Проблемы дефиниции

Существование кодексов, регулирующих семейные, в частно­сти брачные, отношения, является одной из форм реализации конституционных норм о защите семьи государством. Конституция РФ (далее КРФ) в п. 1 ст. 38 закрепляет, что материнство, детство и семья нахо­дятся под защитой государства. П.2 ст.19 КРФ гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности, п.3. этой же статьи устанавливает, что мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации[108]. В отличие от Конституции РФ, ст. 51 Конституции Украины не только определяет охрану семьи государством, но и провозглашает необхо­димость свободного согласия лиц для вступления в брак. Подоб­ное содержание имеет и ст. 32 Конституции Республики Бела­русь, которая не ограничивается принципом государственной за­щиты семьи и говорит о праве женщины и мужчины при дости­жении брачного возраста на добровольной основе вступить в брак и создать семью[109].

Как видим, российский законодатель в Конституции ограни­чивается лишь государственной защитой семьи и в рамках глав­ного закона страны вообще не упоминает о браке. Однако это не свиде­тельствует о невнимании со стороны государства к вопросам правового регулирования брачных отношений. Напротив, оно считает целесообразным говорить о браке в специальном коди­фицированном акте - Семейном кодексе Российской Федерации (далее - СК РФ). Современное правовое сознание россиян, по мнению законодателя, оче­видно, достигло такого уровня, что им не следует напоминать об институте брака в Конституции.

Однако, как говорил Платон: «В хорошо устроенном государстве первыми законами должны быть те, которые регулируют брак»[110].

Дефинитивный аспект (а с ним и терминологический) семейно-правовых норм представляет собой довольно удручающее зрелище. Дефиниции всегда (или почти всегда носят конвенциональный, условный характер. Всю многогранность объекта описания им не охватить. В большинстве случаев, как известно, этого и не требуется: для психолога ребенок – человек с несформировавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для старинного литератора – недоросль, для родителей – плод любви, продолжение рода, опора в старости, для юриста – лицо, не достигшее совершеннолетия[111].

В СК РФ отсутствуют дефиниции ключевых понятий семейно-правовой сферы – брака, семьи, члена семьи, родства и свойства и многих других, а те, что наличествуют, содержат неопределенности и неточности. В этом смысле дефинитивная пробельность и дефектность в семейно-правовой сфере проявляются весьма отчетливо. Впрочем, дефиниций – всего четыре: понятие фиктивного брака (п. 1 ст. 28), брачного договора (ст. 40), ребенка (п. 1 ст. 54) и приемной семьи (ст. 152). Для сравнения: Закон Республики Казахстан «О браке и семье» предлагает 18 дефиниций, Семейный Кодекс Украины содержит более десяти определений, в Кодексе о браке и семье Республики Беларусь дефинируются: брак, фиктивный брак, суррогатное материнство, семья, близкое родство, свойство, многодетная семья, неполная семья, усыновление, патронатное воспитание [112].

В качестве аргумента за необходимость легальной дефиниции брака можно привести высказывание Т.В. Кашаниной о том, что неприменение в правотворческой деятельности такого инструмента, как нормативное определение многих базовых правовых понятий, объясняется тем, что законодательство рассчитано не на граждан, а на власть, именно употребление в правотворчестве доступных дефиниций обращает право к обычным людям[113].

В Определении Конституционного Суда РФ от 17 мая 1995 г. N 26-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Иониной Веры Петровны"[114], сутью которого является следующая ситуация: «Заявительница обратилась в Конституционный Суд Российской Федерации с просьбой проверить конституционность пункта 4 части второй статьи 247 Гражданского процессуального кодекса РСФСР и пункта 19 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 года "Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении высшей степени отличия - звания "Мать-героиня" и учреждении ордена "Материнская слава" и медали "Медаль материнства", примененных при разрешении ее дела. Из имеющихся в деле материалов следует, что в марте 1987 года В.П. Ионина вступила в фактические брачные отношения с П.К. Гуровым. По истечении пяти лет, в июле 1992 года, они подали в ЗАГС заявление с просьбой зарегистрировать их брак, но в связи со смертью П.К. Гурова регистрация брака произведена не была. Новоуренгойский городской народный суд, куда В.П. Ионина обратилась с заявлением об установлении факта состояния в фактических брачных отношениях с П.К. Гуровым, отказал в рассмотрении заявления, ссылаясь на то, что согласно пункту 4 части второй статьи 247 ГПК РСФСР и пункту 19 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 года установление факта состояния в фактических брачных отношениях может производиться судом, если эти отношения возникли до 8 июля 1944 года. Заявительница считает, что положения пункта 4 части второй статьи 247 ГПК РСФСР о том, что суд рассматривает дела об установлении "факта состояния в фактических брачных отношениях в установленных законом случаях, если регистрация брака не может быть произведена вследствие смерти одного из супругов", и пункта 19 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 года, в соответствии с которым "лица, фактически состоящие в брачных отношениях до издания настоящего Указа, могут оформить свои отношения путем регистрации брака с указанием срока фактической совместной жизни", нарушают требования статьи 19 Конституции Российской Федерации о равенстве всех перед законом и судом и являются дискриминационными, поскольку не предусматривают возможности в настоящее время устанавливать в судебном порядке факт состояния в фактическом браке. По мнению заявительницы, указанные нормы противоречат и статье 46 Конституции Российской Федерации, так как лишают ее права на судебную защиту»[115], отмечается, что определение понятия брака - это прерогатива законодателя, однако понятие брака не содержится в Конституции РФ или в иных нормативных правовых актах. Четкого определения брака не было дано и в актах семейного законодательства прошлого века, за исключением некоторых из них. Так, например, ст. 12 Кодекса законов о браке, семье и опеке 1926 г. определяла брак как наличие таких фактических отношений между мужчиной и женщиной, как совместное сожительство, ведение при этом сожительстве общего хозяйства, взаимная материальная поддержка, совместное воспитание детей. Традиционно российское законодательство определяло брак через условия, необходимые для его заключения, а также порядок заключения брака.

В семейном праве редко встречаются легальные дефиниции брака[116]. Безусловно, это объясняется сложностью самого феномена брака. Современные исследователи делают вывод о том, что юридическое определение брака было бы неполным, так как не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за его пределами. Представляется, что если какие-то отношения супругов праву безразличны, то и нет необходимости указывать на них в легальной дефиниции.

