Пародия и пастиш.

Возьмём всё-таки два злободневных примера. Они хорошо иллюстрируют степень готовности нашего правового сознания к уяснению разбираемой проблематики: что есть, в юридическом смысле, переходные правовообъектные режимы, — пародия, в частности?

Вот первый пример. Автор, пишущий под псевдонимом Баян Ширянов, обнародовал текст «Могила Бешеного», который при опубликовании, осуществлённом издательством ЭКСМО в оформлении художника Бондаренко, позиционировался как пародия на выпускаемые издательством «Вагриус» книги Доценко, известного автора «боевиков», о похождениях некоего «Бешеного». Эти «романы» создаются Доценко по изобретённой им технологии и, в полном соответствии с жанром, подаются как сериал, наделённый признаками средств индивидуализации «авторства» Доценко как участника гражданского оборота и производимого им текстопродукта. Именно алгоритмы создания и продвижения текстопродукта, а также способ его индивидуализации и стали мишенью «пародии». Так, в книге Ширянова рассказывается о сотрудничестве писателя Доценко с уголовником Бешеным по литературной записи криминальных похождений последнего; Бешеный заставляет уголовников скупить первый тираж книги, etc. В конце концов, комментирует Доценко невыдуманный, «злобная фантазия Ширянова доходит до того, что Бешеный меня ещё и убивает...»[5] В оформлении книги воспроизведены стиль и дизайн серии книг про «Бешеного», использованы имя автора («Доценко») и имя его персонажа, в непристойной аллитерации передано фирменное наименование «Вагриус». Кроме того, «даже моя фотография помещена на обложку — причем в гнусном, пасквильном варианте. Это даже не шарж. Представьте себе, как должны среагировать на нее люди, с которыми я, скажем, когда-то сидел в тюрьме, с которыми я общаюсь, мои близкие? Когда изображено мое лицо с женским телом!»[6] Доценко обратился с иском о защите своих авторских прав в Гагаринский межмуниципальный суд г. Москвы.

Хотя ни предмет, ни основание иска нам неизвестны, судя по косвенным указаниям СМИ и самого Доценко («я не чем иным, как плагиатом, это не считаю»)[7], речь идёт не только о праве автора на защиту репутации, но и об оспаривании факта авторства и вытекающих из него иных субъективных авторских прав. Ответчики же, как можно ожидать, будут настаивать на том, что пародийный, якобы, характер использования чужого произведения не может расцениваться как нарушение авторского права.

Если сторонам удастся придать делу именно такой ход, т. е. если суд войдёт в обсуждение правообъектности пародийных произведений, нас в итоге поджидает очередное нагромождение нелепостей, а отнюдь не судебная доктрина по новой категории дел. Ибо пародии трудно посягать на авторство Доценко и оформителя сериала в силу принципа «трудно искать чёрную кошку в чёрной комнате, особенно, если её там нет». Трудно, во-первых, потому, что пародия по существу своему способна лишь акцентировать факт создания пародируемого произведения его действительным автором, но никак не отрицать его[8]. Ещё труднее пародировать то, что, юридически по крайней мере, произведением литературы, науки или искусства не является и как таковое авторским правом не охраняется. Как подотрасль частного права, право авторское должно иметь дело только с горизонтальными интересами частных равноправных лиц. В частно-правовом смысле текстопродукты массовых жанров не отвечают действующим критериям объекта авторского права просто потому, что направленный к ним интерес по определению простирается не на внутреннюю или внешнюю форму, не на оригинальный сюжет, не на уникальный язык, каковой, с искусствоведческой точки зрения, имел бы место быть, а на неохраноспособные, с точки зрения авторского права, элементы, которые п. 4 ст. 6 ЗоАП именует «идеями и методами», а профессионалы — «фишками». Речь идёт об уникальных внеобразных, внехудожественных, в нашем понимании — внеязыковых алгоритмах, как-то: построение сюжета в детективном жанре, схема эмоциональных вибраций персонажей в «дамских романах», принципы развития действия в «боевиках», знаковые параметры нарративного пространства героического фэнтези и мн. др., — об изобретениях, ноу-хау, технологии создания соответствующих текстопродуктов, обеспечивающих им спрос на рынке. Если что-то оставалось непоколебимым в традиционной доктрине творчества в авторском праве, то это признание самовыражения средствами художественной образности. И если есть что-то, по определению жанра, чуждое массовой литературе и искусству, то это именно приведённый тип самовыражения. Права на все указанные алгоритмы, безусловно, должны защищаться, но средствами иных институтов интеллектуальной собственности. Обеспечивая правовой охраной вовсе не те блага, в неприкосновенности которых заинтересованы участники рынка массовых жанров, вынуждая их при плагиате «фишек» доказывать плагиат языка, в действительности места не имевший, авторское законодательство оказывает им медвежью услугу.

