Министерство образования Российской Федерации 6 страница

Второй - осмысление положительного права с точки зрения «юридической догмы». Обычно говорят, что юристы имеют дело с

«догмой права». По мнению С.С.Алексеева, здесь «имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, осо­бый сектор социальной действительности - юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответст­вии с потребностями юридической практики в качестве основы ре­шения юридических дел»¹³. При этом слово «догма», считает автор, призвано отразить отношение к позитивному праву как непререка­емому основанию поведения людей, действий государства и вы­носимых им решений¹⁴. В рамках предпринимаемого различения, такое понимание догмы права, догматической юриспруденции тя­готеет к первому аспекту юридического позитивизма. Поэтому для наших целей важнее обратить внимание на другой план рассмот­рения догмы и догматики в юридическом позитивизме, который у С.С.Алексеева обнаруживается при оценке культурно-историчес­кого значения пандектистики. Она, по оценке автора, является «пер­вой в истории универсальной системой юридических знаний, а по­ложения юридической догматики (нашедшие воплощение в германс­ком гражданском уложении, в российских законопроектах по граж­данскому праву, в современном гражданском законодательстве) -одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, кото­рое вполне обоснованно находит признание как феномен наднаци­онального порядка»¹⁵. При таком взгляде догма права получает представленность в юридической мысли, а основанием отношения к ней как юридической догме становятся не только императивы позитивного права, но и авторитет правовой культуры. В силу этого, юридическую догму оправданно рассматривать как социокультур­ный феномен и понимать как фундаментальные правовые установ­ления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формы и правила юридической деятельности и т.п., формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в кон­кретных правовых системах. Таким образом, юридический пози­тивизм может рассматриваться в плане как юридической практики, так и правового мышления, юридической культуры.

¹³ Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 12.

¹⁴ См.: Там же.
^,5Тамже.С31.;

Кстати говоря, наша теоретическая наука традиционно недо­оценивала догматический аспект позитивной юриспруденции, отно­сясь к нему как чисто инструментально-техническому, и в этом

смысле занималась не столько его научным исследованием, сколько именно технической, «инженерной» разработкой без обращения к социокультурным основаниям догмы права. С учетом вышеизло­женного, допустимо полагать, что именно юридическая догма, пред­ставленная как «овеществленная» правовая культура, как собствен­ное содержание права, может рассматриваться и как реализованная догматическая юриспруденция, объективированное юридическое мышление. При таком подходе положения юридической догмы, с одной стороны, как бы «оестествляются» т.е. начинают требовать к себе отношения как к определяемым его природой естественным свойствам права, а с другой - являются материалом для научной реконструкции способов юридического мышления¹⁶. В этом смысле не исключено, что обнаружение собственных, не зависящих от конк­ретного общества закономерностей права, его собственных осно­ваний становления и развития может состояться именно на пути теоретического исследования правовой догмы, догматической юриспруденции. Надо сказать, что вопрос о собственной природе и собственных основаниях развития права, в тех или иных контекстах, поднимался в юридической литературе. Так, полемизируя с предс­тавителями социологической школы, Н.Н.Алексеев отмечал, что «право, вырастая на почве общественных отношений, может и не сливаться по своему существу с общественными явлениями, мо­жет обладать своей собственной, вовсе не социальной при­родой»*¹. О развитии права из самого себя писал Питер Арчер¹⁸. Думается, что анализ становления и развития юридической догмы как юридического мышления и теоретического правоведения явля­ется ключевым подходом к обсуждению данной проблематики.

В связи с этим юридическая догма может быть представлена в виде специально-юридического метода познания права. Здесь, как действующее юридическое мышление со своими единицами и соб­ственной юридической «логикой», она должна быть осмыслена в плане ее своеобразия, той специфики, которая, позволяя отличать юридическое мышление от любого другого, и делает право эле­ментом культуры, а юриспруденцию - самостоятельной сферой об­щества. Теоретическое исследование данного аспекта догмати­ческого правоведения не менее, а возможно, более актуально, не­жели практического. Однако данное исследование уже должно носить не столько предметно-научный, сколько рефлексивно-мето­дологический характер. Это означает, что поскольку методоло­гическое исследование в области науки направлено, прежде всего, на сам процесс научного познания¹⁹ и, в этом смысле, на познающее научное мышление²⁰, то рассматриваются не позитивные проблемы права, а проблемы средств и методов исследования проблем права, т.е. в качестве предмета исследования выступает само юриди­ческое мышление. Не исключено, что результатом усилий юристов в данной области может стать, например, достаточно обоснованная гипотеза о правомерности обсуждения юриспруденции как особой рациональности, а юридической науки - как имеющей существенное методологическое своеобразие в сравнении не только с естествен­ными,, нр и с гуманитарными науками²¹.