Первые юридические определения брака встречаем в римском праве. Модестин в Дигестах писал: "Брак является пожизненным союзом мужчины и женщины, единением в божественном и человеческом праве"[117]. Позднее Юстиниан в Институциях констатировал, что «супружество или брак, является союзом мужчины и женщины, предполагающим нераздельную общность жизни»[118]. Вряд ли можно считать первую легальную дефиницию брака удачной, поскольку в ней не содержалось указания на существенные признаки брака как особой правовой категории.
Впервые в России понятие брака было дано в Кормчей книге, это определение было переведено так: "Брак есть мужеви и жене сочетание, сбытие во всей жизни, божественныя и человеческия правды общение"[119]. А.С. Павлов также отмечает, что автор греческого номоканона, приняв это определение, находит, что оно "наилучшим образом" определяет существо брачного союза. Действительно, в этом определении указаны все существенные свойства брака как института, имеющего свое основание в самой природе человека. Указан естественный элемент брака - различие полов, установленное природой именно для их соединения, без чего не мог продолжаться и распространяться род человеческий, и это соединение в смысле брака римский юрист представляет как союз одного мужчины и одной женщины (maris et foeminae conjunctio). В приведенном определении указано и этическое содержание брака, состоящее в полном и неразрывном общении всех жизненных отношений между супругами (consortium omnis vitae) и, в частности, в общении религии и права (iuris divini et humani communikatio), что и возможно только при союзе одного мужчины и одной женщины.

Вряд ли можно считать эти первые юридические определения брака удачными, поскольку в них не содержалось указания на существенные признаки брака как особой правовой категории. Римское право хотя и не отрицало материалистических воззрений на брак, но рассматривало его высокодуховно и благородно. Чезаре Санфилиппо, описывая характер римского брака, отмечает, что брак основан на постоянной affectio maritalis, которая сообщает совместному проживанию характер возвышенного достоинства. По его мнению, первый из двух моментов, образующих брак, – это сожительство. Второй – взаимное намерение супругов жить совместно и единобрачно в том супружеском общежитии, которое возвышенно определяется римской юриспруденцией как consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (полная общность жизни, слияние в божеском и человеческом праве)[120].

Как утверждает О.А. Андреева, на Руси «юридическое определение «семья» (но не брака) впервые получила в Русской Правде, где вместе с другими явлениями общественной жизни были установлены отношения и права членов семьи как сообщества людей, основанного на совместном ведении хозяйства, удовлетворения потребностей и продолжения рода», однако брак назывался основой семьи[121].

Та­ким образом, стоит отметить, что «признаки брака заключаются в определении этого института. Из него следует, что брак - это:

1) союз мужчины и женщины;

2) союз добровольный и равноправный;

3) союз, заключенный с соблюдением правил, установленных законом;

4) цель — создание семьи;

5) порождает права и обязанности;

6) заключен без указания срока действия»[122].

До 80-х годов XX века дефинитивный контекст брака предлагал пожизненность или длительность брачного союза, его основанность на взаимных любви и уважении, а целеполагание сводилось к созданию семьи, как правило, с детьми и иными близкими родственниками (свойственниками)[123].

В 80-е, а особенно 90-е года XX века акценты существенно сместились, а в дефинициях брака стал преобладать исключительно формально-юридический акцент, что, в принципе, отвечает задачам юриспруденции, но отдаляет представления последней от философского и социологического взгляда на проблему.

В этой связи с 1 февраля по 1 апреля 2012 года нами было проведено анкетирование 312 человек[124] – студентов юридического факультета с репрезентативным распределением по следующим возрастным категориям:

- студенты 1 курса дневного отделения (от 17 до 18 лет)

- студенты 2 курса дневного и вечернего отделения (от 18 лет и старше);

- студенты 3 курса вечернего отделения (от 19 лет и старше);

- студенты 3 курса вечернего отделения, имеющие высшее профессиональное образование и обучающиеся по сокращенной программе (от 25 лет и старше);

- студенты 4 курса дневного отделения (от 20 до 22 лет).

Результаты данного опроса, участниками которого, заметим, являлись в подавляющем большинстве молодые люди (от 17 до 30 лет), достаточно свидетельствуют об изменении представлений в обществе о браке как форме отношений между полами. Всего было опрошено 98 мужчин и 214 женщин. Среди последних только 7 замужем, что составляет 3 % от числа опрошенных.

Взгляды респондентов на продолжительность брачного союза гендерно и повозрастно существенно отличаются: подавляющее число женщин (78 % - 2 и 3 курс, 72 % – 1 курс, 75% - 4 курс) считают брак союзом двух людей на всю жизнь, и только порядка 9-12 % женского пола признают брак только на период времени. Среди мужчин результаты имеют различный характер: примерно 47 % мужской половины 2 и 3 курса признают брак пожизненным союзом, представители 1 и 4 курса ответили иначе: 73 % и 71% мужчин воспринимают брак пожизненным союзом.

Восприятие брака на период времени также различно среди возрастных категорий мужчин - 33 % ответов респондентов средних курсов и лишь 11-15 % - 1 и 4 курс. Как видно из общих показателей, женщины более трепетно относятся к вопросу продолжительности брачного союза, для мужчин более старшей возрастной категории временной период играет меньшее значение.

Опросный лист также содержал ряд вопросов, касающихся отношения к браку и причин вступления в него. На вопрос «Каково Ваше отношение к браку?» мнения мужской и женской половины практически совпали. Большая часть респондентов – 2,3 курс вечернего отделения и 4 курс дневного отделения (46% женщин и 30 % мужчин – 2,3 курс, 36 % женщин и 36 % мужчин – 4 курс), а также 1 курс дневного отделения (31 % женщин и 35 % мужчин) считают, что человек, вступивший в официальный брак, чувствует себя в жизни более уверенно, меняется его социальный статус и система ценностей. Немалую роль респонденты уделяют цели полноценного воспитания детей в качестве причины официального брака (так считают порядка 31 -32 % женщин и 29-30 % мужчин). Именно наличие детей, на наш взгляд, и определяет сегодня причину официальной регистрации брака.

Заслуживает внимания по данному вопросу минимальное число ответов респондентов и мужской и женской половины всех возрастных категорий на вопрос, который был озвучен в анкете следующим образом: «Для современной женщины брак вообще не важен, так как она может добиться всего, что для нее важно в жизни, одна» (соответственно 0 % мужчин и 8 % женщин – 1 курс дневного отделения, 4% женщин и 5 % мужчин – 2,3 курс вечернего и 7% мужчин и 1% женщин 4 курс дневного отделения). Минимальное количество ответов, высказанных за данное предположение, на наш взгляд, лишний раз подтверждает ситуацию о том, что брак для женщины имеет важный жизненный приоритет и ценность.

