ская власть, организация гражданской службы). Эту разновидность
сравнительного метода можно назвать методом сравнительно-генети-
ческим. «Среди цивилизации XIX века, — отмечал в том же XIX в.
русский историк А. Н. Стоянов, — задержалось в области права и
нравственности гораздо более остатков из первобытной эпохи, чем
представляется это многим мудрецам» (Стоянов Л. И. Исторические
22 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства
аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древ-
ним миром. Харьков, 1883. С. 18);
• комплексное изучение истории правовой культуры собствен-
ной страны в сопоставлении с опытом других стран и народов (срав-
нительно-типологический метод анализа и обобщений);
• изучение опыта других народов и стран в целях выявления дос-
тоинств и несовершенств их правовых и политических институтов,
особенно необходимого в случаях частичного и полного заимствова-
ния этих институтов (разновидность сравнительного структурно-
функционального исследования права);
• более целостное и упорядоченное освоение основных дисцип-
лин в системе юридического образования — теории права, теории
государства, теории и истории отраслей права и отдельных институ-
тов;
• уяснение элементов преемственности и новизны в развитии от-
дельных правовых институтов, принципов и доктрин, улучшенное
понимание связей между прошлым и нынешним состоянием обще-
ства, государства, правовой системы. «Историческое изучение дан-
ного учреждения в течение всей его долговременной эволюции все-
гда может разъяснить очень многое и в юридическом строе, и в со-
циальном значении ныне действующего правового института»
(Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 2).
Бесспорными знатоками и умельцами в области сравнительного
изучения опыта разных народов были многие древние философы и
политики. Так, в Древней Греции, начиная с Пифагора с его прин-
ципом «все есть число» (т. е. все имеет структуру с элементами либо
ритм и т. д.), и многих историков, в первую очередь Геродота и его
классификации форм правления (монархия, олигархия, аристокра-
тия) на материале соседней Персии, установилась прочная традиция
сравнительно-сопоставительного анализа политических и правовых
явлений. Вершинными достижениями в этой области стали труды
Платона и Аристотеля, которых следует считать бесспорными клас-
сиками на все времена, поскольку многие их философские обобще-
ния и типологии правовых и политических явлений имеют важное
познавательное значение вплоть до наших дней. Известно, что Ари-
стотель со своими учениками изучил исторический опыт государст-
венного устройства 158 древних государств; до нас дошла только од-
на такая работа, получившая в русском переводе название «Афин-
ская полития»; в других переводах она именуется «Афинская
конституция» (англ. пер. 1896 г.) либо «Афинская политейа»
(англ. пер. 1987 г. с комм.).
Весьма содержательной остается также его классификация форм
правления: три правильные, где правители не забывают о благе со-
граждан, — монархия, аристократия и полития, и три неправильные,
где правители больше озабочены собственными интересами и стра-
стями, — тирания, олигархия и демократия.
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 23
Сравнивая научные заслуги Аристотеля с вкладом своих совре-
менников, русский историк Ф. В. Тарановский писал в конце
XIX в.: «За тридцать три века до Фримэна (английский правовед. —
В. Г.) этот великий мыслитель классического мира читал лекции по
сравнительной политике. Но, к сожалению, почти две тысячи лет
оставался он в этом направлении одиноким, без подражателей и
продолжателей. Средние века не давали сравнительному правоведе-
нию никакого простора. Средневековая юриспруденция знала право
римское и каноническое, видела в них нечто совершенное, даже от-
кровенное свыше и никакого сравнения их с варварскими законами
на началах равноправности не допускала» (Тарановский Ф. В. Срав-
нительное правоведение в конце XIX века. М, 1900. С. 9).
