Министерство образования Российской Федерации 7 страница

Понятно, что в отдельном конкретном исследовании малове­роятно прийти относительно высказанных гипотез к завершенным выводам. Тем более, в форме точно сформулированных теорети­ческих положений или конструкций. Более реально рассчитывать приблизиться к ним через обозначение актуальных методологичес­ких проблем современной юридической науки, в первую очередь -проблем ее предмета и метода. Одним из условий обоснованного их рассмотрения является, как нам представляется, обращение к вопросу становления и развития современной юридической науки, юридического мышления.

2.3. Истоки и становление юридической науки

С

тановление современной юридической науки принято рассматривать, главным образом, как возникновение и движение правовых идей в рамках развития философии права, как историю правовых учений¹. Для настоящего исследования, с учетом вышесказанного, важен несколько иной аспект этого процесса - ста­новление профессионального юридического мышления и научного правосознания в общем контексте развития науки. Если предполо­жить, что юристы способны помыслить право иначе, чем не юристы, и способны размышлять в отношении права в собственных ими сфор­мированных и им присущих представлениях, то те «единицы», в ко­торых юристы мыслят право, и те правила, по которым они опери­руют данными единицами, могут рассматриваться как суть и спе­цифика собственно юридического мышления². Надо заметить, что проверить данное предположение далеко не просто, поскольку про­блемы права традиционно обсуждались большинством европейских мыслителей начиная с эпохи Возрождения. Поэтому, рассматривая исторически формирующиеся способы отношения к праву, подходы к его пониманию и исследованию, реализуемые профессиональными юристами и воспроизводящиеся в юридическом образовании, мы можем обозначить только самые общие черты профессионально-юридического исследования в сравнении с иными (в основном, фи­лософскими) исследованиями права³. Отсюда может возникнуть

вопрос о теоретической продуктивности такого анализа, поскольку мышление, взгляды на право и методы его исследования, например, средневековых юристов кажутся не имеющими никакого отношения к современному правоведению. Тезис вполне понятный, хотя и не бесспорный. Тем более этого нельзя сказать о юридических поло­жениях, понятиях и конструкциях, т.е. догме современного пози­тивного права, в которой воплотилось мышление, в том числе, и средневековых, и римских юристов, и правоведов Нового времени.

Идея восхождения европейской правовой традиции к римскому праву сегодня настолько прочно определяет пространство нашего профессионального самосознания, что специально уже практически не обсуждается. При этом исследования, например, рецепции ин­ститутов римского частного права законодательством стран кон­тинентальной Европы настолько детальны и всесторонни, что, в оп­ределенном смысле, отодвинули на второй план вопрос влияния римского права на профессиональное и научное мышление евро­пейских юристов Нового времени. Нельзя сказать, что он не ос­мысливался вообще. Однако представители общей теории права явно не включали данную проблему в число существенных. В со­ветской юриспруденции проблема рецепции осмысливалась, помимо историков права кажется, только цивилистами⁴. При этом базовая методологическая конструкция такого исследования определялась прежде всего, идеей экономической обусловленности рецепции, со­ответствия институтов римского частного права складывающимся в Европе экономическим отношениям, базирующимся на частной собственности. Так, объясняя возникновение в XVI веке «историко-филологической школы»⁵, которая в противоположность постглос­саторам от интерпретации глосс переходит к изучению оригиналь­ного текста кодекса Юстиниана, О.С.Иоффе пишет: «Уже в конце

XIV и особенно в конце XV - XVI вв. развитие капиталистических отношений в недрах феодального общества становится настолько интенсивным, что оно с неизбежностью должно было вызвать даль­нейшее развитие частноправовых норм, форма выражения которых в творчестве глоссаторов и постглоссаторов не могла уже быть признана удовлетворительной. В этих условиях римское право в его первоначальном виде зачастую представлялось более предпочти­тельным, чем наслоения, которым оно подверглось в результате творчества средневековых юристов. Если идеология эпохи Ренес­санса вообще характеризуется значительным увлечением памят­никами классической древности, то это тем более понятно для иде­ологии юристов, усматривавших в классическом римском праве вполне пригодную правовую систему для опосредствования новых экономических отношений»⁶. Такой подход к проблеме, разумеется, вполне оправдан. Ему отдавали дань и наши дореволюционные юристы⁷. Однако для целей методологического исследования он становится второстепенным, а на первый план выходит вопрос о становлении юридического мышления в европейской правовой тра­диции и роли в этом процессе римского права. С этих позиций, в частности, для ситуации, обсуждаемой О.С.Иоффе, акцент смеща­ется с вопроса о социальных основаниях обращения юристов XVI века к первоначальному тексту Кодекса Юстиниана, на вопрос о

