», что ничто, достаточно четкое для того, чтобы быть признанным как определение, не могло бы дать удовлетворитель­ного ответа на него. Лежащие в основании проблемы слишком отличны друг от друга и слишком фундаментальны, чтобы их можно было разре­шить таким образом. История попыток дать четкие определения показа­ла это. Несмотря на это, инстинкт, который часто подводил эти три во­проса вместе под один или искал определение, не был ошибочен; ибо, как мы покажем по ходу книги, имеется возможность изолировать и охарак­теризовать центральный набор элементов, которые формируют общую часть ответа на все три вопроса. Что это за элементы и почему они за­служивают того, чтобы им было отведено важное место в этой книге, лучше всего станет ясно, если мы сначала рассмотрим подробно недос­татки теории, которая так сильно повлияла на английскую юриспруден­цию, с тех пор как Остин изложил ее. Это — утверждение, что ключ к пониманию закона следует искать в простом понятии приказа, подкреп­ленного угрозами, который сам Остин обозначил термином «команда». Исследование недостатков этой теории займет последующие три главы. Давая сначала ее критику и откладывая на дальнейшие главы этой книги рассмотрение ее главного конкурента, мы сознательно оставляем в сто­роне исторический порядок, в котором развивалась современная право­вая теория, ибо соперничающее утверждение, что право лучше всего по­нимается в его «необходимой» связи с нравственностью, — это более старая доктрина, которую Остин, как и Бентам до него, рассматривал в качестве основного объекта критики. Нашим оправданием этого неисто­рического толкования, если оно необходимо, является то, что ошибки

простой императивной теории — лучший указатель истины, нежели ее более сложные соперники [9].

В различных местах этой книги читатель найдет рассмотрение по­граничных случаев, когда теоретики права ощущали сомнения насчет применения выражения «право» или «правовая система», но предложен­ное разрешение этих сомнений, которое он также найдет здесь, — это лишь второстепенная задача этой книги. Ибо ее цель — не представить определение закона в смысле правила, ссылкой на которое корректность использования этого слова может быть проверена, — цель заключается в том, чтобы продвинуть вперед правовую теорию, предложив улучшен­ный анализ отличительной структуры внутригосударственной правовой системы и уяснив сходства и различия между правом, принуждением и нравственностью как типами социальных феноменов. Набор элементов, определяемых в ходе критического обсуждения в трех последующих гла­вах и подробно описанных в главах 5 и 6, служит этой цели способами, указанными в конце книги. Именно по этой причине они трактуются как центральные элементы в понятии права и имеют первостепенное значе­ние в его прояснении.

Дата добавления: 2015-10-13