Сам Тарановский классифицировал существующие варианты
пользования сравнительным методом в такой последовательности:
1) использование его в целях фактического заимствования или про-
извольной (неполной) рецепции права; 2) признание в этом методе
анализа и обобщения обособленной и вполне самостоятельной от-
расли юридической догматики (отрасли все той же формально-дог-
матической юриспруденции); 3) признание сравнительного правове-
дения единственной формой положительной науки о праве (уже как
части социологии) (Там же. С. 21). Однако в дроблении функций
сравнительного метода при его первой ориентации — на практиче-
ское рецепирование — ученый видел лишь смешение теоретического
изучения с вопросами практической политики и потому считал его с
методологической точки зрения малополезным. Две другие ориента-
ции взаимодополняют друг друга и в своей совокупности разъясня-
ют истинное положение дела (т. е. работают в духе социологического
изучения и обобщения конкретных фактов). Тарановский допускал
также существование сравнительного метода и как метода, и как
науки (Там же. С. 21). В настоящее время сравнительно-историче-
ское изучение правовых институтов или форм правления, их эволю-
ции, смены и обновлений предстает как основной прием познания в
рамках всеобщей истории права и государства — познания наиболее
общих черт и характерных особенностей их возникновения и после-
дующих изменений, а также как способ обсуждения особенностей
технических и культурных основ национальных правовых систем в
их сосуществовании друг с другом и во взаимных влияниях в рамках
отдельных исторических регионов (Ближний Восток, Европа, Азия,
Латинская Америка и др.).
Сравнительно-исторический юридический метод более всего со-
действует восприятию истории права как истории многоединой
(универсальной) и в то же самое время несущей в себе черты преем-
ственности и новизны во все периоды своего становления и эволю-
ции, в каждом своем конкретно-историческом состоянии, включая и
современное.
24 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства
Для того или иного варианта использования всех ранее перечис-
ленных методов весьма существенное значение имеет тип правопо-
нимания — философский (право как мера свободы, как справедли-
вое правило), позитивистский нормистский (право как совокупность
норм, принятых или одобренных высшей властью), социологиче-
ский (право как средство социального контроля и регулирования).
Таким образом, история права пребывает в тесной связи и зависи-
мости с теорией права. И это характерно не только для правоведе-
ния. «Без истории предмета нет теории предмета, но и без теории
предмета нет даже мнения о его истории, потому что нет понятия о
предмете, его значении и границах» {Чернышевский Н. Г. Поли. собр.
соч. Т. 2. М., 1949. С. 265—266, 313). Беспомощная теория беспо-
мощна и перед историей, которая, к большому удивлению некото-
рых теоретиков, входит в современную общественную практику, а
следовательно, и в предмет науки об обществе, или государстве, или
праве.
История права в системе
юридического образования
До своего обособления в отдельную дисциплину история права,
равно как и история государства, изучалась в рамках общей исто-
рии, представлявшей собой повествование (греческая история) о па-
мятных событиях и участниках. Здесь родоначальником следует
считать Геродота (V в. до н. э.), являющегося автором первой клас-
сификации форм, обсужденной им на примере Персии (монархия,
олигархия). Авторство термина «всеобщая история» принадлежит
греку Полибию, который назвал так историю Рима и покоренных
им народов в пределах Римской империи. Всеобщая история права
возникает как отрасль правоведения в европейских университетах в
XVII в. в результате отпочкования от всеобщей истории, которая со
временем стала всемирной историей, а не только историей греко-
римского и варварского (восточного), а затем и христианского ми-
ров.
В университетском преподавании история вначале входила в со-
став энциклопедии законоведения, у истоков которой стоит немец-
кий философ Готфрид Вильгельм Лейбниц (1646—1716), сочинивший
в самом начале своего научного пути трактат «Новый метод изучения
и обучения юриспруденции» (1668), в котором он провел деление
юридических наук на главные и вспомогательные (по аналогии с
богословскими дисциплинами). К главным наукам он отнес догма-
тику и полемику, а к вспомогательным — историю и экзегетику (ис-
кусство толкования законов). После издания труда Лейбница и под
влиянием его классификации в Германии происходит значительное
расширение законоведческих дисциплин. Из числа положительных
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 25
законодательств помимо римских, лангобардских, ленных и церков-
ных законов, охватываемых общим термином «немецкие законы»,
сделались предметом специального изучения следующие дисципли-
ны: философия законодательства (или так называемое естественное
право), законы государственные (право публичное), законы граж-
данские (право частное), законы уголовные и право народное (пра-
во народов, общенародное право, ставшее впоследствии междуна-
родным правом).