Как известно, в отечественном правоведении господствовало принципиально иное отношение к праву и правовой науке, диктовав­шееся методологическим влиянием модели «базис-надстройка». В советское время, с исследовательских позиций, находящихся в жестких рамках экономического детерминизма, право ставилось в безусловную зависимость не только от экономического базиса, но и зачастую от иных социальных факторов. Все это приводило и к таким крайним позициям, когда праву отводилась в обществе просто служебная роль. В частности, Д.А.Керимов писал: «Общая теория государства и права в тесном сотрудничестве с другими отраслями научного знания формулирует научные законы, понятия и определения государственных и правовых явлений, которые позволяют не только познать сущность, содержание и формы государства и права, со­вершенствовать их служебную роль в общественной жизни (вы­делено мной. - Н.Т.), но и использовать государство и право в целях революционного преобразования общества»²².

Вряд ли есть смысл оспаривать данную методологическую ус­тановку и теоретическое представление по их основаниям, тем более что критики по данному поводу в современной литературе вполне достаточно. В конечном счете, это простое следствие принятия оп­ределенной философской онтологии. Другое дело, что в эвристи­ческом отношении данная позиция, по сути, закрывала исследования собственного содержания права, специфики исследовательских ме­тодов правовой науки и ее собственной методологии. Важно и по­нимание социальных последствий такой парадигмы. Думается, по­добная научная позиция отечественных юристов сыграла не пос­леднюю роль в формировании такого профессионального юриди­ческого сознания и социального статуса юридической профессии, когда правоведы, по сути дела, видели свою профессиональную за­дачу в обосновании идеологических установок и оформлении поли­тических действий власти.

Надо сказать, что идея социально-экономической детерминации права весьма серьезно внедрилась в наше научное правосознание. Определенные следы ее обнаруживаются и в сегодняшних теоре­тических работах, причем явно тяготеющих к поискам нового взгля­да на правовую проблематику и привлекающих современные мето­дологические представления. Так, исследуя правовую культуру, А.П.Семитко исходит, в частности, из того, что форма собствен­ности закономерно порождает массу достаточно определенных и весьма однозначных последствий практически во всех сферах жизни общества²³.

Подчеркнем, что изложенное отношение касается не влияния экономики на право, а установки экономического детерминизма, зак­рывающей перспективы исследования собственной природы и ос­нований развития права. Отрицать же влияние экономических (как и многих других) факторов на право, его становление и развитие, разумеется, нелепо. Признание зависимости права от социальных и, прежде всего, экономических факторов имело место в нашей юри­дической мысли в начале XX века. Возможно, подобное видение места права в социальной действительности предопределяется, в частности, и традиционным вниманием исследователей к его фор­мальным качествам. Так, например, еще в начале XX века Б.А.Кис-тяковский, относя право к духовной культуре, расценивая его имен­но как наиболее совершенную развитую форму, хоть и «отчасти», но связывал его содержание с изменчивыми «экономическими и социальными условиями»²⁴. Можно сказать, что и В.С.Нерсесянц, разрабатывая «либертатно-юридическую» концепцию правопонима-ния, характеризует ее как формально-юридическую, в том числе потому, что считает право «формой отношений равенства, свободы и справедливости»²⁵. В силу такой традиции подход к праву как форме разработан в нашей литературе почти исчерпывающе.