Уникальность произведения всегда присутствует в потребляющем акте как артефакт. Уникальность же технологии никогда не оценивается в интерактивном акте «конечного» потребления — массовый потребитель оценивает лишь сам текстопродукт, который эта технология позволила произвести. Подобно тому, как радиоприёмник покупают не потому, что за ним стоит уникальная технология изобретателя Маркони, а за его потребительские товарные свойства, так и вещи (точно следуя терминам ст. 128 ГК РФ), произведённые Доценко и «Вагриусом» покупаются за счёт соответствия их потребительских свойств ожиданиям таргет-группы, хотя нельзя исключать, что найдутся и такие живые умы, которых заинтригует то, как это делается. В любом случае, пародировать известные эффекты wow-фактора столь же нелепо, как пародировать, скажем, механизм производства, продвижения на рынке и потребления брэндов нижнего белья.

В другом нашумевшем случае эффект этот возбуждал у «пародистов», кажется, уже более сообразное желание — не пародии, а повторения. Мы говорим о деле «Гарри Поттер против Тани Гроттер». Пародия — см. выше — обладает иммунитетом против обвинений в плагиате уже потому, что, оставаясь собой, никогда не смешивает себя с «произведением-донором». Сравнительный анализ реакции ЭКСМО и Дм. Емеца на скандал наводит на предположение, что идея эта не осталась ими невостребованной: если на первых порах категорически отрицался факт заимствования, то сейчас, напротив, подчёркивается производная, но пародийная сущность «Тани Гроттер». При этом непосредственно вытекающий из такого признания вопрос, каким же образом Емецу и ЭКСМО удалось обойти авторское право на переработку, остаётся невыясненным.

Можно не сомневаться, что открыв для себя этот антиплагиаторский потенциал пародии, правовое сознание российских издателей и других цессионариев-пользователей, — субстанция в подавляющем большинстве случаев вполне аморфная и невинная, — будет и впредь искушаться повторением «эффекта Тани Гроттер», а юристам создавать не менее вескую мотивацию для раскрытия правовообъектной сущности пародии, чем та, что порождается пресловутой пародийностью современной культуры.

Иммунитет пародии против плагиата непрояснённой оставляет не только проблему права на переработку. Не устраняются сомнения и в способности указания на пародийность нейтрализовать иски, вытекающие из всех без исключения моральных прав автора. Очевидно, разрешать эти проблемы можно лишь опираясь на авторско-правовую теорию пародии.

Известные нам работы, однако, малопродуктивны, во всяком случае в контексте российской доктрины. Так, американский исследователь Дж. Йоновер, матрицей изучения проблемы моделируя воображаемый иск Леонардо да Винчи к французскому дадаисту Марселю Дюшаму, который в 1919 г. обнародовал путём выставочного показа копию «Моны Лизы» с подрисованными усиками, разрабатывает тему лишь с позиций традиционного для американской доктрины противопоставления иску из нарушения субъективного права принципа fair use, причём предметом иска выступает нарушение права на неприкосновенность [7], но защита с помощью возражения о fair use оказывается успешной. Уязвимость пародирования, в условиях неразвитости правового учения о ней, для исков из права на неприкосновенность не вызывает сомнений. Однако, несмотря на свой грандиозный потенциал, доктрина добросовестности осуществления гражданских прав как общий принцип в российской правовой системе будет прививаться слабо по причине неадекватности наших судов задаче такого уровня, что уже приходится восполнять настойчивым его нормированием в гражданском законодательстве. В Законе, например, fair use как общий принцип задан лишь в негативном фокусе (п. 5 ст. 16) «запрета шиканы»; «позитивная» же добросовестность в доктринальном качестве общей дозволительной нормы вообще отсутствует, вместо этого подробно регламентируясь в ограничительных изъятиях ст. ст. 18 — 26 Закона.

В любом случае, в культурной ситуации середины XX в. разрешительный режим пародии, вытекающий из права на переработку, — посылка неправильная, как позднее будет показано, даже с правообьектной точки зрения, — был уже более нетерпим именно как явное злоупотребление правом. Р. Дюма, в частности, указывает, что «эти три жанра [пародия, pastiche и карикатура] до такой степени внедрились во французский быт, что законодатель должен был их закрепить (дополним переводчика: имеется в виду «закрепить как случаи свободного использования» — В.В.) даже в ущерб некоторым аспектам авторского права» [6, c. 165].