В 1748 г. французский философ, литератор и знаток законов
Ш. Л. Монтескье в трактате «О духе законов» вслед за Аристотелем и
более близкими ему по времени авторами обобщил исторический
опыт разных народов в сравнительном обозрении и привлек внима-
ние к взаимосвязи форм правления и законодательства не только с
духом и нравами народов, с военным устройством и политической
свободой, с торговлей, религией и численностью жителей, но и с
географическим положением территории государства, с климатом и
свойствами почвы и с уровнем просвещенности. После общего рас-
смотрения законов как некоего целого, согласного со всеми своими
частями, он приложил открытые им общие начала к частным случа-
ям, в том числе к римским законам о наследстве, к гражданским за-
конам франков и к законам ленным, регулирующим владельческие
права держателей феодальных наделов (ленов).
В 1757 г. Стефан Пюттер дал вводной науке законоведения назва-
ние «энциклопедия законоведения». Оно было в то время весьма
распространенным и типическим для сочинений, излагавших общие
сведения из области известной науки или круга наук (существовали
и преподавались энциклопедии наук богословских). Они обычно ог-
раничивались обозначением предмета изучения, составных частей
(отдельных наук) и метода (методы), т. е. способа изучения и препо-
давания. В 1761 г. Неттельблатт, профессор из Галле, внес в энцик-
лопедию законоведения историческое обозрение источников зако-
нодательства (впоследствии эту часть станут называть историей пра-
ва). Рейтемейер, профессор из Геттингена, стал с 1785 г. излагать ис-
торическое обозрение совместно с характеристикой внутреннего со-
держания законов (так называемую внутреннюю историю права).
В 1848 г. Карл Пюттер в работе «Введение в науку о праве, или Юри-
дическая энциклопедия и методология» впервые включил «всеобщую
историю права» в курс энциклопедии.
Всеобщая история права преподавалась в России под различны-
ми названиями: вначале — «права знатнейших древних и нынешних
народов» (по Университетскому уставу 1805 г.), затем по отдельным
правовым «семействам» (К. А. Неволин) — славянское право, мусуль-
манское право и др.
Впервые всеобщая история права стала преподаваться с 1842 г. в
Киевском университете, и преподавание это велось по фундамен-
тальному труду К. А. Неволина «Энциклопедия законоведения» (1839),
26 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства
в котором всеобщая история законоведения составляла «особенную
часть» энциклопедии. Сама всеобщая история законов и законоведе-
ния подразделялась на древнюю и новую, к которым, по мнению
Неволина, можно было присовокупить и историю будущего време-
ни. В частности, он имел в виду то обстоятельство, что поскольку
славянские народы позже выступили на поприще истории и позже
начали образовываться, чем германские народы (второе вместе со
славянами «семейство народов... особенно действующих в новой ис-
тории»), постольку нельзя с такой же ясностью определить характер
эпохи истории славянских народов, а потому, может быть, «их на-
значение простирается за пределы новой истории».
Первая кафедра всеобщей истории права была организована в
1872 г. в Демидовском юридическом лицее г. Ярославля, который
был приравнен к статусу университетского учебного заведения.
Здесь же в 1872 г. вышла первая учебная книга по этому курсу под
названием «История права», принадлежащая перу ректора лицея
М. Н. Капустина (1848-1894).
Законы человеческого существования непознаваемы, считал Ка-
пустин в противоположность модным социологическим веяниям
своего времени, «все попытки отыскать законы, которым подчиня-
ется история права и которые управляют судьбами народов, не име-
ют строгого научного обоснования». Право он толковал вслед за
представителями исторической школы права как выражение творче-
ства человеческой личности, а следовательно, история права есть
часть истории человеческого сознания. Само право есть сила кон-
сервативная и примирительная. Наука всеобщей истории «дает
смысл жизни, предохраняет от мечтательности и односторонности,
воспитывает уважение к непреложным явлениям общественного по-
рядка и к их постепенному изменению». Вместе с тем эта наука рас-
крывает элемент постепенности в праве, снимает с права налет
«произвольного и случайного явления», укрепляет связь между про-
шедшим и настоящим в юридической жизни народа и предостерега-
ет законодателя от увлечения отвлеченными началами и от разрыва с
тем, что создано долгою историей и потому «не может быть уничто-
жено мгновенно, без тяжких потрясений всего общественного орга-
низма» (История права. Ч. 1. С. 4).