Как показали результаты опроса причины вступления в брак в подавляющем большинстве имеют положительную эмоциональную окраску. Причем большая часть респондентов всех возрастных категорий причины вступления в брак связывают с совместной жизнью с любимым человеком (порядка 43-48 % 2 и 3 курс, 32-34 % - 1 курс, 38% 4 курс), продолжением своего рода (15-19 % - 2,3,4 курсы, представительницы женской половины 1 курса уделяют продолжению своего рода меньшую роль (14%), в то время как мужская половина первокурсников (34%) считают данный критерий значимым. Брак как «лекарством» от одиночества примерно всеми возрастными группами воспринимается одинаково (15-18 %).

В законодательстве большинства зарубежных стран также отсутствует легальное определение брака. Нет его ни в первых европейских кодификациях (Французский гражданский кодекс (далее ФГК), Германское гражданское уложение), ни в более поздних актах. Вместе с тем французский законодатель в первой Конституции 1971 г. и в дальнейшем в ФГК, не сформулировав дефиницию, закрепил концепцию «брак-договор», что стало научной догмой.

По-мнению М.В. Антокольской, «существующее английское определение брака определяет его как добровольный союз мужчины и женщины, заключенный публично в порядке, предусмотренном законом, основанный на их взаимном обязательстве, предназначенный на целую жизнь, «исключая всех других», и отличается от классического определения, данного Лордом Пензасом в 1866 году»[125].

Среди теоретиков права (Рясенцев В.А., Белякова А.М., Пчелинцева Л.М.) существует мнение о том, что законодательно закрепленное определение брака не будет полным, не сможет целостно охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права. Отсутствие законодательно закрепленного определения брака, по их мнению, связано с тем, что последнее является сложным комплексным социальным явлением, находящимся под воздействием не только правовых, но и этических, моральных норм, а также экономиче­ских законов, что может поставить под сомнение полноту определения брака с правовых позиций[126].

Мы полностью согласны с мнением Н.Н. Тарусиной[127], которая подвергает данное суждение критике, утверждая следующее: «Любопытно, что авторы одного из лучших новейших учебников по гражданскому праву полагают, что российское законодательство не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный. Если последнее верно, то тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака… При этом ее вполне возможно вывести не только из формулировок «строгих нормативистов», но из самого закона». Ссылка на невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права, по-мнению Н.Н. Тарусиной, не является убедительной. Мы полностью согласны с ее мнением о том, что «удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений»[128].

На наш взгляд, крайне необходимо закрепить в главном российском документе, посвященном семейному праву, мнение законодателя о понятии брака с целью предотвращении в дальнейшем различных юридических коллизий.

По мнению Н.В. Орловой, попытка дать легальное определение понятия брака была бы бесплодной, поскольку это комплексный институт и юридическое определение неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права[129]. (С Н.В. Орловой солидарны многие цивилисты[130]. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. В Своде законов Российской империи таковая присутствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства[131].

Вместе с тем она указывает на важность точного и полного определения понятия брака как одного из важнейших правовых институтов, поскольку это определение необходимо для отграничения брака от близких по содержанию правоотношений, а, следовательно, для правильного применения закона.

Многие дефиниции, предложенные учеными, или не раскрывают сущности брака, или слишком трудны для восприятия и понимания, даже специалисту в области юриспруденции. Например, "юридизированное" определение Н.Г. Юркевич: "Брак... есть возникающее в результате санкционированного государством соглашения сторон пожизненное (в принципе) правовое отношение между мужчиной и женщиной, содержание которого составляют предопределяемые императивными нормами закона субъективного права и юридические обязанности, опосредующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если такие имеются) и общества"[132].

А вот формулировка М.Т. Оридорога не определяет правовой сущности этого социального учреждения, поскольку она понимает под браком юридически признанную и основанную на любви духовную и физическую общность мужчины и женщины, обеспечивающую рождение детей и их воспитание[133].

По-нашему мнению, Н.Н. Тарусина справедливо отмечает, что «совершенно излишним, не имеющим юридического значения и даже дискриминационным представляется указание на одну из целей брака – рождение и воспитание детей: немалое количество пар страдают бесплодием, а родительство (в том числе и с использованием репродуктивных технологий) – явление сугубо диспозитивное»[134].

А.М. Беляковой предложено следующее определение брака: "...это юридически свободный и добровольный союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи и порождающий взаимные права и обязанности. Брак основывается на чувстве любви, подлинной дружбы и уважения, нравственных принципах построения семьи в нашем обществе"[135].

Наиболее удачны с правовой точки зрения дефиниции А.И. Пергамент, В.И. Бошко, В.А. Рясенцева, Г.М. Свердлова, В.П. Шахматова, хотя и они имеют недостатки. А.И. Пергамент определяла брак как "заключенный в органах записи актов гражданского состояния свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи"[136]. Безусловно, любовь и уважение важны в браке, но, к сожалению, юридически безразличны. В качестве недостатка данного определения можно отметить отсутствие указания на необходимые для действительности брака обстоятельства (добровольность, брачное совершеннолетие, отсутствие запрещенных степеней родства).

Г.М. Свердлов предлагает следующее определение брака: "Брак представляет собой свободный и добровольный моногамный союз равноправных мужчины и женщины, образующий семью, порождающий права и обязанности супругов, заключаемый с соблюдением правил, установленных законом"[137].

Близко по смыслу к предыдущему определению дефиниция В.П. Шахматова: "Брак - это союз мужчины и женщины, имеющий целью создание семьи, заключенный с соблюдением предусмотренных законом условий и оформленный в установленном или признаваемом правом порядке". Обе формулировки указывают на существенные признаки брака: союз мужчины и женщины, заключаемый с соблюдением установленных условий и порядка. Главное замечание сводится к тому, что одно неизвестное - брак определяется через другое - семья[138]. Однако данное замечание несостоятельно ввиду того, что брак и семья - нетождественные понятия, семья значительно шире, чем брак, поскольку брак всегда образует семью, более того, действующее законодательство закрепляет цель создания семьи в качестве условия действительности брака (ст. 27 Семейного кодекса Российской Федерации). Вместе с тем, поскольку заключенный в установленном порядке брак может быть признан недействительным только в судебном порядке, даже при нарушении положительных и отрицательных условий его законности юридически будет существовать брак, не направленный на образование семьи.

С точки зрения Н.Н. Дерюги, «сложность категории брака как юридического феномена заключается в том, что в нем одновременно прослеживаются духовные, физические, материальные моменты»[139]. Заслуживает внимания позиция С.В. Сивохиной: отечественный законодатель в очередной раз разумно избежал искушения в новом Семейном кодексе дать легальное определение понятию брака из-за невозможности унификации существа брачных отношений всех супружеских пар ввиду того, что эти отношения регулируются нормами не только права, но и иных социальных регуляторов (нормами обычаев, традиций, морали)[140].

По своей юридической природе брак являем договорным союзом между мужчиной и женщиной, что, безусловно, стоит закрепить в действующем семейном законодательстве России, тем более что опыт законодательного определения брака сегодня имеет место и в Украине, и в Беларуси.

Статья 21 СК Украины целиком посвящена понятию брака. Браком в Украине считается «семейный союз женщины и мужчины, зарегистрированный в органе регистрации актов гражданского состояния (далее - РАГС)»[141]. Данное положение уточняется п. 2 и п. З указанной статьи, где говорится о том, что проживание одной семьей женщины и мужчины без брака, а также религиозный обряд брака не будут являться основанием для возникновения у них прав и обязанностей (кроме тех случаев, когда рели­гиозный обряд брака состоялся до создания или же восстановления государственных органов регистрации актов гражданского состояния). Вместе с этим подобное определение грешит некоторой неполнотой, поскольку в нем отсутствуют такие важнейшие признаки брака, как добровольность и равноправие супругов.

В свою очередь, ст.12 Кодекса о браке и семье Беларуси (далее КоБС Беларуси) определяет брак как «добровольный союз мужчины и женщины, который заключается в порядке, на условиях и с соблюдением требований, определенных законом, направлен на создание семьи и порождает для сторон взаимные права и обязанности»[142]. Подобное определение в целом соответствует содержанию брака, однако его слабым местом является отсылка к условиям и требованиям, которые для брака установлены в законе, что делает данную дефиницию неудобной. Тенденции закрепления основных понятий в семейном законе просматриваются также в Казахстане, Грузии[143].

Так, например, закон Республики Казахстан «О браке и семье» в своей 1 статье содержит подробное описание основных понятий, используемых в настоящем законе, в том числе и брак, под которым законодатель понимает равноправный союз между мужчиной и женщиной, заключенный при свободном и полном согласии сторон в установленном законом порядке, с целью создания семьи, порождающий имущественные и личные неимущественные отношения между супругами[144].

На наш взгляд, сам факт законодательного закрепления понятия брак в Украине и Беларуси очень показателен для российского законодателя, несмотря на некоторые замечания. Думается, что данное положительное явление должно подтолкнуть Россию на принятие верного решения в области семейного права. Законодательное закрепление дефиниции брака в СК РФ позволит более правильно понимать суть семейных и брачных отношений и позволит уйти от различного рода коллизий.

Прежде чем перейти к собственному определению понятия «брак», полагаем необходимым подробнее остановиться на проблеме однополых союзов.

Российское законодательство признает лишь разнополые браки. Вместе с тем праву зарубежных стран известны аналоги института брака для однополых лиц. И имеют они не только различные названия, но и различаются по своей природе. В одних случаях подобные союзы признаются семейно-правовыми, в других - гражданско-правовыми.

Многие иностранные правопорядки признают в качестве основы семьи аналоги института брака - зарегистрированное партнерство, социально-экономическое партнерство, пожизненное партнерство, гражданское партнерство, партнерство, сожительство и др.

Самой известной гей - парой, которая воспитала усыновленного ребенка, являются известный французский актер Жан Марэ и его партнер, драматург Жан Кокто, у них был приемный сын Серж[145]. Среди известных зарегистрированных союзов сегодняшнего дня – «брак» Элтона Джона с его бой-френдом.

В начале 1970-х годов, вновь пришедшему к власти шведскому радикальному социалистическому правительству удалось осуществить реформу, касающуюся отсутствия ограничений в брачном законодательстве. В целом рассматриваемый период открыл в себе большое количество бескомпромиссных прорывов в области брачного законодательства. В начале 2000-ых годов прогрессивные силы в Нидерландах, Бельгии и Испании преуспели в том, что разрешили однополый брак. Эти «прорывы» в целом подействовали на дальнейший выбор таких стран как Англия, Германия, Франция[146].

Локальные исследования, проведенные РАН (Российская Академия Наук), показывают, что отношение граждан к сексменьшинствам «явно смещено к отрицательному полюсу»[147]. В отдельных европейских странах положение в поддержку нетрадиционных семей следующее: Голландия – 82%, Швеция – 71 %, Дания – 69 %, Бельгия – 62%, Чехия – 52 %, Латвия – 12%, Румыния – 11%[148].

Российское общество в целом, по мнению законодателя, не готово принять гомосексуальные семьи. По-мнению Е.А. Исаевой, для нашей страны легализация однополых браков пока маловероятна по причине того, что уровень терпимости российского общества (особенно в провинции) к сексуальным меньшинствам один из самых низких в Европе. Современная российская молодежь также выступает против признания однополых браков. Но при этом, запрета на однополое сожительство современное российское законодательство не устанавливает, как и не устанавливает запрета на воспитание детей однополыми супругами. Фактически данные отношения остаются за пределами правового регулирования[149].

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16 ноября 2006 г.

№ 496-О по жалобе гражданина Э. Мурзина[150] на нарушение его конституционных прав пунктом 1 ст.12 СК РФ подтвердил конституционность положения о браке как союзе мужчины и женщины. Решением Останкинского районного суда г.Москвы от 15.02.2005 г. Э. Мурзину было отказано в удовлетворении требования о признании незаконным решения органа ЗАГС об отказе в регистрации брака с Э.А. Мишиным – со ссылкой на правило п.1 ст.12 СК РФ. В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Э. Мурзин указал, что такой отказ нарушает его права, гарантированные нормами ст.17-19 и 23 Конституции РФ. При этом заявитель ссылается на опыт ряда стран, признающих брак или зарегистрированное партнерство лиц одного пола. Суд, учитывая, что данные конституционные нормы и нормы международного права исходят из того, что одно из предназначений семьи – рождение и воспитание детей, а также принимая во внимание национальные традиции отношения к браку как биологическому союзу мужчины и женщины, пришел к выводу, что, формально оспаривая конституционность нормы п.1 ст.12 СК РФ, заявитель фактически требует государственного признания своих взаимоотношений с другим мужчиной путем их регистрации в виде особого защищаемого государством союза. Между тем, отмечает Суд, ни из Конституции РФ, ни из принятых на себя РФ международно-правовых обязательств «не вытекает обязанность государства по созданию условий для пропаганды, поддержки и признания союзов лиц одного пола, притом, что само по себе отсутствие такой регистрации никак не влияет на уровень признания и гарантий в РФ прав и свобод заявителя как человека и гражданина». Суд также отметил, что в силу нормы ст.23 Международного пакта о гражданских и политических правах право на вступление в брак и право основывать семью признается именно за мужчинами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо предусматривает возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством, поэтому ссылка заявителя на соответствующие европейские законы не может быть принята в качестве аргумента неконституционности закона российского[151].

В России, как широкой общественностью, так и правозащитным сообществом периодически высказываются мнения по вопросу правового статуса лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией, являющиеся диаметрально противоположными: "за однополые союзы"[152] и "категорически против"[153]. Или встречаются отдельные упоминания, без исследования существа вопроса[154].

Вместе с тем современному обществу известны следующие способы создания семьи: усыновление (удочерение) одиноким усыновителем несовершеннолетнего ребенка; принятие на воспитание в приемную семью одиноким воспитателем ребенка (детей); рождение ребенка в результате фактического сожительства его родителей; рождение ребенка одинокой матерью; фактическое сожительство мужчины и женщины; совместное проживание родственников различной степени родства; союз однополых лиц. Однако не все названные формы семьи признаются правом.
Однополые отношения по ритуальным соображениям были распространены в североамериканских племенах до прихода на континент европейцев и продвижения католицизма[155].

Как утверждает Н.А. Алексеев в своей работе «Гей-брак: семейный статус однополых пар в международном, национальном и местном праве», древний Египет и Месопотамию можно считать первыми цивилизациями, где длительные сексуальные отношения между представителями одного пола признавались и не осуждались[156]. Н.А. Алексеев предлагает свое определение брака, под которым он понимает обезличенный союз между двумя лицами, достигшими брачного возраста.

Автор пишет, что дискриминация сексуальных меньшинств носит не прямой, а косвенный характер и является следствием не наличия, а отсутствия правового регулирования. В силу того, что отношения между однополыми партнерами российским семейным кодексом не признаются, в совместной жизни подобных пар возникает немало проблем, являющихся юридическими следствиями такого непризнания. Речь идет о защите имущественных прав таких партнеров, о невозможности усыновления ребенка[157].

Основная проблема на сегодняшний день заключается в отсутствии адекватного понимания со стороны общества, так называемые социальные предрассудки. Сексуальная ориентация невосприимчива к системе поощрений и наказаний, до сих пор не названы точные причины половой дезориентации (определяется биологически, на генетическом уровне, закладывается в юном возрасте, формируется по мере полового взросления)[158].

Действующий Уголовный кодекс РФ (далее УК РФ) не расценивает гомосексуализм как общественно-опасное деяние. Сексуальные отношения между женщинами вообще никогда не квалифицировались как преступления. Более того, в соответствии с Международной классификацией болезней гомосексуализм исключен из перечня психических заболеваний[159].

Российское общество в целом, по мнению законодателя, не готово принять гомосексуальные семьи. Однако поскольку проблема фактических однополых квазибраков существует, то игнорирование ее государством никак не способствует ее разрешению.

Каково отношение к данной дискуссионной проблеме мы попытались выяснить, задав респондентам вопрос «Признаете ли Вы однополые браки?». Мужчины более категорично выразили, в первую очередь, свое отношение к однополым бракам: «да, на мой взгляд, это вполне нормально» - 7 % студентов 2, 3 курса и 0 % первокурсников и студентов 4 курса, «не признаю» - 80% студентов 2 и 3 курса, и 85 % студентов 1 и 71% представителей 4 курса, «мне безразлично» - около 28% по всем возрастным категориям. Среди женщин ответы распределились следующим образом: «да, на мой взгляд, это вполне нормально» - 16 % ответов принадлежит представительницам 2 и 3 курса, 16 % - 4 курса, 21 % - 1 курса, «не признаю» - ответили 54 % респондентов девушек (2 и 3 курс), 44% - 1 курс, 51 % - 4 курс; «мне безразлично» - 22% - 2 и 3 курс и 28 % - 1 и 4 курс; собственный вариант ответа женской половины на данный вопрос отразил следующее – «у каждого человека свой набор ценностных ориентиров», «это скорее исключение, чем правило», «признаю, но это аномалия», «признаю, кроме воспитания детей в таких семьях», «это личное дело каждого». Возможно, меньшая категоричность женской половины по данной проблеме связана, прежде всего, с изначально присущей ей толерантностью.

Впервые в мире признавшими за однополым союзом качество «брака» были Нидерланды, это означает, что лица, состоящие в таких союзах, имеют такой же объем семейных прав, как и разнополые супруги[160]. Кроме Нидерландов, однополые браки легализованы еще в 5 странах (Бельгия, Канада, Испания, ЮАР и американский штат Массачусетс). Особенно стоит отметить тот факт, что, несмотря на возможность создания нетрадиционной семьи, в тех странах, где такое право предоставлено, подавляющее большинство населения остаются приверженцами традиционной семьи – союза между мужчиной и женщиной. Так, в Нидерландах, за 2001-2004 гг. количество однополых браков составило около 1% от всех зарегистрированных браков[161].

Как справедливо отмечает Е.А. Исаева, «на настоящий момент научно не доказано, что воспитание детей однополыми супругами негативно влияет на формирование нетрадиционной сексуальности у детей»[162]. Она отмечает, что «традиционно в США на законодательном уровне существовал запрет на усыновление детей лицами нетрадиционной сексуальной ориентации, а гомосексуальное поведение во многих штатах считалось преступным. Сейчас рад штатов легализовали однополые браки. В штате Вермонт и Нью Джерси легализованы однополые союзы, являющиеся эквивалентами брака. Ряд штатов допускают усыновление ребенка однополым партнером биологического родителя. Данное усыновление схоже с усыновлением ребенка новым супругом(ой) биологического родителя в гетеросексуальной семье. Всего 17 штатов США и Округ Колумбия так или иначе допускают усыновление детей однополыми парами. Среди этих 17-ти 12 штатов (Калифорния, Колорадо, Коннектикут, Иллинойс, Индиана, Мэн, Массачусетс, Нью Гемпшир, Нью Джерси, Нью Йорк, Пенсильвания, Вермонт) и Округ Колумбия разрешили либо в нормативном порядке, либо в рамках судебных прецедентов, однополым парам усыновлять детей. В 5 других штатах (Айова, Невада, Орегон, Теннеси, Вашингтон) судебная практика и законодательство, по мнению профессора Вардла, скорее всего, придут к тому же решению. Вместе с тем, тридцать три штата США не допускают усыновления однополыми партнерами или супругами. При этом 9 штатов (Алабама, Арканзас, Флорида, Кентукки, Миссисипи, Небраска, Огайо, Юта, Висконсин) прямо запрещают на законодательном уровне усыновление детей гомосексуальными партнерами или единолично гомосексуалистами. В 23 штатах (Аляска, Аризона, Делавэр, Джорджия, Гавайи, Айдахо, Канзас, Луизиана, Мэриленд, Мичиган, Миннесота, Миссури, Монтана, Нью Мексико, северная Каролина, северная Дакота, Род Айлэнд, Южная Каролина, Южная Дакота, Техас, Виржиния, Западная Виржиния, Вайоминг) этот вопрос на законодательном уровне и уровне судебной практики еще не решили, и там действует традиционная норма о возможности усыновления лишь разнополыми партнерами. В штате Оклахома данный вопрос решится, по мнению профессора Вардла, скорее отрицательно. Сексуальное поведение родителей в большинстве штатов Америки является одним из критериев определения агентствами по усыновлению семьи, наиболее отвечающие интересам ребенка»[163].

Количество стран, уже легализовавших однополые отношения, все расширяется, как увеличивается и количество государств, разрешающих усыновление детей гомосексуальными парами. К числу таких стран относятся Бельгия, Канада, Германия, Дания и другие.

В Великобритании Акт «О гражданском партнерстве» 2004 года легализовал однополое сожительство и дал возможность гражданским партнерам усыновлять детей. Под гражданским партнерством Акт понимает отношения между двумя лицами одного пола, которые официально зарегистрировали гражданское партнерство. Гражданскими партнерами не могут быть люди разного пола, люди, состоящие в зарегистрированном браке или зарегистрированном партнерстве; люди младше 18 лет (в Шотландии 16 лет). Цель указанного нормативного акта состояла в том, чтобы придать гражданским партнерам такой же статус, и наделить такими же правами и обязанностями, как зарегистрированных супругов, а незарегистрированным однополым сожителям - как проживающим вместе разнополым лицам, не зарегистрировавшим брак. По данным на 2011 год в Великобритании зарегистрировано 26000 гражданских партнерств.[164]

Помимо вопросов о регистрации, расторжении гражданского партнерства, соглашении между гражданскими партнерами, имущественных отношений между ними, Акт о гражданском партнерстве регламентирует и вопросы, связанные с усыновлением и воспитанием детей. Акт дает партнерам такие же права по отношению к детям, как отчиму и мачехе после вступления их в брак с родителем ребенка. Гражданский партнер может обрести родительские обязанности, как посредством соглашения, так и судебного постановления. Суд при решении вопроса об отношениях ребенка с гражданским партнером родителя исходит из фактически сложившихся взаимоотношений между ребенком и взрослым, причин, понудивших партнера подать прошение об усыновлении, семейных обязанностей, которые берет на себя гражданский партнер.

Акт о гражданском партнерстве расширил определение понятия "Ребенок семьи", которое было введено Законом о детях 1989 года. Оно стало применимо также к ребенку, воспитывающемуся обеими сторонами гражданского партнерства. Согласно тексту Закона о детях 1989 года, подтверждение статуса "ребенка семьи" производится на основании анализа совокупности очевидных фактов.

Гражданский партнер имеет право без разрешения суда, а также независимо от того, продолжает ли он находиться в гражданском партнерстве, обратиться за предоставлением права общения с «ребенком семьи» или определением порядка проживания ребенка.[165]

Акт 2004 года ставит однополые пары, находящиеся в гражданском партнерстве, в равные условия с парами, состоящими в зарегистрированном браке. Истец, требующий финансовой поддержки в отношении ребенка, не обязательно должен являться родителем ребенка (по рождению или по усыновлению), опекуном или обладать правом проживания с ребенком.

Гетеросексуальные пары, не зарегистрировавшие брак, или однополые пары, не вступившие в гражданское партнерство, могут предъявить финансовые требования в пользу ребенка при условии, что ответчик является родителем ребенка, а истец является родителем или опекуном, либо лицом, с которым по решению суда проживает ребенок.

Ребенок старше 18 лет, который получает высшее образование или специальность, и имевший статус "ребенка семьи" гражданских партнеров может при условии, что гражданские партнеры больше не проживают вместе, подать личное заявление на периодические выплаты и /или единовременную выплату только в отношении своего биологического или приемного родителя, но не в отношении гражданского партнера, не являющегося родителем, но относящегося к ребенку как к "ребенку семьи".[166]

Вопрос о легализации однополых браков в последнее время активно обсуждается и во Франции. В ноябре 2012 года Правительство Франции узаконило однополые браки. Против высказались местные католики и консервативная оппозиция. «Браки для всех» было одним из предвыборных обещаний президента Франсуа Олланда. Формулировка "мама, папа, я — дружная семья" во Франции уходит в прошлое — по крайней мере, в официальных текстах: законопроект о легализации однополых браков, одобренный кабинетом министров, предусматривает замену слов "мать" и "отец" во всем Гражданском кодексе на "родитель А" и "родитель Б". Вместо "муж" и "жена" предстоит писать бесполое "супруги". И чем больше подробностей становится известно о пока еще только готовящемся законопроекте, тем заметнее раскол во французском обществе[167].

"Впервые за последние годы мы наблюдаем падение числа сторонников однополых браков и усыновления детей гей-парами. И если за браки выступает 58 процентов французов, то за усыновление высказались только 50 процентов — на шесть процентов меньше, чем прежде", — говорит социолог агентства BVA Селин Брак[168].

Общественное мнение разделилось ровно пополам. Мэры французских городов сотнями подписывают петицию о том, что в случае легализации однополых браков они не станут их регистрировать. К дебатам присоединились религиозные организации: против закона высказались протестанты, иудеи, буддисты и мусульмане. Французские католики — а это самая многочисленная в стране конфессия — призвали паству писать письма в Елисейский дворец и выходить на улицы. Но представители сексуальных меньшинств уверены — все это не помешает Франции стать двенадцатой страной мира, признавшей однополые браки.

Однако и без действующего закона во Франции сейчас насчитывается более 200 тысяч однополых семей с детьми — например, когда один из родителей нашел нового партнера своего пола после развода или смерти супруга. За их права тоже борются — демонстрацию в поддержку семей нового формата гей-активисты провели возле французского парламента[169].

На наш взгляд, данных фактов достаточно, чтобы государственная политика была сориентирована на отсутствие дискриминации в зависимости от сексуальной ориентации. Автор полностью согласен с мнением Косаревой И.А. о том, что гуманная позиция государства сможет изменить отношение общества к людям нестандартной сексуальной ориентации, так как последняя никак не зависит от общественного мнения.

Все вышесказанное, на наш взгляд, лишний раз подтверждает то обстоятельство, что правильным для российского законодателя будет установление для представителей сексуальных меньшинств возможности заключения брака и в России, поскольку общеизвестно, что путем запрета невозможно изменить сексуальную ориентацию. Возражения российского законодателя относительно легализации однополых союзов касаются того, что их наличие не будет способствовать решению демографической проблемы на территории РФ. С этим утверждением явно стоит не согласиться, подтвердив это тем фактом, что количество таких однополых союзов слишком незначительно. Поэтому, на наш взгляд, данный факт никак не повлияет на демографическую обстановку в стране. Более того, государство сможет удовлетворить потребность таких пар в легализации (оформлении) их отношений с последующим распространением на них всех юридических норм.

Таким образом, можно сделать вывод, что брак по своей природе является универсальным способом создания семьи - основной ячейки общества и что это социальное учреждение постоянно эволюционирует с прогрессивной направленностью, несмотря на множественные прогнозы о кризисе семьи и брака.

Наряду с проблемой однополых союзов стоит, на наш взгляд, и явление «фактического брака» как разновидность внебрачных союзов.

В определенном смысле эти фактические союзы «создает, - как отмечает югославский ученый М. Босанац, - само право тем, что фиксирует границы брака»[170]. История вопроса свидетельствует, что границы эти весьма подвижны, а нередко – и размыты. Однако нечто, безусловно, общее, что выделяет «фактический брак» (или «сожительство мужчины и женщины», или «фактическое супружество») среди прочих внебрачных союзов, определить невозможно.

Под фактическим браком понимается союз (договор) мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей – родительской заботой о них, то есть поддержанием семейных отношений[171].

Мы полностью солидарны с мнением И.А. Трофимец в том, что утверждение Г.Радбруха о состоянии конфронтации между правом и браком является ошибочным, поскольку именно право превращает фактические отношения мужчины и женщины в брак посредством их оформления[172].

Консервативные взгляды по этому поводу еще достаточно распространены. Так, например, Л.П. Короткова и А.П. Вихров полагают, что семья изначально образовывается и пребывает только в рамках закона. Сожительство как брачное состояние без регистрации не порождает семейно-правовых последствий и свидетельствует о легкомыслии в брачных отношениях, об аморфности и ненадежности их, о безответственности перед семьей и обществом, а, в конечном счете, о неприятии признаваемой законом и государством семьи[173].

Ряд известных цивилистов-семейноведов не комментируют эту ситуацию, ограничиваясь ссылкой на положения КЗоБСО 1926 г. и соответствующие веяния европейской семейно-правовой доктрины[174].

Некоторые из современных авторов (начала XXI в.) вообще обходят проблему молчанием[175] или ограничиваются констатацией данного явления – с его действующим «полуправовым» статусом[176]. Другие, не отрицая ее перспектив, полагают, что в настоящее время «почва» для решительных шагов еще не готова (например, О.Ю. Ильина)[177] и, возможно, еще не скоро будет готова, третьи настаивают на варианте весьма ограниченного признания. Например, С.В. Сивохиной, А.В. Слепаковой представляется целесообразным приравнять к супругам в правовых последствиях лишь тех участников фактических брачных отношений, которые были лишены возможности вступить в законный брак вследствие гибели одного из супругов в результате вооруженного конфликта, наступления недееспособности одного из фактических супругов и тому подобных чрезвычайных обстоятельств, при условии длительного срока жительства, удовлетворения требованиям гетерогамии и требованиям ст.14 СК РФ о препятствиях к заключению брака[178].

Между тем основополагающий принцип российского (до 1991 г. – советского) брачного права о признании браком лишь союза, прошедшего государственную регистрацию, подвергается весьма основательному сомнению.

Так, уже в начале 70-х гг. XX в. мысль о допустимости возврата семейно-правовой защиты фактического брака была высказана С.И. Реутовым[179]. В 1983 г. и последующие годы в довольно резкой форме и развернутом виде она была представлена в работах Н.Н. Тарусиной. Мы полностью согласны с ее мнением, согласно которому, с внешней стороны фактический брак отличается от «законного» лишь актом государственной регистрации. Существо обоих явлений от этого не меняется. В этой связи можно привести своеобразную аналогию – норму ч.4 ст.23 ГК РФ: «…гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность…» без соответствующей регистрации, «не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Тем более правомерна аналогия с ситуациями, предусмотренными правилами ст.29 СК РФ о признании действительным брака, заключенного с грубейшим нарушением требований закона, лишь бы это соответствовало интересам несовершеннолетнего супруга или интересам созданной семьи. В обоих типах казусов мы имеем санкцию правовой формы ради доброго существа явления, то есть преодоления этим самым существом формально-юридических предписаний. Более того, поскольку совместное проживание в «законном» браке не является конститутивным требованием (ч.1 ст.31 СК РФ: «Каждый из супругов свободен в выборе…мест пребывания и жительства»), а в фактическом, по определению, составляет самое его существо, можно утверждать, что не только в жизни, но и de jure «законный» брак есть «меньший» брак (или может быть «меньшим»), нежели фактический, в нем «меньше семьи»[180].

О.Ю. Косова утверждает: «... с точки зрения со­циологического толкования семьи очевидно, что и фактический брак нельзя не считать семейным союзом, если он выполняет те же социальные функции, что и семья, основанная на зарегистри­рованном браке»[181].

Мы полностью поддерживаем точку зрения Тарусиной Н.Н. о том, что демографическая ситуация, традиции, жизненные обстоятельства «беременность, материнство, трудности в отношениях с «фактической» свекровью и т.п.) по-прежнему нередко ставят женщину в положение «слабого» или мирящегося с неизбежным партнера - не потащишь же мужчину в орган ЗАГС против его воли...[182] Впрочем, нуждающимся в общественном сочувствии может оказаться и мужчина, правда, в очевидно меньшем числе случаев. Кроме того, осознание существа развивающегося фактического супружества меняется (как и самое существо), поэтому обоюдное нежелание будущей правовой защиты - далеко не факт. Потребность в такой защите может возникнуть. Например, женщина, не завершив своего образования и не попытавшись или не сумев добиться делового успеха, посвятила себя фактическому супругу, детям (если они в этом союзе родились, или детям мужа от первого брака) и даже «свойственникам» (например, уходу я больной свекровью), а супруг решает ее оставить, кстати, нередко тогда, когда она уже не имеет реальной возможности преодолеть свои образовательные, служебные и семейные проблемы... Во всех подобных случаях личные интересы беззащитны - так пусть защитятся хотя бы имущественные.

По нашему мнению, руководствоваться тем, что фактические брачные отношения не порождают правовых последствий, для законодателя явно не достаточно.

Фактический брак не следует при­равнивать к зарегистрированному полностью, но за ним, на наш взгляд, целесооб­разно было бы признать некоторые правовые последствия в об­ласти имущественных отношений. В частности, за супругом, состоящим длительное время в фактических брачных отношениях, можно было бы признать право на алименты, на наследование по закону, а также прямо разрешить фактическим супругам заклю­чать брачные соглашения, в том числе и с условием о распростра­нении на их имущество режима общей совместной собственности супругов.

Любому государству, отмечает А.Д. Толстая, выгодно, чтобы граждане вступали в прочные семейные союзы, которые, незави­симо от своей регистрации, решают все основные функции семьи – сексуальную, экономическую, репродуктивную и образовательную. Проблема актуализируется и в связи с расширением международных связей, миграцией населения, а также в свете интеграции России в европейское пространство[183].

Одной из первых определенные правовые последствия за фактическим браком признала Япония[184]. Еще в 1915 г. Верховным Судом Японии было принято решение, возлагавшее обязанность по возмещению вреда на лицо, нарушившее обязанности, вытекавшие из фактического брака. Указанные нормы действуют и сегодня. В частности, закреплена ответственность неправомерного нарушителя обязанностей из фактических брачных отношений, которая предполагает полное возмещение материального и морального вреда. Вопрос о неправомерности решается по усмотрению суда - на основании анализа причин правонарушения (брак в близком родстве, двоеженство) или прямых запретов. Лично-правовую основу фактического брака составляют совместное проживание, сотрудничество и взаимная помощь, сохранение супружеской верности. При необходимости факт фактического брака устанавливается судом. На фактический брак распространяется режим собственности официального брака, кроме возможности заключения брачного договора, прав наследования и «законно-брачного» статуса детей. Социальное обеспечение и социальное страхование фактических супругов в целом приравниваются к супругам с официальным статусом. При прекращении фактиче­ского брака возможен раздел имущества по «брачной» схеме, в том числе путем применения по аналогии соответствующих норм ГК Японии (ст. 768).

В Нидерландах Законом о зарегистрированном партнерстве 1997 г. установлено, что мужчина и женщина, не вступая в брак, как это всегда было традиционно принято, могут заклю­чить договор о совместной жизни, зарегистрировать его и тем самым создать семейный союз в виде партнерства. В 2000 г. в соответствии с Законом о дальнейшем сближении между бра­ком и партнерством правовые различия между ними стали не­существенными, при этом каждый из них может легко транс­формироваться друг в друга[185].

Ряд стран (Швеция, Бельгия, Венгрия, Франция, Португа­лия) приняли нормативные акты, которыми признаются порож­дающими правовые последствия отношения фактического со­вместного семейного проживания в течение длительного вре­мени. Такие отношения по своему существу не являются браком по смыслу законодательства о браке и семье и называ­ются сожительством.

Весьма своеобразен подход к проблеме в Эквадоре. В этой стране еще в 1982 г. был принят закон «О регистрации фактического брака». А.В. Слепакова предполагает, что причинами такой принципиальной новеллы явились либерализация всей общественно-политической жизни в результате прихода в 1979 г. к власти гражданского правительства (после военного переворота 1972 г.), а также обстоятельства, аналогичные сложившимся в России к 1926 г., - недостаточным распространением среди католического населения установленной советской формы заключения брака. В ст. 1 закона установлено, что «постоянный и моногамный фактический брак продолжительностью более двух лет между мужчиной и женщиной, свободными от брачного союза, чтобы вместе жить, рожать детей и оказывать друг другу взаимную помощь, дает основание для образования общности имущества». Норма ст. 10 закона предписывает применять к пережившему фактическому супругу все правила о наследовании для «законных» супругов по ГК Эквадора, а ст. 11 - налоговое и пенсионное законодательство[186].

Социальным кодексом Германии в редакции 8 июня 2006 г. закреплены признаки супружеского сообщества: 1) совместное проживание на одной жилплощади более одного года; 2) наличие совместного ребенка; 3) взаимное материальное обеспечение и забота о проживающих с ними детях одного из партнеров или прочих близких родственниках; 4) распоряжение имуществом или улаживание дел другого партнера. При доказанности одного из этих фактов союз мужчины и женщины признается фактическим сообществом и влечет обязанности по взаимной материальной поддержке.

Частично легализовала фактические брачные отношения Украина: Семейным кодексом 2003 г. ст. 74 устанавливается[187]: «...если женщина и мужчина проживают одной семьей, но не пребывают в зарегистрированном браке между собой, то имущество, приобретенное ими за время совместного проживания, принадлежит им на праве совместной собственности, если иное не предусмотрено письменным договором между ними». Предусматривается также возможность возникновения алиментных обязательств (ст. 16, 91 СК Украины).

Вызывают интерес два нормативных положения Кодекса Республики Беларусь о браке и семье (в редакции от 15.07.2009 г.). Во-первых, среди общих начал семейного законодательства присутствует очень важное заявление: «Воспитание детей и ведение домашнего хозяйства признается общественно полезным трудом» (п. 3 ст. 3)[188]. Теоретически это подчеркивает необходимость защиты фактических супругов (как правило, женщины) в имущественной сфере, а практически - возможность создания справедливого прецедента, основанного на аналогии с нормами о законном супружеском имуществе. Во-вторых, в норме ст. 59 дается определение семьи[189]. При этом ее конститутивные признаки, по сути, аналогичны признакам фактического брака (моральная и материальная общность и поддержка, совместное проживание, ведение общего хозяйства и т.п.), а в качестве субъектов, хотя и в порядке исключения, допускаются не только супруга, но и иные лица.

Поэтому с учетом указанных предпосылок, стоит отметить, что до признания необходимости хотя бы некоторой защиты фактических супругов белорусскому законодательству остался один шаг.

Подводя итог всему вышесказанному, нам представляется целесообразным предложить следующее:

1) На наш взгляд, целесообразно и справедливо распространить на фактических супругов право общности супружеского имущества и его раздела по правилам СК РФ; заключения соглашения об алиментах или на иск об их взыскании; заключения договора о ре­жиме имущества в фактическом браке (семейном партнерст­ве) - по образцу брачного договора; на презумпцию отцовства в фактическом браке (при законном подтверждении последнего).

2) Следует предусмотреть некоторые права в области наследования (при этом, если наследодатель состоял в официальном браке, но фактически не проживал с «законным» супругом длительное время, следовало бы предоставить суду возможность оценить конкретную ситуацию и вынести справедливое решение; сроки «фактического развода» и «фактического брака» могут быть установлены, на наш взгляд, в законе дифференцированно - в зависимости от защищаемого интереса.

3) Необходимо в перспективе закрепить в ст.12 Семейного Кодекса РФ следующую легальную дефиницию брака: брак – это взаимный, свободный, добровольный союз[190], зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния при отсутствии препятствующих браку обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как личного, так и имущественного характера, основанный на полном равноправии, взаимной личной привязанности и уважении, заключаемый на неопределенный период времени, целью которого является создание семьи.

Дата добавления: 2015-12-01