Вопрос только в том, какой правообъектный статус континентальный законодатель должен придать этим произведениям. До войны, скажем, французскими судами предпринимались попытки распространения на пародию правового режима цитирования [6, c.164]. Нынче же подход этот возобладал в Германии (только для литературных и музыкальных произведений — ст. 51 Закона ФРГ).

В этой работе мы, однако, стремились показать, что цитата лишь генерирует контекст заимствующего произведения и в этом смысле никогда не относится к нему как часть к целому. Напротив, произведение пародии подразумевает такое отстранение от произведения-донора, которое помещает в новый контекст это последнее, разбивку некоторого смыслового поля, образующего красноречивый, хотя и неартикулируемый комментарий вокруг исходного произведения. То же относится и к шаржу (карикатуре).

Упоминавшееся противоположение пастишу пародии связано с пониманием последней как эффекта существования метанарраций — статуса текста в культуре, презюмирующего его иерархическое возвышение над другими текстами как нормативного над профанным. Энергия отрицания, свойственная пародии, поэтому, должна иссякнуть в эпоху, характеризуемую как «закат метаннарраций», или устранение тотальной пародийностью всякого и любого нормативизма. Наследующий пародии пастиш — нейтральный фетишизм, не знакомый с аксиологичекой симметрией «дурного» и «хорошего вкуса».

Не думается, однако, чтобы дихотомия «пастиш — пародия» стала юридически релевантной для решения вопроса о плагиате. И пародия, и пастиш, — это не раздвоение произведения на два параллельных текста, что высмеивал Рюноске, а симбиотическое существование, если угодно — адсорбция, поверхностное поглощение одним произведением другого, с сохранением аутентичности этого последнего, но с утратой им признаков правообъектности. И пародия, и пастиш всегда фиксируют дистанцию между предметом подражания и комментарием к нему: различие же между характером комментария (экспрессивного и доминантного в случае пародии; имплицитного и толерантного — для пастиша) в терминах права центрируется лишь для исков из права на неприкосновенность, но в остальном юридически нейтрально.

В любом случае, дистанция между предметом пародии (подражания) и разбиваемом вокруг него смысловым полем (комментарием) всегда остаётся в рамках самого произведения пародии (подражания). В этом смысле оба жанра конститутивно противостоят цитате: как бы тонко и даже дискретно не было пародийно-подражательное отношение между смысловой переферией и исходным произведением, они никогда не поменяются местами.

Осознав недопустимость распространения режима цитирования на произведения пародии, французский законодатель в 1957 г. закрепил пародирование, pastiche и карикатуру как самостоятельные способы fair use — свободного воспроизведения c регламентированным режимом (ст. 41 Закона об авторском праве 1957 г.). В CPI была включена аналогичная норма пар. 4° ст. 122-5. В отличие от других видов свободного использования, добросовестное пародирование не увязывается с указанием имени автора и источника заимствования, обладает иммунитетом против права на уважение произведения[9], но не против права на обнародование. Однако французский законодатель счёл нужным специально оговорить необходимость «соблюдения законов жанра», что составляет индуктивное переложение найденной выше формулы: пародия, утрачивающая чувство дистанции, перестаёт быть собой.

И всё же конструкция французского законодателя не кажется идеальной. Любая квалификация вида использования чужого произведения, в т. ч. пародии, как ограничительного изъятия из сферы авторско-правовой охраны в качестве так наз. «свободного использования» парализует попытки раскрытия правообъектной природы такого использования[10], ибо заведомо наделяет его статусом формального нарушения, терпимого лишь постольку, поскольку его запрет приводил бы к злоупотреблению правом, и нетерпимого при обратной посылке (п. 5 ст. 16 Закона). Кроме того, ограничительность объёма толкования случаев свободного использования также выражается в исчерпывающем характере этих изъятий, применении их только к правомерно обнародованным произведениям, а в России и только в отношении имущественных прав [5, c. 236].

Отделившись от цитаты в самостоятельный вид свободного использования, пародия раскрепощается от обременений в виде целеположения и большинства моральных прав, но не порывает со своей авторско-правовой неполноценностью.

По этим причинам авторско-правовую теорию пародии представляется целесообразным строить не сизифовым, в наших условиях, трудом по созиданию конструкции добросовестности, и не через попытки статутифицировать пародию в качестве (даже самостоятельного) положительного запрета шиканы, но радикально — как и в случае с аллюзией — решая проблему правообъектности пародии.