Другой позиции придерживался профессор А. Н. Стоянов из
Харьковского университета (1830—1907), который считал приложи-
мым к истории права общее учение о прогрессе в истории. Эм-
брионы права, по его толкованию, можно усматривать в частной
(кровной) мести и самосуде. Кроме того, не в античности, а на
Востоке сокрыты «корни всемирной цивилизации и зародыши мно-
гих из тех учреждений, которые мы привыкли считать делом нового
времени». Право есть прежде всего продукт цивилизации. Оно же
является средством выработки национального самосознания и
культуры.
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 27
В истории права действуют следующие эмпирические законы:
• возникновение частной собственности на землю из коллектив-
ной, общей поземельной собственности, а также установление права
собственности на движимые вещи;
• происхождение государственных учреждений арийских народов
из институтов первобытного общинного быта;
• обычай как источник положительного права предшествовал за-
кону, причем усиление законодательной деятельности способствова-
ло укреплению государственной власти и ослаблению власти общи-
ны;
• вещное (имущественное) право и некоторые другие отрасли
обусловили (вплоть «до подчиненности») право брачно-семейное;
• в древних кодификациях нормы уголовного права преобладают
над нормами гражданского права;
• нормы гражданского права больше зависят от нравственных,
экономических и социальных причин, нежели от причин политиче-
ских (Научное значение всеобщей истории права // Юридический
вестник. 1879. Кн. X. С. 633-634).
В советский и постсоветский периоды (вплоть до настоящего
времени) учебники и учебные пособия существуют и издаются под
двумя названиями — «Всеобщая история государства и права» (тру-
ды С. Ф. Кечекьяна, И. С. Перетерского, 3. М. Черниловского,
К. И. Батыра, Э. В. Лисневского, О. А. Омельченко и др.) и «Исто-
рия государства и права зарубежных стран» (труды П. Н. Галанзы,
Б. С. Громакова, О. А. Жидкова, Н. А. Крашенинниковой и др.).
С учетом внесенных недавно уточнений и дополнений в предмет
теоретического правоведения и признания за аксиому положений о
том, что право гораздо старше государства и государственных зако-
нов и что право не есть только одномерно детерминированное про-
явление базиса и «воли господствующего класса, возведенной в за-
кон», историю права следует называть всеобщей историей права и
государства и считать ее именно всеобщей, т. е. универсальной (много-
единой), без искусственного и неоправданного обособления России
и пограничных с нею стран (стран ближнего и дальнего зарубежья).
Это новое, уточненное название становится особенно логичным и
оправданным, если принять во внимание, что рубежи России-госу-
дарства значительно отличались от нынешних не только 20, но и 200
и особенно 1000 лет назад.
Этой позиции в историческом и теоретическом правоведении
придерживался в свое время историк и социолог права П. А. Соро-
кин. Он объявил, в частности, о явной «ошибочности мнения, гла-
сящего, что право обязано своим существованием государству, что
оно появляется только с возникновением государства, что правом
являются только нормы, изданные государством, и т. д....Подобные
теории ставят дело вверх ногами» (Сорокин П. А. Элементарный
28 Тема I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства
учебник по общей теории права в связи с теорией государства. Яро-
славль, 1919. С. 130-131).
В узком значении всеобщая история права — это сравнительная
история законодательств (Я. М. Коркунов). Однако с учетом того об-
стоятельства, что право, как язык, искусство и даже нравы народа,
составляющие индивидуальность его культуры, представляет собой
«продукт бесчисленных воздействий и заимствований» (Новгород-
цев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологиче-
ская. М., 1904. С. 46), всеобщая история права предстает также исто-
рией правовых обычаев и законов в их взаимосвязи и взаимозависи-
мости с управляющей и регулирующей деятельностью властных
учреждений государства, с общественными нравами, моралью и т. д.