методологии такого обращения. Другими словами, для методоло­гического рассмотрения важно найти не только изменения в соци­альных условиях того или иного этапа развития юриспруденции, но и, в первую очередь, изменения в сфере юридического мышления.

Известно, что в ряде европейских стран римское право, правда, в усеченном виде, никогда не исчезало как действующее право. Однако принято считать, что данное обстоятельство не имело за­метного значения ни для процесса рецепции, ни, тем более, для воз­никновения европейской юридической науки⁸. В качестве события, определившего всю историю европейского права и юридической на­уки, как известно, называют обнаружение в конце XI века рукописи, содержащей Дигесты - сборник юридических материалов, состав­ленный при императоре Юстиниане около 524 г. Значение данного события обычно рассматривают в двух планах.

Первый - Европа получила текст, в котором наиболее полно были представлены понятия и институты римского права, к этому времени в значительной мере утраченные или искаженные в дейст­вующих юридических документах⁹.

Второй - Кодекс Юстиниана стал для европейской юриспру­денции не просто книгой, на которой было воспитано европейское правосознание и благодаря которой получили профессиональное об­разование многие поколения юристов, но своеобразной «библией права» по отношению к данному тексту как абсолютному юриди­ческому авторитету¹⁰. Однако исторически данное событие состо­яло не в факте обнаружения упомянутой рукописи, а в деятельности болонской школы глоссаторов, приступившей к изучению и препо­даванию кодекса Юстиниана уже в конце XI века".

Роль глоссаторов для рецепции римского права общепризнанна, хотя и получила у разных авторов оценки, существенно отличаю­щиеся по содержанию. Одни исследователи считают, что заслуги глоссаторов не стоит переоценивать, поскольку они только перепи­сали и поверхностно истолковали (глоссировали) текст Юстинианова Уложения. Весьма резок здесь Ф.В.Тарановский: «Рабской привер­женностью к букве римского права одержимы были и глоссаторы и комментаторы. Кропотливое толкование слов и фрагментов (отрыв­ков) поглощало всю их деятельность. За подробностями и частнос­тями они не видели общей системы права, не находили руководя­щих ее принципов. Им и в голову не приходило ставить вопрос о том, как сложились и выработались те стройные и законченные правила, которые были извлечены римскими юристами из бытового материала юридических отношений. Конечно, для первоначального усвоения римского права было необходимо и в течение известного довольно продолжительного времени достаточно то фрагментарное толкование Corporis iuris civilis, которым занимались глоссаторы и комментаторы. Должен был, однако, наступить момент, когда подоб­ная разработка оказалась недостаточной. Пережевывание глосс за­вело юриспруденцию в тупик»¹².

Другие считают, что глоссаторы не только толковали, устраняли пробелы и противоречия в тексте Кодекса, но и приспосабливали «Юстинианово право к современной им жизни»¹³.

Третьи склонны полагать, что именно глоссаторы заложили ос­новы европейской правовой традиции и юридической науки. «Хотя глоссаторы занялись только обработкой римского права, найденного ими действующим, т.е. изъяснили и систематизировали прежде су­ществовавшее право, не создавая ничего нового, однако они своей обработкой настолько существенно изменили его, что отличие их эпохи от предшествующей не могло быть больше, если б они даже нашли римское право не действующим, забытым и ввели бы его вновь в действие»¹⁴. Роль глоссаторов, таким образом, усматрива­ется в том, что они, очистив от случайностей и наслоений, устра­нив пробелы, противоречия и «темные места», сделали предельно отчетливыми те качества римского права, которые и позволили смотреть на него как на «писаный разум».

Вряд ли истина на стороне одной из позиций, тем более что авторы дают свои оценки не совсем в одних рамках. Однако как бы ни относились исследователи к роли глоссаторов и постглосса­торов и историческим последствиям их деятельности, очевидно, что это было, говоря современным языком, не только первое ис­следовательское отношение к римскому праву в европейской юри­дической традиции, но и первый серьезный опыт европейских юрис­тов в науке права. Во всяком случае, представлениям о праве как единой системе, системному отношению к праву в континентальной Европе мы обязаны именно этой эпохе. В этом смысле допустимо считать, что именно глоссаторы заложили те особенности евро­пейского, по крайней мере, континентального юридического мыш­ления, которые и будут определять его своеобразие в дальнейшем. Обычно это своеобразие отождествляют со схоластикой, а весь период глоссаторов и постглоссаторов именуют схоластической юриспруденцией. Для современного научного сознания такая ха­рактеристика, безусловно, несет элемент негативного отношения. Достаточно органична она и для юристов. Однако не следует за­бывать, что это оценка сегодняшнего дня, данная в рамках крите­риев науки двадцатого века.

Необходимо помнить, что в интеллектуальном плане, относи­тельно средств и способов мышления XI век в Европе - это век науки в аристотелевском смысле, т.е. эпоха другой науки, другого способа познания. Сменившая ее классическая научная рациональ­ность, естественно-научное мышление начнут господствовать еще только через пять столетий. А пока в качестве системы мышления и способа познания глоссаторы могут пользоваться исключительно аристотелевской диалектикой, поскольку ничего другого в этой об­ласти просто еще нет¹⁵. Исследователи отмечают, правда, что это уже не та диалектика, которая господствует в эпоху античных фи­лософов. Отмечается, что античная диалектика приходит в сред­невековую Европу существенно измененной в своих гносеологичес­ких смыслах, начало которым положили еще стоики III - II веков до нашей эры'⁶. Существо этих изменений исследователи усматри­вают как в понимании диалектики, так и в отношении к ней.

Считается, что для понимания сути античной диалектики не­обходимо учитывать введенное Аристотелем различение аподик­

тического и диалектического рассуждения¹⁷. Особенность аподик­тического рассуждения заключается в том, что оно строится на заведомо истинных посылках (очевидных положениях), «которые достоверны не через другие [положения], а через самих себя»¹⁸. Только такие рассуждения Аристотель рассматривает как обеспе­чивающие достоверность (доказательность) и демонстрирующие истину. Построенные на бесспорных посылках, «ибо о началах знания не нужно спрашивать «почему», а каждое из этих начал само по себе должно быть достоверным»¹⁹, аподиктические суждения не­обходимо истинны просто в силу правильности рассуждения²⁰.

В отличие от аподиктического, диалектический метод мышле­ния уже не претендует на содержание императивно бесспорных до­казательств. К диалектическим умозаключениям Аристотель от­носит рассуждения, построенные на положениях, которые, будучи принятыми большинством или общепризнанными, являются не ис­тинными, а только «правдоподобными»²¹. И поскольку диалекти­ческое рассуждение строится не на бесспорных посылках, то оно

«способно привести не к достоверности, а лишь к вероятности»²². Кроме вероятностного статуса выводов, отличительная черта арис­тотелевского диалектического мышления усматривается и в том, что доказательность диалектического рассуждения ставится в за­висимость от осознания принципа, который кладется в основу поло­жения, по поводу которого строится умозаключение²³. Таким обра­зом, можно сказать, что греческая (аристотелевская) диалектика не ограничивается формальными правилами, не строится на бес­спорных посылках и учитывает при оценке результатов умозаклю­чений основания (принципы), на которых базируются исходные по­ложения.

В разработках стоиков аристотелевская диалектика начинает существенно утрачивать эти черты, уходить от оснований рассуж­дения, а значит, от «вероятностности» и «проблемности», в область логиче^их_рпераций, правильности рассуждений²⁴. «Аристотелевс­кое деление на аподиктическое и диалектическое мышление, - пишет Г.Дж.Берман, - было принято стоиками начиная с III в. до н. э. Однако стоики рассматривали диалектическое мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля стрем­ления к системности. У них диалектика стала независимой дисцип­линой, по сути, не отличающейся от логики, но содержащей сильные элементы грамматики и риторики»²⁵. В гносеологическом плане наи­более принципиальным здесь является выведение «за скобки» ме­тода мышления, осознания оснований (принципов), исходных пола-ганий рассуждения. «Именно в этой форме, приданной ей стоиками, греческая диалектика и была импортирована в Рим в эпоху респуб­лики (II -1 вв. до. н.э.), асами труды Платона и Аристотеля остались на заднем плане. Там диалектикой занялись образованные слои об­

щества, включая и юристов, которые впервые применили ее к дейст­вующим правовым институтам»²⁶. Эта же линия развития диалек­тики продолжается и в Средние века. Получившая изощренную раз­работку, превращенная из «искусства познания» в «искусство аргу­ментации» в рамках догматического сознания того времени, ди­алектика становится схоластикой. Именно такой диалектикой как методом мышления и познания и пользуются глоссаторы, именно этот схоластический метод глоссаторов и постглоссаторов отме­чают исследователи²⁷.

Если отвлечься от современных критериев оценок научности, то основанная на диалектике стоиков схоластическая юриспруден­ция, с точки зрения развития юридической мысли, может быть пред­ставлена в несколько ином свете по ряду оснований.

Во-первых, как метод мышления диалектика оказала опреде­ленное влияние на деятельность римских юристов, а значит, на само римское право²⁸. Разумеется, римские юристы не пользовались ею как теоретическим методом. Считается, что практически ориен­тированная римская юриспруденция была вообще чужда всяких те­оретических изысканий. Например, утвердилось мнение, что ак­тивно пользуясь конструкциями юридического лица и договора, римские юристы не только не создали этих понятий, но и не испы­тывали необходимости в подобных теоретических обобщениях именно в силу исключительно практического характера своей юрис­пруденции²⁹. Однако, являясь, по существу, прецедентным, дейст­вующее римское право не могло не зависеть от стиля мышления его создателей, например в произведениях классических юристов, создаваемых в связи с разрешением конкретных практических воп­росов. Тем более это касается заключений римских юристов, имев­ших обязательную силу и являвшихся, по сути, источниками права³⁰.

Отсюда, основанная на диалектике стоиков схоластическая юрис­пруденция оказалась, как минимум, достаточно адекватной для ин­терпретации римской правовой мысли.

Во-вторых, овладев такой диалектикой и реализовав ее в раз­вернутых системных разработках Кодекса Юстиниана, европейские юристы стали, кажется, чуть ли не первой профессией, обладающей собственным мышлением, а юриспруденция приобрела собственный метод уже в XII веке.

В-третьих, как тип мышления средневековых юристов, диалек­тика стоиков оказалась достаточно эффективной для возрождения «практической догмы» римского права в форме «теоретической дог-мьТ» права европейского. Разумеется, можно упрекнуть схоласти­ческую юриспруденцию в отсутствии исторического взгляда на римское право³¹. Однако, может быть, именно это и позволило ей досконально исследовать его собственные конструкции и, выведя их на уровень логических абстракций, явить то правовое мышление, которое потом будет восприниматься и воспроизводиться европейс­кими юристами, несмотря на различные социально-исторические условия, как «дух римского права». В этом процессе, судя по всему, и зарождается как догма права, в ее современном понимании, так и юридическая догма, позитивная юриспруденция, благополучно пе­режившая несколько столетий самой жесткой критики, не спешащая покидать и наше сегодняшнее правоведение³². Феномен сам по себе достойный, как минимум, внимания и всестороннего теоретического осмысления. Вполне допустимым, в этой связи, представляется, например, отношение к юридической догме не традиционно (инст­рументально-технически), а как к явлению культурного порядка, о