В перечне случаев «свободного использования» произведений, приводимом в ст. 19 Закона, пародирование не фигурирует, а равно и не признаётся ограничением авторских прав, установленных в ст. ст. 18, 20 — 26. Квалификация же пародии как использования одного произведения для создания другого — «нового и творчески самостоятельного» — не образует правомерного использования просто потому, что статья 492 ГК РСФСР 1964 г. субсидиарно не применима: данное правовое поле по действующему закону уже аннексировано копирайтом, поглащаясь объёмом абзаца 11 п. 2 ст. 16 Закона (право на переработку). Таким образом, единственным условием его легального существования, причём как самостоятельного, а не производного произведения, может служить только непризнание охраноспособным того качества, в котором используется произведение, избранное предметом пародии, даже если самое произведение и отвечало бы критериям правообъектности.

С точки зрения традиционной концепции охраноспособности, ставящей решение вопроса о правообъектости произведения в зависимость от наличия признака результата творческой деятельности, право на переработку не действует в отношении использования неохраноспособных элементов, перечисленных в п. 4 ст. 6 Закона: автор исходного произведения не вправе возбранять эксплуатацию идей, методов и других «юридически безразличных» составляющих. Переработка в смысле абз. 11 п. 2 ст. 16 Закона имеет место лишь в случаях преобразования юридически значимых элементов. Если же преобразованию были подвергнуты эти последние, данная концепция, каков бы не был качественный итог трансформации, должна будет констатировать факт переработки, ибо рассматривает произведение как статичную субстанцию. При таком подходе любое воздействие на объект уже образует его использование, а воздействие, подразумевающее преобразование объекта в новое качество, необходимо мыслится как «переработка». Хотя последнее рассуждение представляло собой абстрактную аналогию с обсуждаемым правовым явлением, думается, она внятно этому явлению корреспондирует, причём не только структурно, но и терминологически. Напротив, понимание произведения как артефакта — динамичной, интерактивной субстанции — предполагает инвариантность измерений, в которых может осуществляться его использование, и не в каждом из них трансформация охраноспособных его элементов будет выступать как отнесённая к копирайту переработка. Если в результате такого воздействия охраноспособные, в нашем понимании — уникальные элементы утратили качества охраноспособности, уникальности, то «переработки» в смысле абз. 11 п. 2 ст. 16 Закона не имеет места.

При пародировании уникальные элементы, например, «внешняя форма» произведения, по определению преобразуются в элементы юридически безразличные; они более не позиционируются и не воспринимаются как уникальные. Пародист отстраняет себя и публику от донорского произведения, помещая его всякий раз в контекст смысловых инверсий, тем самым заведомо дезактивируя потенциал его уникальности. С этим согласилась бы и статичная теория: ведь пародист использует заимствование как свою тему (материал). Таким образом, пародия должна быть признана самостоятельным, причём оригинальным, а не производным произведением; она не заслуживает ни суррогатного статуса изъятия, ни разрешительного режима переработки. Одну оговорку, вероятно, всё же придётся сделать. Если даже французский законодатель, рассчитывающий на практику, внёсшую исторический вклад в созидание авторского права, присовокупил, казалось бы, излишнее указание о «соблюдении законов жанра», то такая предусмотрительность излишней в нашем случае наверняка не будет.

Крайне важно иметь в виду, что пародия, дезактивируя произведение-донор как артефакт, тем не менее всегда вбирает его в себя, не является ему внешним, как цитирующее произведение — цитате. Из этого следует, что пародирование (при соблюдении законов жанра!) неспособно в принципе нарушить право автора на защиту репутации, поскольку произведение-донор составляет элемент языка произведения пародии. Отсутствие же чувства жанра, иначе — дурной вкус, всегда будет тщетно оправдываться тем, что публичное глумление над чужим произведением было всего-навсего пародией, невинной шуткой. Это не так. Если «шутка» читается не как неотъемлемая часть текстуры пародии, которая пользуется охраной закона независимо от своих достоинств, а как самодовлеющий выпад против произведения (или его автора), она никакого отношения к пародии не имеет. Художнику Бондаренко будет нелегко доказать в суде, что похабное изображение Доценко и непристойная аллитерация названия издательства каким-то образом вписывается в ткань его произведения. Назвать эти «художества» шаржем, действительно, нельзя, — стоит поддержать Доценко. Но с оговоркой: не «даже», а — уже.

Можно подвести итоги исследования. Правообъектные режимы «переходных» произведений (частей произведений) конституировались следующим образом.

Цитата — способ образования контекста заимствующего произведения, никогда не допускаюший поглощения последним заимствования, — справедливо выделяется в специально дозволенное изъятия из авторского права, ограждающее «свободное распространение информации» (А. П. Сергеев) от злоупотребления этим правом его обладателем.

Аллюзия — результат полного поглощения языковой тканью заимствующего произведения другого произведения в части или в целом — представляет собой элемент самостоятельного произведения, утративший связь с правообъектным режимом, которым пользуется источник заимствования, и потому неохраняемый авторским правом последнего. Российский закон обоснованно не наделяет аллюзию специальным правообъектным режимом.

Пародирование — помещение «произведения-донора» в инверсивный смысловой ряд с обязательным сохранением дистанции между ними. Пародия, таким образом, представляет собой адсорбцию (поверхностное поглощение) чужого произведения, дезактивирующую его охраноспособные элементы и потому так же, как аллюзия, лишающую его авторско-правовой защиты. Этим уже достаточно описывается правообъектный статус пародии как самостоятельного и безоговорочно охраноспособного произведения, однако следует подчеркнуть, что смешение указанного смыслового ряда с пародируемым произведением приводит к контрафакции или плагиату, а размыкание связи между ними — т.е. выпадение объекта пародирования из фокуса пародии — может квалифицироваться как нарушение права автора на защиту репутации.

Пастиш (подражание) обладает всеми авторско-правовыми привелегиями пародии и связан теми же самыми «повинностями»; структурное же их различие не образует правовой дифференциации.

ЛИТЕРАТУРА

1. Lloyd L. Weinreb, Fair's Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine, 103 Harv. L.Rev. 1137, (1990).

2. Lionel Bently, Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2001, стр. 6.

3. Ralph S. Brown and Robert C. Denicola Cases on Copyright (Unfair Competition, and Other Topiecs Bearing on the Protection of Literary, Muscial and Artsictis Works) Westbury, NY, The Foundation Press, Inc. 1990.

4. Можейко М.А. Пастиш»// «Постмодернизм. Энциклопедия», Минск, 2001, стр. 559.

5. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации, М., «Проспект», стр. 236.

6. Дюма Р. Литературная и художественная собственность. - М.: Международные отношения, 1993.

7. Geri J. Yonover, The Precarious Balance: Moral Rights, Parody, and Fair Use, 14 Cardozo Arts & Ent. L.J. 79 (1996).

[1] Так, по делу Worldwide Church of God v. Philadelphia Chcurch of God суд нашёл, что отделившаяся церковь, пытаясь распространять запрещённые доминирующей консисторией религиозные тексты, не действовала добросовестно. Однако были судьи, у которых все четыре теста fair use дали противоположные результаты (H.L.Rev.Volume 114, april 2001, #6).

[2] Подробнее о политическом контексте имплементации моральных прав см. [2, с. 6], [3].

[3] Имеется в виду Visual Artists Rights Act 1990 г.

[4] Разумеется, обнаружившийся эффект нельзя путать с тем, который имеет место при соавторстве: так, «включая» в фильм специально написанное для него музыкальное произведение, режиссёр не обыгрывает его как аллюзию, но создаёт единое произведение вместе с композитором.

[5] http://exlibris.ng.ru/fakty/2002-11-28/1_dotsenko.html

[6] Там же.

[7]Там же.

[8] Если только мы не заблуждаемся относительно позиции автора по вине безобразного перевода, образчиком которого является интересующий нас фрагмент, не противоречит сказанному и следующее суждение Р. Дюма: «Несомненно, пародия, подражание, карикатура не должны переходить определённые границы, ибо в этом случае… может возникнуть несомненная угроза плагната». «Если один из трёх жанров применяется с тем, чтобы отвлечь интерес публики от оригинального произведения… имеет место контрафакция или, более того, недобросовестная конкуренция». Эта позиция разделяется и судебной практикой: «должен быть исключён риск какого бы то ни было заблуждения относительно двух произведений». [6, с. 165]. Однако позволим себе настаивать на том, что пародия (равно как и подражание, и карикатура), оставаясь собой, не способна порождать подобное смешение. Следование же обратной посылке заставляло бы предположить, что воспроизведение любого производного произведения уже составляет контрафакцию.

[9] Прототип нашего права на неприкосновенность.

[10] См. примечание выше о некоторой шаткости французской юриспруденции в этом вопросе.

Дата добавления: 2015-09-05