Ее можно назвать в этом случае историей права и социально-поли-
тических институтов и традиций, что не вполне точно передается
выражением «всеобщая история права и государства».
Периодизация истории. Периодизация истории права в большин-
стве учебных изданий все еще строится в соответствии с марксист-
ской традицией в обществоведении: рабовладельческое государство
и право, феодальное государство и право, социалистическое государ-
ство и право с добавлением разделов о постсоциалистическом праве
и государстве. Заслуга К. Маркса в области изучения истории обще-
ства связывается с введением понятия общественно-экономической
формации как совокупности данных производственных отношений,
воспринимаемых в качестве фундаментальных, базисных отноше-
ний, которые детерминируют все другие области социальной жизни,
в том числе государство, право, законы. Марксистское учение о сме-
не и функционировании формаций как естественно-историческом
процессе по сути дела составляет учение о единой общечеловеческой
цивилизации с присущими ей вполне определенными закономерно-
стями возникновения и изменения.
В марксистской социологии, т. е. в учении об общих закономер-
ностях возникновения и развития социальных институтов, структур
и коллективных форм существования, включая государство и обще-
ство, одним из основополагающих постулатов стало утверждение,
что право не имеет своей истории, что оно пассивно следует за из-
менениями способа производства и политической надстройки, ча-
стью которой оно, собственно, и является.
Однако такая позиция не учитывает элементов преемственности
в использовании правовых институтов и конструкций у отдельных
народов или в опыте нескольких государств на протяжении несколь-
ких исторических эпох. Так, например, римское право до сих пор в
своих основных конструкциях и определениях входит в понятийный
аппарат таких отраслей, как современное гражданское право, а так-
же конституционное право, и в некоторые конструкции и определе-
ния канонического права.
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 29
Существуют попытки принять во внимание периодизацию исто-
рии мировых цивилизаций А. Тойнби и других историков, но на
этом пути встречается немало трудностей, поскольку одних цивили-
заций необходимо учесть около трех десятков. Однако в отличие от
марксистской традиции, ориентированной на истолкование законо-
мерностей истории как смены общественно-экономических форма-
ций и на обнаружение черт сходства в политическом и правовом
опыте разных народов и государств, цивилизационная версия исто-
рического процесса в большей мере способствует выявлению специ-
фических и характерных черт в этом опыте. Однако и здесь не учи-
тывается в должной степени, что право, подобно многим образцам
художественного, архитектурного или словесного творчества, может
распространяться в территориальном пространстве в процессе куль-
турных, торговых и иных контактов в виде частичного или полного
заимствования, в случае же военных столкновений и соперничеств
эти заимствования могут быть не только добровольными, но и при-
нудительными. Вот почему одинаковые юридические институты и
конструкции встречаются у древних вавилонян и евреев, у римлян —
народов весьма непохожих, имеющих разный религиозный опыт и
уровень хозяйственного развития.
К. Ясперс в отличие от А. Тойнби предпочел воспринимать исто-
рию как историю культуры, обозреваемую на протяжении около
5 тыс. лет. От истории земли и истории жизни на земле (в последнем
случае около полумиллиона лет) история духовная отличается тем,
что это всегда ясное для человека прошлое: когда есть осознание ис-
тории, когда есть традиция, есть документы, есть осознание своих
корней и традиций.
Цивилизация, согласно определению американского историка
С. Хантингтона, есть некая культурная общность наивысшего ранга
и одновременно самый широкий масштаб или уровень культурной
самоидентификации людей. Обращаясь к современному представле-
нию о цивилизациях, он пишет: «Люди разных цивилизаций по-раз-
ному смотрят на отношения между Богом и человеком, индивидом и
группой, гражданином и государством, родителями и детьми, мужем
и женой, имеют разные представления о соотносительной значимо-
сти прав и обязанностей, свободы и принуждения, равенства и ие-
рархии. Они не исчезнут в обозримом будущем. Они более фунда-
ментальны, чем различие между политическими идеологиями и по-
литическими режимами».
