Глава 1. Обычно-правовая основа

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ АФРИКИ И МАДАГАСКАРА

План. Правовые институты Африки и Мадагаскара привлека­ют в нашу эпоху особое внимание юристов. Период колонизации закон­чился, африканцы и мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки.

Нам следует рассмотреть положение, в котором находились стра­ны в момент приобретения независимости, с точки зрения действо­вавшего права. Рассмотрим также проявляющиеся тенденции и ори­ентацию, даваемую правовым системам этой части света новыми руководителями.

Глава 1. ОБЫЧНО-ПРАВОВАЯ ОСНОВА

501. Разнообразие обычаев. Африка к югу от Сахары и Мадагас­кар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязан­ным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно бо­язни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организо­ванности обычно позволял принять необходимые меры или устано­вить определенную линию поведения.

Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны'. Каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этничес­кой группы были незначительными, а иногда носили просто ничтож­ный характер. Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встре­чались в многочисленных вариантах. Использование земли осущес­твлялось в разных местах по самым различным нормам.

Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует ни­какого единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи, тем не менее, констатируют, что имеется нечто общее: определенные черты, отли­чающие африканское право от европейского. Этот признаваемый все­ми вывод английский автор выражает следующими словами: «Право­вые системы Африки обладают таким сходством в том, что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется воз­можным говорить о них общим образом; можно считать, что они обра­зуют семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком»².

Африканская концепция социального порядка. В пред­ставлении африканца обычай связан с мифическим строем универсу­ма. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки кото­рых слились с почвой, а дух витает над живыми³. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и пове­дение природы — все связано в этом мире⁴.

Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогрес­са и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в резуль­тате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африкан­цев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т.д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях'. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак — это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что лич­ность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа².

Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но они непонятны африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более не известно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обяза­тельственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав³. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлени­ям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога⁴.

Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, ког­да кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установле­нии прав⁵. Оно не стремится дать каждому «то, что ему причитается». В африканской среде «справедливо» прежде всего то, что обеспечи­вает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотно­шения между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все об­щества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам.

Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действен­ного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных нача­лах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для афри­канского общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы оно было исполнено'.

Трудность изучения обычаев. Для иностранцев изучение обычаев весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описы­вать их, пользуясь терминами европейского словаря². Его примене­ние, использование конструкций западного права ведут лишь к пол­ной деформации понятий обычного права. Это особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем более римскому праву. Порядок наследования определя­ется правилами, которые мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит укоре­нившимся у жителя Африки представлениям.

Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором рассказано в устной форме, действительно соответствует действую­щему обычаю, и в особенности обычаю, применяемому судами. Рас­сказчик часто искажает обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину более цивилизованной, чем она есть на самом деле.

Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывес­ти какие-то общие принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не представляют собой настоящего исключения; они говорят лишь о некоторых частных решениях и рег-ламентарных правилах³. Социальный же порядок детально регламен­тируется не ими, а так называемыми фомба, соответствующими ки­тайским правилам или японским гири.

Заботами французской колониальной администрации были под­готовлены многочисленные (примерно 150) «сборники обычаев». Опубликована лишь половина из них, и ценность сборников неоди­накова'. В английской Африке в колониальный период обычаями ин­тересовались мало². Лишь совсем недавно появились работы этноло­гов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие обычаев и понять их механизм и дух.

Влияние христианства и ислама. Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству и исламу.

Распространение христианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частей Африки и Мадагаскара, на­против, имело место в связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке. Среди жителей Африки ныне 30% — христиане. Исламизация являлась прогрессивным явлением; она на­чалась в XI веке и затронула главным образом страны Западной Аф­рики, позднее (XIV—XV века) — Сомали и берега Индийского океа­на. 35% жителей Черной Африки — мусульмане³.

Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влия­ние было различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и человечес­кие общества являются в Африке градом Господним не более, чем в остальном мире⁴.

Христианизация и исламизация помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важ­ный эффект. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему сле­довать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общест­ва. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось до­статочно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам, не по «праву».

Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение, но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно, тем не менее, провести известную аналогию между сложив­шимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Евро­пе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверхъестес­твенного и магического основания, открыли путь к их упадку.

Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии. Несмотря на то, что среди ее населения преобла­дают христианские народы — амахара, тигре, галла, в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало обычное право, причем чрезвы­чайно фрагментарное'. Кроме того, право для эфиопов выражалось в номоканоне, составленном в Египте в ХП1 веке и переведенном с арабского на язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосу­дие королей)². В этих условиях по инициативе императора Хайле Се-лассие I было предпринято обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое право; в других они сильно изме­нили обычаи, и при этом не раздался ни один голос протеста. В Эфи­опии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привя­занность основывается на чувствах или заинтересованности, обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого свя­щенного характера³.

Дата добавления: 2015-11-26