чем уже упоминалось, а к праву как элементу европейской куль­туры, историческое значение которого сопоставимо с христианством и наукой³³. Интересно отметить, что подобное видение влияния права на раннюю европейскую историю мы обнаруживаем еще в XIX веке, причем у исследователя, представлявшего не континентальное, а англосаксонское правосознание, но считавшего при этом, что поня­тия и конструкции римского права оказали принципиальное влияние на формирование всего строя европейского мышления³⁴. Однако сам автор дает этому вполне рациональное объяснение. Недооценку континентальными мыслителями влияния римского права на евро­пейское мышление он находит вполне естественной, поскольку «по­нятия, заимствованные из римской юриспруденции, тесно смешались с их повседневными идеями; англичане, с другой стороны, не могут заметить его по своему полному невежеству, на которое они сами осудили себя относительно всего, что касается этого важного ис­точника новейших знаний, этого единственного результата римской цивилизации. Но в то же время, если англичанин задаст себе труд освоиться с классическим римским правом, то, вследствие этого самого равнодушия его соотечественников к этому предмету, он может лучше взвесить высказанные мною предположения, чем лю­бой француз или немец»³⁵.

Историческая устойчивость догмы права может объясняться разными причинами. Например, сохранявшимся вплоть до XIX века отношением к Кодексу Юстиниана как «абсолютному праву», не­посредственным влиянием работ глоссаторов на юридическую прак­тику, сформировавшим устойчивую профессиональную традицию³⁶. Однако принципиальным является, на наш взгляд, становление юри­дического мышления и его абсолютное господство на протяжении столетий. В этом плане интересно отметить, что юридическое соз­нание Нового времени зачастую не различает мышление римских юристов и мышление глоссаторов, а абстрактные юридические по­ложения, которые сформировались в XII - XIV веках глоссаторами и постглоссаторами, воспринимаются именно как мышление римс­ких юристов. Так, характеризуя вторжение римского права в Гер­манию XV столетия, Гирке писал: «Процесс этот походил не на обо­гащение языка хоть бы самыми многочисленными иностранными словами, но на принятие чужого языка со всем его запасом слов, грамматикой и синтаксисом. Римское право проникает в виде спло­ченной системы, каким оно является в Юстиниановом Кодексе, как органическое целое. Римское содержание в римской форме, огром­ное произведение чужой мысли во всей своей целостности переса­живается в Германию. Стремятся не развивать, но заменять ту­земное право чуждым. Учатся мыслить по-римски и разучи­ваются мыслить по-немецки (выделено мной - Н.Т.)»³⁷. Таким образом, целостность Кодекса Юстиниана, строй его понятий, соз­данные, по сути, как раз глоссаторами, воспринимаются как харак­теристики римского юридического мышления. Освоенные и прис­военные, подкрепленные авторитетом самого права, данные способы мышления и составили ядро профессионального мышления евро­пейских юристов, во многом обусловив специфику юридического познания.

Принципиальную роль в становлении европейского правового мышления, часто, к сожалению, недооцениваемую современным

российским обществом относительно современных проблем фор­мирования правового государства, сыграло юридическое образо­вание³⁸. Причем данный механизм, образно говоря, работал в двух направлениях. С одной стороны - на формирование корпуса про­фессиональных юристов, мыслящих в языке и представлениях римс­кого права³⁹. Естественно, что через несколько поколений данное мышление становится господствующим в юридическом сообщест­ве. «Вначале не более как юридическая грамматика в руках ученых, - писал Р.Иеринг, - оно (римское право. - Н.Т.) вскоре подымается на степень уложения для того, чтобы, в конце концов, после того, как внешний авторитет у него был оспорен и большею частью отнят, поменять его на несравнимо высший авторитет канона нашего юри­дического мышления»⁴⁰. С другой - на формирование норм позна­ния права и, в этом смысле, на становление юридической науки, поскольку присвоенные в процессе юридического образования по­нятия и конструкции римского права становятся основным средст­вом освоения юристами позитивного права, складывающейся пра­вовой действительности. Следовательно, в европейской правовой традиции «наука и ученость произошли от учения, а не наоборот»⁴¹.

Таким образом, к моменту становления классической научной рациональности, галилеевско-ньютоновской науки нового времени, юридическое мышление уже более четырехсот лет утверждает себя в университетском юридическом образовании и практике юриди­ческого позитивизма многих поколений юристов⁴². Отсюда, вполне состоявшись к XVII веку, европейская (континентальная) правовая традиция в интеллектуальном плане ощущает себя, безусловно, сос­тоятельной, а в юридической догме - самодостаточной. Поэтому гносеологический идеал классической науки, базирующейся на«тех-нологизации» исследовательской деятельности, строгих языках ана­лиза (математика) и эксперименте, не оказал принципиального вли­яния на юридическое мышление, которое, благодаря своей истории, ощущало себя, по крайней мере, в плане практических задач вполне состоятельным и автономным. Очевидно, этому способствует и то обстоятельство, что если для естественно-научного сознания того времени все тайны мира и способы их раскрытия еще лежат впере­ди, то для юридического, по крайней мере, основные законы и спо­собы решения правовых задач уже созданы в Риме.

Смещение социальной проблематики XVII - XVIII веков в по­литическую область привело к расцвету философской рефлексии европейского сознания и во многом деактуализировало собственно юридические исследования. Все попытки критики юриспруденции в этот период носят, преимущественно, философский характер. От­кликаясь на идейные течения времени, юридическое сознание стре­мится определить свое место в господствующих философских сис­темах, сформировать фундаментальную идеологию юриспруденции, прежде всего через обращение к идее права. Одним из наиболее значимых результатов таких попыток явилось возникновение школы естественного права Г.Гроция, владевшей умами философов и юрис­тов XVII - XVIII веков. Однако базирующиеся на философском рационализме принципиальные идеи этого правового течения лежали не столько в области действующей юриспруденции, сколько в об­ласти философии права и юридический позитивизм практически не затрагивали⁴³. Данная фиксация может показаться несправедливой

по тому основанию, что общеизвестно стремление Г.Гроция и его последователей придать юриспруденции научный характер путем распространения на изучение права некоторых образцов естествен­но-научного метода. Отмечая этот факт, В.С.Нерсесянц пишет: «Ра­ционалистическим идеям Гроция о естественном и позитивном пра­ве вполне соответствовали и его представления о методологии юриспруден-ции. Отдавая должное усилиям прежних юристов в пла­не юридико-догматического, исторического и филологического спо­собов рассмотрения права, Гроций акцентирует внимание на раци­онально-логическом методе изучения и толкования права. Такой фор­мально-логический подход к праву представлял собой, по мысли Гроция, известную аналогию приемов математической аксиомати­ки»⁴⁴. Однако многие исследователи отмечают, что такая методо­логическая установка была реализована в школе естественного пра­ва только относительно идеи права, правопонимания и не повлекла заметных изменений в юридико-догматических разработках⁴⁵. По оценке Ф.В.Тарановского, «господство школы естественного права не устранило разработки действующего или положительного права. Оно лишь отодвинуло его, как право произвольное, за пределы науки. На толкование и систематику положительного права стали смотреть как на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от ко­торого отличалась подлинная наука права, занятая выработкой ес­тественно-правовой системы»⁴⁶. В этом же духе характеризует школу естественного права и О.С.Иоффе, отмечая, что она пред­ставляла «не столько юридическое, сколько общефилософское уче­ние, в рамках которого развивались различные взгляды - начиная от либерально-умеренных и кончая бескомпромиссно-радикальны­ми»⁴⁷.

Надо отметить, что гносеологическая установка школы естест­венного права действительно может считаться научной в смысле классической научной рациональности. Однако вряд ли стоит пере­оценивать ее методологическую состоятельность, особенно с точки зрения современной науки⁴⁸. Прежде всего потому, что классичес­кая наука помимо математической аксиоматики необходимо пред­полагает эксперимент⁴⁹. Кроме того, современная Г.Гроцию логика была все той же аристотелевской логикой, которая, в отличие от математики, «имеет дело только с непустыми терминами», т.е. по­

Дата добавления: 2015-08-29