И Тойнби, и Хантингтон, а также отчасти и Ясперс верно фикси-
руют главную характерную черту цивилизаций прошлых и современ-
ных — тип религиозного мировосприятия. Единая история человече-
ства, таким образом, распадается на множество отдельных и замкну-
тых цивилизаций. В таком восприятии истории очевиден отказ от
линейного (прогрессистского) истолкования исторического развития
как движения однонаправленного и детерминированного прогрес-
30 Темп I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства
сом разума, производства или технических средств. Этот же подход
противоположен в ряде существенных черт и другой версии исто-
рии — о трех основных стадиях: аграрном (традиционном), индуст-
риальном (современном) и постиндустриальном (информационном,
технотронном и в какой-то мере постсовременном) обществах. Од-
нако эти характеристики не включают в достаточно полной мере
опыт политических новаций XX в. с его двумя мировыми войнами, с
разделом мира на два противоборствующих лагеря — социалистиче-
ский и капиталистический и возникновением движения за искоре-
нение всех форм колониальной и неоколониальной зависимости
слаборазвитых стран.
По этой версии Запад является создателем индустриальной циви-
лизации (т. е. современного общества и современной секуляризован-
ной цивилизации), тогда как Восток (прежде всего Азия и Африка)
смог создать только относительно развитое аграрное общество и со-
ответствующие религиозные и политические институты. По этой ло-
гике Запад универсален не в силу своей религиозности, а в силу ин-
дустриальной цивилизации с ее формально-юридической и полити-
ческой (административной) рациональностью и более эффективной
организацией производства и товарного обмена. Последним словом
этого истолкования истории стало утверждение американского футу-
ролога Ф. Фукуямы о том, что западная (либеральная) демократия
является последней и окончательной формой правления, на которой
призвано успокоиться человечество в своих поисках и эксперимен-
тах. Такое обобщение было сделано после развала мировой социали-
стической системы и окончания «холодной войны» между США и
СССР в начале 90-х годов.
Наиболее предпочтительной в этой ситуации была и остается пе-
риодизация, принятая в науке всеобщей истории: древность, сред-
ние века и современность (период новой и новейшей истории).
Именно этой периодизации мы и будем придерживаться в дальней-
шем изложении. Разумеется, в тех случаях, когда существующая ис-
ториография и сведения об эволюции права позволяют представить
право и государство как культурно-функциональные единства (куль-
турно-исторические типы), в анализе этих явлений и тенденций пе-
ремен вполне уместным будет использование результатов историче-
ской социологии в лице таких ее выдающихся представителей, как
П. Сорокин, К. Ясперс, А. Тойнби и др. Культуры (цивилизацион-
ные культуры) представляют собой более сложные типы взаимодей-
ствий и взаимосвязей, чем общественные формации. Так, по толко-
ванию Сорокина, внутри культурных систем можно выделить три
взаимосвязанных уровня, представленных идеологическими, пове-
денческими и материальными системами. Каждая из этих уровне-
вых систем распадается на отдельные культурные системы — языка,
искусства, этики, политики, экономики и, разумеется, системы пра-
ва, которые в совокупности создают в процессе взаимодействия
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 31
единую идеологию надсистемы (суперсистемы), последняя же в
свою очередь формулирует предельные и всеобщие ценности, исти-
ны и доктрины.
Задачи учебного курса и его особенности
Своеобразие современного истолкования правовой истории во
многом обусловлено политическим опытом стран социализма и тех
европейских стран, которые пережили кризис либерально-демокра-
тического режима правления и в которых демократический режим
уступил место тоталитарному режиму (нацистскому, фашистскому и
фалангистскому). Последний в свою очередь обнаружил значитель-
ное сходство с режимом властвования древних деспотий с их завое-
вательными и поработительскими устремлениями в отношении
ближних и дальних народов и стран, а также собственного народа.
Этот опыт, а также опыт социалистического переустройства позво-
ляет по-новому взглянуть на ход истории и на ее объяснение с точки
зрения исторического прогресса.
Кроме того, известная автономность и неизменность некоторых
употребительных юридических конструкций или принципов госу-
Дата добавления: 2015-11-04; просмотров: 24 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |