нормативную»[278].
Нетрудно заметить, ч то различе^ ше!огждическши1онсл:ршций как нормативных и теоретичесзихлг!Олодитх1Я^1Ю-су-ти.дела-,--в за-"¥й~симотл и от иланят*х~]зТсс1йЬтрения и обращения к соответствую- щимфутиу н^мт-Если'Ю0йдичёская конструкция выражается, например, в организации нормативного материала и, в силу этого, является фактором определенного регулятивного воздействия, то ее следует расценивать как нормативную, а если та же конструкция используется в гносеологическом отношении, то она должна интерпретироваться как теоретическая. С методологических позиций усматриваются и некоторые дополнительные возможности такого подхода к проблеме. Прежде всего - в отношении различения нормативной юридической конструкции как элемента собственного содержания позитивного права и юридической конструкции как единицы юридического мышления, метода юридического исследования.
Допустимо предположить, что в качестве элемента содержания
позитивного права, юридические KOHCTpyKU^H_pj^Taroj_в прос-
транстве правовог^г^гул^овантнез^ те-
оретическим сознанием. В принципе, мыслимо существование в пра- ъ
ве юридических конструкций, не имеющих соответствующего те-.
оретического представления. В частности, Рудольф Иеринг писал:
«Медленно и с трудом прокрадывается сознание в область права, и
даже при высокой зрелости науки многое скрывается от его взора.
Как ни велико было совершенство классических римских юристов,
но, все-таки, и в их время были правовые положения, которые су-
ществовали, но ими не были.осознаны, и которые были раскрыты
только усилиями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми
(latent) правовыми положениями». И далее, отвечая на вопрос о
возможности применения положений права без их фактического
осознания, автор продолжает: «Вместо всякого ответа мы укажем
на законы языка. Они ежедневно применяются тысячами людей, никогда ничего об них не слыхавших, и даже человек образованный не всегда сознает их вполне; где недостает сознания, там его заменяет чувство, грамматический инстинкт»[279]. Таким образом, по оценке Р.Иеринга, в римском праве существовали некоторые правовые положения как некоторая юридическая реальность, не осознанная юристами на теоретическом уровне. С общетеоретических позиций на такую возможность, по сути, указывает и А.Ф.Черданцев, также оценивая такое положение дел, преимущественно, как принадлежащее истории: «Исторически, пожалуй, раньше возникла нормативная конструкция, выраженная в нормах права... конструктивное выражение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно»[280].
Таким образом, как минимум, ретроспективно отмечается возможность существования в позитивном праве положений, юридических конструкций, не имеющих соответствующего научного осознания, складывающихся стихийно и «работающих» латентно[281]. В то же время, даже по чисто логическим основаниям сложно признать возможность стихийного складывания юридических конструкций исключительно фактом истории. Разумеется, в современном праве данный процесс, скорее всего, уже не имеет такого значения, как в прошлом. Тем более что современное отношение к правовому регулированию характеризуется все большим вниманием к его рационализации[282]. Однако и оснований совсем исключить его обнаружить не удается. В противном случае пришлось бы отказать в конструктивности профессиональному правовому мышлению, «работающему» в рамках юридической практики. Думается, и сегодня в рамках юридической практики не исключается формирование определенных юридических конструкций, правда, может быть, уже не как завершенных нормативных схем правового регулирования, но как конкретных «образцов» практических решений ситуации в рамках применения действующего законодательства. При первом приближении возможность существования такого «дополняющего» («восполняющего») юридического конструирования видится, например, при определении правового интереса субъекта, морального ущерба, упущенной выгоды и т.д. Еще в большей степени это можно предположить при применении права по аналогии. У Представляется, что, например, при аналог ии пр ав а, в ынося конкретное решение на основе общ их начал и принципов права, суд необходимо создает конкретную юридическую конструкцию решения дела, которая в дальнейшем может послужить основанием для формирования соответствующей конструкции в законодательстве. Сходную роль, как известно, играют и обобщения юридической практики, осуществляемые высшими законодательными органами. В процессе такого обобщения, судя по всему, так же соз даются н^1штдэрь1е-«€х^ь1а-.реш ^ия юридически х ситуаций, которые допустимо интерпретировать к ак своео бразнь~1ё1ервдйческие конст-рукшйТТЗШш^разомГможно предположить, что ещё до уровня научно-теоретического осмысления формирующиеся в практике юридические конструкции могут иметь неодинаковый регулятивный статус. В частности, это «восполняющ ие» конструк ции конк р етных юридических решений и «типо^ь1е^конструкц.ии высших правопри-мейительных органов. В дальнейшем, получая соответствующее научное осмысление и теоретическую разработку, такие конструкции могут приобретать завершенный вид и являться модельным основанием для формирования соответствующего законодательного акта или внесения изменений в действующий закон.
Думается, что стихийное формирование нормативных юридических конструкций в рамках юридической практики, а значит, и их прямое регулятивное воздействие, не должны сбрасываться со счетов и в современном правовом регулировании. Хотя, конечно же, значительно отчетливее данный процесс просматривается для периода становления права, формирования, правовых систем. Так,
А.Ф.Черданцев замечает по этому поводу: «Конструктивное выражение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно. Первый законодатель если и мыслил образами юридических конструкций, то не осознавал того, что мыслит конструкциями»28. С нашей точки зрения, это и позволяет рассматривать процесс начального появления юридических конструкций в рамках регулятивного опыта как процесс стихийный «естественный», а конструкции - как непосредственно регулятивные факторы. Развивая мысль, автор продолжает: «Лишь с возникновением профессии юристов, правовой науки постепенно осмысливается характер системного изложения норм права, осознается их конструктивная связь, и наука вырабатывает юридические конструкции, которые становятся важным ориентиром, методом познания права. Вместе с тем, законодатель, опираясь на достижения науки, начинает сознательно использовать юридические конструкции, созданные наукой, как средство построения нормативного материала. В дальнейшем нормативные конструкции юридической науки взаимодействуют, влияют друг на друга, обогащая друг друга»[283]. Помимо фиксации взаимовлияния нормативных и теоретических конструкций, здесь следует обратить внимание и на важный, с нашей точки зрения, смысловой акцент высказывания, усиливающий позицию А.Ф.Черданцева по их различению. К указанию в предыдущем контексте на различные функции одних и тех же юридических конструкций автор добавляет понимание теоретической конструкции как средства построения нормативного материала, к которому обращается законодатель. Данное положение, как представляется, допускает интерпретацию, в соответствии с которой теоретическая конструкция должна рассматри-ваться_уже как модель, на основании которой законодатель строят реальную нормативную юридическую конструкцию. Следовательно, можно предположить, что автор усматривает и более многоплановые различия между теоретической и нормативной юридическими конструкциями. В пользу такого понимания говорит, в частности, то, что по видению исследователя, наука «объектом изучения имеет нормы права, а следовательно, и те нормативные,юридические_конст-р^кцииДвьщеленамнои -ЯЛ^котррыетак или'иначе закреплены, выражены в нормах права»[284].
 |
В первом приближении можно сказать, что как процесс «оискус-ствления» может рассматриваться юридическое исследование, обеспечивающее перевод юридических объектов в форме понятий, моделей, иных знаниевых конструкций в рамки целевой научной деятельности и юридических разработок. «Оестествление» может быть представлено как обратный процесс перевода теоретических моделей и понятий в юридическую действительность как через разработку законов, рекомендаций к организации сферы юридической практики, так и юридическое образование. Пройдя данный путь и приобретя форму конструкций законодательства, норм юридической практики и установок правосознания, теоретические конструкции уже начинают восприниматься, относительно определенной правовой системы, как естественные образования3!.
В связи со сказанным, важно учитывать, что создание научных юридических конструкций необходимо рассматривать в рамках сложного познавательного процесса и недостаточно отождествлять с простым отражением явления в сознании по принципу прямого мысленного образа. В предельно общем виде научная модель, безусловно, может пониматься и буквально как мыслительный образ, однако считается, что такой уровень обобщения резко снижает эвристические возможности теоретического моделирования. Дело в том, что теоретическая модель, строго говоря, «копирует» не сам объект, а только его некоторые свойства[285]. Если бы удалось мо-дельно репрезентировать объект во всех его свойствах, проявлениях и функциях, то мы получили бы не модель объекта, а его копию.
Таким образом, прежде чем конструировать научную модель, необходимо проведение научных исследований избранных свойств, формирование определенных представлений и знаний об этих свойствах, т.е. то, что иногда называют «предмодельными разработками». В противном случае мы рискуем получить некоторую репрезентацию объекта, находящуюся с ним не в модельных отношениях, а, например, в иллюстративных (макет). Следовательно, модельное отображение научного типа получается при условии предварительной аналитической работы в рамках познавательных целей исследователя. По этому поводу Н.М.Коркунов писал: «Для того чтобы расширить обобщения и дать им надежную постановку, необходимо предварительно подвергнуть представляющийся нам в наблюдении материал известной обработке. Мы подвергаем для этого наши представления анализу, разлагая их на составные элементы, с тем, чтобы найти общие элементы, из различных комбинаций которыхсоставляется все разнообразие наших представлений известного рода. Затем полученные посредством анализа общие элементы наших представлений мы комбинируем уже сознательно и так, как того требуют цели научного исследования, построяя, конструируя. таким образом научные понятия, которые, как идеальные построения, не суть простые копии действительности, но своеобразные, требующиеся для целей науки, конструкции»[286].
Исходя из изложенного можно предложить еще один способ различения нормативных и теоретических юридических конструкций. Данный критерий-способ их построения. Нормативные юридические конструкции изначально формируются, как это показывалось выше, в ходе практики правового регулирования и являются органическим содержанием самого права. Это не означает, что данные конструкции создаются помимо профессионального сознания[287]. Более того, можно сказать, что свою завершенную представленность, по крайней мере, при историческом взгляде, они получают только в догматических разработках позитивного права, которые следует рассматривать не как научные исследования, а как структурирование юридического опыта. В этом смысле высказывается, например, Освальд Шпенглер. «Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда они не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, - к примеру, правовой ничтожности или оспоримости»[288]. Таким образом, юридические конструкции явно могут создаваться вне научного юридического исследования.
В связи с изложенным допустимо.полагахь,. что теоретические конструкции в отношении соответствующих.релятивных конструкций могут рассматриваться и как их модельные представления.:.. Данные модельные представления имеют, судя по всему, тесную референтную связь с моделируемыми конструкциями и являются
тем типом моделей, которые М.Вартофский именует: «онтологические утверждения о природе вещей»[289]. Такой подход к различению нормативных и теоретических юридических конструкций является формально-методологическим. Однако достаточно точно соответствует изложенному ранее различению объекта и предмета юридической науки. В рамках такого различения регулятивные конструкции принадлежат к объекту, например, общей теории права, а теоретические юридические конструкции являются единицами ее предмета и в системе юридической догмы выражают его организацию в варианте аналитической юриспруденции[290].
Важно учитывать, что предлагаемое различение допустимо при научном исследовании и, фактически, невозможно, если мы будем рассматривать изучение юридических конструкций как их простое описание в смысле догмы права. Действительно, различить, например, договор дарения по российскому праву как регулятивную и как теоретическую конструкцию невозможно. Ситуация принципиально меняется, если соотносить понятие договора как теоретическую конструкцию и договор дарения по российскому праву. В этом случае уже отчетливо соотносятся теоретическая и регулятивная конструкции. Другого рода сложности с некоторыми общетеоретическими конструкциями, что было показано на примере механизма правового регулирования. Такого рода конструкции, не имеющие соответствующего референтного объекта в правовой действительности, можно рассматривать как «эвристические конструкции, предлагающие нам варианты структурирования нашего понимания мира», операциональные модели[291].
Юридические конструкции могут быть представлены и в иных исследовательских планах. А^^^рда'цеЁГВьщеляет три «аспекта понимания юридической конструкции: во-пе рвых, конструкц иявыступает в качестве метода почт ит ттрппп правовых отноше ний, в
качестве гносеологического инструмента правовой науки; во-вторых,
в качестве ср едства юридической техники, средства построения
нормати гщого-материала. (выраженная в нормахЩгава' она стано-
вится нормативной юридической конструкцией); в-третьих, в про-
цессе реализации норм права, о ни выступают в качестве средства
толкования норм права и устаношк жшГ^ знячимых^|так^
тов»[292]. Для целей нашего анализа из аспектов, выделенных автором, наиболее интересен первый - рассмотрение юридических конструкций как исследовательского инструмента юриспруденции.
Юридические конструкции как единицы юридического мышления, безусловно, могут рассматриваться как средство анализа позитивного права или, в трактовке А.Ф.Черданцева, метод его исследования. Однако метод как один из исследовательских инструментов юриспруденции, т.е. не метод науки, как система ее познавательных средств, а конкретно-юридический метод, средство исследования права. Выше показывалось, что метод науки, безусловно, более сложен, чем любое, отдельное средство познания. Он включает и парадигмальную направленность науки, и принципы познания, и нормы исследовательской деятельности (анализ научно-исследовательской ситуации в правоведении) и т.д. Если рассматривать юридическое исследование не как определенный тип познавательной деятельности, а как решение конкретной исследовательской задачи[293], то и в этом случае сведение метода ее решения к той или иной юридической конструкции вряд ли допустимо. В этом случае мы должны иметь, как минимум, деятельностный исследовательский «алгоритм», включающий соответствующие нормы исследования, вписывающийся в соответствующие подходы и не противоречащий принципам научного познания.
В контексте догматического юридическрго.анзлиза-права юри-дцнеские;1£одет.рукщвд могут рассматриваться и как юридические знания,, и „как инструмент приобретенйя16рйд"йчёского знания и, в этом смысле, «яддрхдн адитическо й юриспру денции. Инструментальное значение юридических конструкций в аналитической юриспруденции удобно пояснить на аналогии с эмпирическим исследованием. Л.С.Выготский писал: «Надо всегда искать в явлении то, что делает его научным фактом. Это именно отличает наблюдение солнечного затмения астрономом от наблюдения того же явления любопытным. Первый выделяет в явлении то, что делает его астрономическим фактом; второй наблюдает случайные, попадающие в поле его внимания признаки»[294]. Сказанное полностью справедливо и для аналитической юриспруденции, и для юридической практики. Юрист, пользуясь^юря д ической конструлщиак.^ альной^е^а^итедьно^та^ГчТб является^юридически значимым и, более того, организует выдёЖшшё'факты в сбответстаующих мод^ьиых представлениях. Например, в процессе правоприменения, при осуществлении юридической квалификации именно юридические конструкции (конкретный состав правонарушения, договор, опека, юридическое лицо и т.д.) выделяют в сознании юристов определенный пласт социальной действительности и организуют его как определенную систему. В некотором смысле можно утверждать, что именно юридические конструкции позволяют юридически помыслить действительность, правда, только в рамках определенной доктрины права[295].
Разумеется, юридическое знание не исчерпывается юридическими конструкциями. Оно всегда исторично и должно быть имплицитно конкретной социальности. Однако можно считать, что именно юридические конструкции составляют ядро правового знания и транслируются через эпохи, сохраняя свою ценность независимо от философских картин мира, этических императивов и научных парадигм. Юридические нормы всегда конкретно историчны и, как утверждал Н.М.Коркунов, недостаточно устойчивые образования. Более стабильным элементом правовой действительности он считал юридические отношения[296]. Однако с точки зрения собственного содержания права, именно юридические конструкции могут рассматриваться как наиболее стабильные («надсоциальные» и, в этом смысле, культурные) единицы права. «Не в том заключается значение римского права для нового мира, - писал Рудольф Иеринг, -что оно временно считалось источником права - это значение и было только временно, но в том, что оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же как христианство, культурным элементом нового мира»[297]. Восходя к временам римской классики и прирастая в историческом процессе развития права, юридические конструкции обеспечивают то неизменяемое ядро юридического знания, которое сохраняет свое значение для юридической профессии любой эпохи. «Нормы права, - замечает Рене Давид, - могут меняться от росчерка пера законодателя. Но в них немало и таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы, точно так же как на наш язык или нашу манеру размышлять»[298]. Поэтому сказанное в значительной мере можно распространить и на понятия юридической догмы, вообще «язык права». О чем, кстати, уже говорилось. Однако понятия нередко могут существовать только как «встроенные» в господствующую философскую систему, этические установки и в большей степени «окрашены» спецификой конкретного общества. Кроме того, акцентация внимания на юридических конструкциях дает возможность подчеркнуть организованность, строгость юридического знания, которая, как представляется, не в последнюю очередь задается именно юридическими конструкциями[299].
Не менее важно значение юридических конструкций для понимания специфики юридического мышления. Выше отмечалось, что относительно возможной специфики юридического мышления большинство исследователей настроено весьма скептично. Что, безусловно, оправданно, если понимать под юридическим мышлением способы рассуждений, правила и нормы мыслительных операций. С такой точки зрения, обнаружить какие-то особенности юридического мышления, отличающие его от любого другого, разумеется, невозможно. Другое дело, если под юридическим мышлением понимать - как юристы «мыслят» право, т.е. в каких «единицах»[300]. При таком подходе юридические конструкции являются, кажется, единственными «единицами», которые действительно могут претендовать на выражение своеобразия мышления юристов по поводу права.
Надо сказать, что определенные попытки обозначить своеобразие юридического мышления теми или иными средствами в литературе уже предпринимались. «Правовые категории, - указывал А.М.Васильев, - создают своеобразие и качественную определенность научного правового мышления и правовой идеологии в целом». Однако дальше автор не удерживается в пространстве собственно правового мышления и вводит некую исследовательскую позицию, которая «контролирует» юридическое мышление, проверяет его в плане истинности. Отсюда и смысл изучения правовых категорий представляется в том, «чтобы установить, как и в какой степени существующий набор и структурные связи правовых категорий адекватно выражают свойства, связи и существо явлений и отношений правовой действительности, закономерное и необходимое, обнаруженное в праве»[301].
Вводимая А.М.Васильевым позиция-это позиция марксистской диалектики, в рамках которой, как всеобщей и универсальной методологии, и проверяется юридическое мышление на истинность создаваемых категорий и связей между ними. С точки зрения автора, с возникновением марксистской диалектической логики фор-
47 Здесь уместно процитировать Карла Манхейма, отмечавшего, что
«связанные в группы индивиды стремятся в соответствии с характером и
положением группы, к которой они принадлежат, либо изменить окружаю-
щий их мир природы и общества, либо сохранить его в существующем
виде. Направленность этой воли в сторону изменения природы и общества
или сохранения их неизменными, эта коллективная деятельность и способст-
вует возникновению проблем, понятий и форм мышления людей опреде-
ленной группы». Манхейм К. Диагноз нашего времени. М., 1994. С. 9.
48 Васильев A.M. Указ. соч. С. 61.
мальная логика сохранила значение только в оперировании представленным ей материалом. «С потерей формальной логикой значения основного метода мышления потерпела крушение и формально-догматическая юриспруденция, поскольку ее подход к изучению правовых явлений не выходил за рамки умозрительных конструкций, построенных на формально-логических приемах»49. Отсюда понятно, что в данном подходе «категориальный аппарат теории права является средством организации готовых знаний» (выделено мной. - И. Т.У0, а справедливо разведя понятия методов юридических наук и правовой методологи^ как уче ния об этих _методах. автор последовательно отводит принципиальную методологическую роль материалистической диалектике, однако, оставляя за правовыми категориями «право» на ее спецификацию применительно особенностей изучаемого объекта5'.