Следует отметить, что в современной литературе появляются исследования, проблематизирующие идею экономического детер­минизма, как одно из предельных методологических оснований на­шей науки, с позиций сегодняшнего дня. В частности, И.С.Скловский пишет: «Освобождение права от экономического детерминизма, рав­но как от идеологии прогресса, и предоставление самому себе, собственным ценностям, превращение права из средства в цель заставляют переоценить роль основного инструмента, используе­мого на правах заимствования, - логики и соответственно заново взглянуть на рациональность права»²⁶. При этом, провозглашая ос­вобождение права от идеологии детерминизма, автор идет дальше, ставит вопрос о переосмыслении представлений рациональности от­носительно права. Обсуждая проблему в терминах закономерности и случайности, естественного и искусственного в праве, исследо­ватель, по сути дела, усомневает безусловную ценность логической организации права и догматического правового мышления. Тем са­мым полагается ценность естественности в праве, неявно отож­дествляемая с идеалом римской и современной англо-американской юриспруденции, предполагающей иной тип рациональности, нежели наша континентальная традиция.

²² Керимов Д.А. Общая теория государства и права: предмет, структура,
функции. С. 13.

²³ См.: Семитко A.I7. Развитие правовой культуры как правовой про-
гресс. Екатеринбург, 1996. С.156.

Как исследовательский подход, данная установка безусловно интересна и, видимо, эвристически перспективна, если не упускать из виду разницу интеллектуальных традиций, касающихся не только права, но и культурного типа мышления, сознания в целом. Однако категорические суждения в данной области явно способны привести к существенному упрощению проблемы. Так, по видению И.С.Скловского, «искусственность строго рационального права -вещь, очевидно, небезобидная. Напор и победительность логическо­го подхода с первых же шагов обнаруживают себя в допущении насилия, а затем и в опоре на силу как единственный метод. Это, вообще говоря, парадокс: почему истина, доказанная с непрелож­ностью арифметического правила и претендующая, стало быть, на очевидность, никого не убеждает и почти без промедления вынуж­дена прибегать к насилию?»²⁷.

Нетрудно заметить, что в данном рассуждении тип организации сознания странным образом связывается с пространством соци­ального действия. Тем более, что с точки зрения социальной поли­тики значение имеет не доказанность любого положения, а его «при-нятость» в качестве ценности. Поэтому считать, что логическое мышление в большей степени предполагает насилие, нежели ес­тественное сознание - значит делать весьма сильное допущение. Во всяком случае, историческое оправдание данного постулата -дело не слишком простое. В отношении же права можно привести свидетельства, явно расходящиеся с обсуждаемым автором тези­сом. По этому поводу чрезвычайно интересно замечание Пухты, который говорит об имевшем место в Европе сопротивлении рас­пространению римского права в связи с возникшим убеждением, что оно будет слишком способствовать укреплению верховной влас­ти. «Мнение это имело сторонников и между германскими учеными; однако ложность его блистательно доказала история, опровергнув­шая множество других теоретических заблуждений; обыкновенный ход исторических событий был таков: с возрастанием значения римского права уменьшалась сила верховной власти» (выде­лено мной. - Я. Г.)²⁸.

Наконец, при обсуждении данной проблематики вряд ли стоит онтологизировать методологическую конструкцию «естественного-искусственного», поскольку, строго говоря, любой социальный про­цесс характеризуется не как естественный или искусственный, а как естественно-искусственный или искусственно-естественный. Таким образом, излишняя однозначность в выводах, особенно ка­сающихся социально значимых последствий, способна скорее зат­руднить, нежели продвинуть обсуждение проблемы освобождения права от идеологии детерминизма и постановку вопроса об особом типе правовой рациональности.

Для большинства исследователей вопрос о собственных осно­ваниях и закономерностях права продолжает оставаться не слишком популярным. Одна из причин этого состоит, видимо, в неясности его перспектив и значения для решения стоящих перед юриспру­денцией конкретных прикладных задач. Однако не связан ли об­суждаемый кризис, например, западной правовой традиции, не говоря уже о России, с господствующим отношением к праву как способу оформления ценностей современной цивилизации?²⁹ Данная неяс­ность, вполне вероятно, может быть в некоторой степени устранена, и если предположить, что в современном обществе право, как и наука, религия, техника, приобрело иное социокультурное значение, нежели 200 - 300 лет назад. В этом случае сложившийся спектр отношений к нему как форме общественных (прежде всего - эко­номических) отношений или как к этическому минимуму или форме социальной свободы сегодня имеет право, по меньшей мере, на рас­ширение. Действительно, при обращении к истории становления и развития права можно выделить периоды, в которые право преимущественно воспринималось обществом с какой-либо одной стороны. С определенной долей огрубления можно сказать, что для Рима право было прежде всего инструментом и регулятивной прак­тикой. В Средние века доминирует религиозно-этический план. Но­вое время, формирующее в европейском обществе институт лич­ности, связало право с социальной свободой³⁰. Данная идея про­

должает оставаться ведущей и в современной юриспруденции. В европейской истории идеи свободы, равенства, справедливости при­обрели такую тотальную привлекательность, что могут расцени­ваться как ведущие понятия европейского сознания с эпохи просве­щения³¹. Как общепризнанные идеи, как базовые ценности совре­менной цивилизации они неоспоримы. Поэтому, для сегодняшнего правосознания само собой разумеющимся является, например, от­ношение к идее свободы как содержанию права, а праву как форме свободы. «Правда, - оговаривается Б.А.Кистяковский, - это сво­бода внешняя, относительная, обусловленная общественной средой. Но внутренняя, более безотносительная, духовная свобода, возмож­на только при существовании свободы внешней, и последняя есть самая лучшая школа для первой»³².

Несмотря на доминирование в различные эпохи различных идей права, можно заметить, что все они ставили право в зависимость от иных сфер общества. Если попытаться выйти за рамки данного представления, то гипотеза об изменении социокультурного статуса права в современном обществе может быть вполне мыслимой. С методологических позиций, не касаясь обсуждения конкретных те­оретических идей, здесь интересен, например, вопрос о корректности рассмотрения права как «равноправной» социальной сферы, нахо­дящейся с иными сферами общества (экономика, политика и пр.) не в отношениях зависимости или инструментального обеспечения, а как минимум, взаимовлияния и взаимообусловленности. Данное полагание оправдывает, и отношение к догматической юриспруден­ции, при котором она может рассматриваться уже как специальное, собственно юридическое исследование права.

Итак, если попытаться теперь кратко обобщить все изложенное по поводу позитивистского характера нашего правоведения, то мож­но выделить, по меньшей мере, три смысла, которые могут прида­ваться термину позитивизм в юриспруденции.

1. Прикладные разработки дёисТйуютцегТГ(позитивного) права в целях обеспечения и воспроизводства текущей юридической прак­тики.

2. Исследование права в системе юридических представлений и собственно юридическими «догматическими» методами³³.

3. Исследования права с позиций научного позитивизма, посколь­ку, отождествляя себя с научным способом познания, правоведение не может не обращаться к данной методологии, особенно в теоре­тической области. Позитивистскими в этом смысле, в отличие от догматического юридического исследования, могут рассматривать­ся, например, социологические исследования права.

Таким образом, для обеспечения предметных содержательных дискуссий все современные претензии к нашему правоведению по поводу царствования в нем духа позитивизма должны получить бо­лее точный адрес.

Изложенные представления содержательно близки к некоторым взглядам в рамках современной аналитической юриспруденции, ко­торая, в отличие от традиционного позитивизма, наряду с юриди­ческой догматикой обращается и к социальным контекстам права, и к рефлексии оснований правовых наук³⁴. В то же время, с мето­дологических позиций, учитывая ранее изложенные соображения о перспективах в современном правоведении гносеологического и ме­тодологического плюрализма, нет достаточных рациональных ос­нований полагать данный методологический подход единственно пригодным для юридической науки, равно как и считать его в сов­ременных условиях, как это иногда делается, устаревшим. Тем более проблематично подвергать, в современной ситуации, подобным од­нозначным оценкам конкретные юридические исследования, пос­

вященные специальным проблемам права. Задача юристов, как уже говорилось, не столько в присоединении одной из методологических традиций, сколько в их осмыслении с точки зрения собственных исследовательских задач. Избрание же в данном исследовании ли­нии, развиваемой в философии и методологии науки, направления юридической мысли, обобщаемого в современной литературе как аналитическая юриспруденция³⁵, связано с убеждением автора, что возможности этой методологической традиции правоведы не только не исчерпали, но и не реализовали в должной мере. Особенно, учи­тывая гуманитарный характер правоведения и особенности юри­дического исследования.

Оправданно заметить также, что возможные отрицания перс­пективности позитивизма как научной методологии и, следователь­но, методологии юриспруденции должны учитывать, что иной ме­тодологии науки, в строгом смысле, на сегодняшний день просто не существует. Отсюда, если считать позитивизм методологией, неприемлемой для правоведения, то придется «выводить» право­ведение из числа наук. В принципе, такое развитие юриспруденции можно помыслить, но сложно принять как ее перспективу. Тем более что все упреки в адрес нашей науки по поводу ее позитивистской ограниченности, если разобраться, формулируются не столько в научном, сколько в философском пространстве. Причем современное науковедение, как отмечалось, большинство из них фактически переосмыслило за счет введения представлений о неклассическом и постнеклассическом типах научной рациональности. В этой связи, прежде чем разворачивать сегодня борьбу с позитивизмом в право­ведении, видя в этом залог принципиального ухода от всех наших предыдущих трудностей, разумно обстоятельно проанализировать, насколько данная методологическая традиция реально влияла на нашу исследовательскую деятельность и каковы ее перспективы для правопознания в неклассической и постнеклассической трак­товках. Тем более, насколько нам известно, советскими юристами такая работа практически не проводилась.

³⁵ См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. С. 5.

Вообще, надо сказать, что к позитивизму как научной методо­логии правоведы всегда относились достаточно свободно. Приняв установку на выведение научного теоретического знания о праве путем обобщения и анализа эмпирических фактов, мы практически оставили без внимания сами методы построения наших теорий, за­менив их в большинстве случаев следованием образцам или опорой на авторитеты. А чтобы избежать обвинений в произвольном ус­мотрении, метафизических полаганиях, ссылаемся на специфику пра­воведения как гуманитарной науки, где уже сам объект не позволяет формализовать ни процедуры, ни результаты исследований. Отсюда полагается, что метод юриспруденции как система особых, строгих правил научного мышления по поводу права в нашей науке сущест­вовать не может³⁶.

В литературе подобная точка зрения широко распространена как в теоретическом, так и в прикладном плане, причем, чаще всего, без специального обоснования. Однако в некоторых теоретических работах, когда параллельно с предметным содержанием излагается методологический план исследования, можно встретить и соответст­вующую аргументацию отказа от строгих правил теоретического мышления в правовой науке. Так, например, строит свое исследо­вание А.П.Семитко, который стремится раскрыть методологичес­кие основания принципиальных теоретических положений. В отно­шении гуманитарных наук автор, в частности, опирается на мето­дологическую идею М.Хайдеггера о том, что в отличие от мате­матического естествознания, являющегося строгой наукой в силу точной «привязанности» к своей предметной сфере, «все гумани­тарные науки и все науки о жизни именно для того, чтобы остаться строгими, должны непременно быть неточными», и в этом смысле «неточность исторических гуманитарных наук - не порок, а лишь исполнение существенного для этого рода исследований требова­ния»³⁷. Таким образом, неточность гуманитарных исследований (в сравнении с естественно-научными) принимается не только как их характеристика, но и как одно из методологических обоснований избранного способа работы. Усилив свою позицию тезисом, что нель­зя мыслить точно и о человеке как существе, обладающем свободой воли, автор заключает: «В гуманитарных науках нельзя быть од­

позначным и нетерпимо бескомпромиссным. Необходимо всегда сверять систему ценностных и целевых координат исследования, учитывая уникальность и многообразие вплоть до бесконечности общественной жизни и культур разных эпох, времен и народов, не забывая, конечно, и об универсальности, общечеловечности куль­туры, выходя на анализ самых глубинных, фундаментальных и в какой-то мере бесспорных базовых ценностей человеческого су­ществования: свободы, независимости, достоинства личности»³⁸. В целом очень привлекательная и бесспорная по своему гуманис­тическому пафосу, эта позиция, с методологической точки зрения, все-таки нуждается в некоторых уточнениях.

Легко заметить, что здесь соединено несколько по сути разно­плановых требований к гуманитарному исследованию. Прежде всего -этическое, в части нетерпимости и бескомпромиссности, ибо если интерпретировать его как методологическое, то неясно, как отно­ситься к точности, определенности научной позиции и последова­тельному ее отстаиванию. Упоминаемые ценностно-целевые коор­динаты исследования в соединении с базовыми ценностями чело­веческого существования тяготеют к постнеклассическому пони­манию науки, а бесспорность базовых ценностей человеческого су­ществования говорит, скорее, о философских основаниях. Наконец, самое для нас важное требование - учитывать уникальность и мно­гообразие, вплоть до бесконечности, общественной жизни и культур разных эпох. По существу, это указание на исследование не научного в собственном смысле, а герменевтического типа³⁹, где методоло­гической нормой является как раз установка на уникальность и бес­конечное многообразие общественной жизни. Однако, в этом смыс­ле, здесь неизбежна проблематизация применимости общих законов и научных абстракций к социальным явлениям. Думается, именно это обстоятельство побудило автора упомянуть о требовании не забывать универсальности, общечеловечности культуры, что уже явно тяготеет к методологии позитивизма. Подробный методоло­гический анализ данного фрагмента преследует единственную цель: показать, что методологические установки позитивизма в юриди­ческих исследованиях не являются тотальными, а размываются уже за счет привлечения правоведами идей его оппонентов. Свои результаты в юриспруденции сегодня, как отмечалось, способны принести и традиционные научные (позитивистские), и герменевти­ческие, философские методы. Важно, может быть, только более строго различать их в процессе применения и понимать как эврис­тические возможности, так и статус результатов соответствующего исследования.

И еще одно замечание. Все изложенное А.П.Семитко, бесспор­но, важно и актуально при построении рамок правового исследова­ния, однако к собственно юридическому исследованию имеет от­ношение постольку, поскольку последнее характеризуется автором как гуманитарное исследование, т.е. такое же, как психологическое, педагогическое и пр. Такое отношение к проблеме является в се­годняшней юридической литературе доминирующим. Конституируя себя как науку гуманитарную, наше правоведение не слишком об­ращает внимание на свою методологическую специфику, неявно по­лагая в этом отношении некую очевидную общность всех гумани­тарных наук. В то же время, указание на методологические осо­бенности правоведения как гуманитарной науки может оказаться недостаточным для понимания его своеобразия. Не случайно, ка­саясь методов своей науки, теоретики всегда непринужденно и дос­таточно развернуто обсуждали диалектический, исторический, конк­ретно-социологический и т.п. методы теории права и, как правило, испытывали определенные сложности относительно характеристики собственно юридических методов.

На сегодняшнем уровне разработанности обсуждаемой проб­лемы говорить о методологической специфике юридической науки приходится, главным образом, в гипотетическом плане. Вполне воз­можно, что в будущем соответствующие исследования приведут к выводу об отсутствии методологических особенностей правове­дения, помимо традиционно отмечаемой специфики его объекта. Однако нельзя исключить и обратное - выявление своеобразия науки права не только в сравнении с гносеологическим идеалом естествен­но-научных исследований, но и познанием в иных гуманитарных об­ластях.

С учетом изложенного, представляется исключительно важным обратить внимание в современных исследованиях на два подхода к методологической проблематике юридической науки.

Генетический, позволяющий, в частности, акцентировать вни­мание на юридическом мышлении, рассматривать его как фактор правовой культуры, говорить об относительной самостоятельности

движения юридической мысли, преемственности достижений юри­дической науки, вне прямой зависимости от смены экономических и политических эпох в истории человечества.

Системный - в нашем понимании связанный с системным от­ношением к предмету и методу правоведения. Что и потребовало, в частности, рассмотрения проблем методологии юридической нау­ки в соотнесении с соответствующей проблематикой иных наук, ме-танаучными разработками, гносеологическими конструкциями. Вы­деление данных подходов из ряда прочих вызвано не усмотрением, скажем, их какой-то особой органичности для правоведения⁴⁰. Прив­лекает иное. С одной стороны, возможность выйти за рамки предс­тавлений ортодоксального детерминизма, утвердить отношение к праву и юридической науке как самостоятельным факторам исто­рической судьбы общества, условиям существования цивилизации. С другой - углубить наше осознание особенностей правоведения в контексте современных представлений научного познания.

Дата добавления: 2015-08-29