Если исходить из такого отношения к вопросу, то следует признавать, что юридическое мышление как таковое, и в частности как познавательный процесс, имеющий собственные основания, единицы и правила, отсутствует, хотя бы потому, что юридические понятия и категории создаются диалектической логикой. Поэтому они входят в метод юридической науки, но не относятся к ее методологии. Следовательно, юриспруденция в процессе познания права пользуется средствами, созданными для нее диалектикой, но, тем не менее, обеспечивающими именно юридическое познание действительности.
49 Васильев A.M. Указ. соч. С. 54. 50 Там же. С. 58. 51 Там же. С. 69 и след............ |
В принципе, предлагаемая А.М.Василъевым схема понятна и логична. Такое рассмотрение оснований юридического познания, рамок юридического мышления как процесса, в котором и осуществляется юридическое познание, вполне обосновано автором. Сложность заключается сегодня только в одном обстоятельстве. Для данной модели необходима универсальная философская картина мира и абсолютный метод познания, этого мира, например материалистическая диалектика. В современной ситуации движения к фило-софско-методологическому плюрализму (иногда перерастающего в методологический анархизм) юридическая наука уже не может полностью полагаться на ту или иную философскую традицию или внешнюю методологическую установку. В этих условиях задача юриспруденции, наряду с глубоким освоением весьма широкого сегодня спектра, эпистемологии и методологических схем, философским самоопределнием, состоит и в выявлении собственных средств и особенностей профессионального мышления как ядра профессиональной культуры.
Для понимания вышеизложенного важно помнить, что мы рас-
сматриваем вопрос о возможных особенностях юридического мыш-
ления в связи с ранее изложенными представлениями о становлении
юриспруденции. Именно поэтому достаточно перспективной видится
гипотеза о связи юридического мышления с собственным содер-
жанием права-юридическими конструкциями. С этих позиций оп-
равдано следующее рассуждение. Если рассматривать формиро-
вание собственного содержания права в процессе юридической де-
ятельности, первоначально - стихийной регулятивной практики, то
существование определенных устойчивых «схем» такой практики
возможно как минимум в двух планах: в плане нерефлектируемого
юридического опыта, организованного как система образцов и про-
тотипов, и в плане юридического знания, возникающего в результате
исследования такого опыта, его идеализации и превращения в собст-
венно юридические конструкции. В этом процессе, как представля-
ется, и формируется юридическое мышление, приобретая «собст-
венное лицо». Таким образом, можно с определенной долей прав-
доподобия утверждать, что ппг.кппкку..рт^ц;ифик-я юридического
мь1щленидл|юрмигтуе тся в прощессе создания Ю£щич££кш1&н£---
тггукции^тсхименнакэ^ по край-
ней медеT|£oj£eccjiOHaS^^ юрдцичешсот мышления.^
А если считать, чтб'юрйдическое познание - это деятельность юрй-* дического мышления, то конструкции лежат в основе и юридических методов анализа позитивного права.
Здесь уместно поясняющее замечание. Мы исходим из представления, что любое профессиональное мышление имеет как бы две стороны. Одна - нормируемая мыслительная деятельность, требующая собственно профессиональных единиц мышления, соответствующих понятий, схем, моделей и пр. Именно этот план профессионального мышления «отвечает» за воспроизводство профессиональной деятельности. Другая - способы профессиональной (как правило, научной) рефлексии по поводу нормируемого мышления. В связи с этим нормирование юридического мышления и, в догматическом плане, юридическая методология задается, в частности, и юридическими конструкциями, поскольку, формируясь в процессе их освоения и идеализации, юридическое мышление не могло не «отпечатать» их в себе как собственные единицы и модели. В этом смысле прав С.С.Алексеев, указывающий на своеобразную логику права52. Разумеется, это не логика «по понятию», но логика в плане императива мыслительного движения в рамках, сформированных правовой практикой и рефлексией профессионального мышления, юридических конструкций.
Дата добавления: 2015-08-29; просмотров: 34 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |