Г. Прейс противопоставляет твердость и неподвижность правовых категорий текущей политической действительности с ее разнообразием постепенностей и оттенков. Но такой твердой и неподвижной грани для правового государства он не находит.
По мнению О. Майера, правовое государство стоит в связи с конституционным строем, но нельзя ставить знак равенства между государством конституционным и правовым. Правовое государство не только должно иметь облик законного конституционализма, но и обладать управлением, связанным правовыми нормами. В нем административный акт приобретает некоторую аналогию с судебным приговором.
О. Майер считал, что правосудие по своей природе уже связано законом. Управление тоже требует, чтобы государство как можно больше пользовалось законом для создания правовых положений, регулирующих управление. В правовом государстве предполагается верховенство закона, определяющее его значение для управления.
Р. Том под правовым государством понимал только форму осуществления государственных целей, а не их определенное содержание. Он указывал на пять основ правового государства: а) верховенство закона; б) связанность управления законом, но лишь таким законом, который оставляет надлежащий простор свободной инициативе; в) судебная ответственность государства и его чиновников за такие нарушения граней, проведенных законом, которые могут быть поставлены им в вину; г) обеспечение против неправильного и партийного применения законов посредством административных судов и независимости должностных лиц; д) создание развитого во всех деталях публичного права путем законодательства, все более и более юридически обоснованного, - законодательства, которое до сих пор создавалось под слишком исключительным господством политических или административно-технических интересов.
Конституционный строй, с точки зрения Р. Тома, является предпосылкой правового государства. Его склонность рассматривать правовое государство как некоторый общий принцип, не покрывающийся определенным государственным устройством, например конституционным, а лишь предполагающий это, подчеркивает не только равновесие права и государства, но и верховенство права над государством.
По мнению Г. Кельзена, государство столь же мало мыслимо без права, как право без государства. Даже в историческом плане начатки права и государственной организации не могут быть друг от друга отделены. Право и государство должны рассматриваться как две стороны единой реальности. Однако в глазах юриста права и обязанности государства ничем не отличаются от прав и обязанностей других лиц - и те и другие определяются законом. Вообще, по мнению Г. Кельзена, осуществление правопорядка есть единственная функция государства. Поэтому Г. Кельзен решительно отвергал и теорию правового самоограничения, поскольку в глазах юриста власть не может ограничивать себя правом, ибо она сама есть право.
Г. Кельзен указывал, что юрист принимает закон - единственное подлинное выражение государственной власти - за данное; для него государственный акт может существовать лишь в пределах закона. Но признание государства правовым есть нечто большее и при том выходящее за пределы юридического формализма. Сущность этого государства Г. Кельзен видит в том, что никакие правовые обязанности субъекта не могут быть обоснованы помимо занимаемого им правового положения, но он распространяет это правило и на само государство как субъект. Другими словами, власть в правовом государстве не может выходить за пределы этих правовых положений. Управление extra legem также может быть допустимо лишь на основании правового положения - закона, который в этом случае совершает как бы акт отрицания.
Таким образом, по мнению Г. Кельзена, с одной стороны, правовое государство выражается в законодательстве, которое охватывает всю совокупность правовых обязанностей (непосредственно или посредством предоставления полномочий правительству), а с другой стороны, идеальная юридическая конституция здесь становится реальностью: власть действительно покрывается правовыми нормами. Это возможно лишь в конституционном государстве, и Кельзен иногда использует такое название государства как однозначное правовому государству.
Последнее, по мнению Г. Кельзена, имеет, однако, свое особое содержание, и при этом метаюридическое, поскольку в пределах чисто юридических для Кельзена государство всегда действует правомерно. Однако, выходя за пределы законных полномочий, его власть перестает быть властью. Правовое государство строится именно на самоограничении, отвергаемом Кельзеном в порядке юридическом. По его мнению, правовое государство воздерживается от актов, которые формально-юридически не могли быть вменяемы ему как неправомерные.
Таким образом, несмотря на сложности рассмотрения вопроса о правовом государстве в немецкой литературе, можно говорить об определенной логической последовательности, связанной с последовательностью политических эпох в этой стране.
В первой половине XIX в. правовое государство обычно рассматривалось сквозь призму естественно-правовых доктрин, разделяющих происхождение и развитие государства на ряд чисто юридических актов и ограничивающих цели его деятельности осуществлением права. Это право обращается в программу конституционного строя, примером которого могли служить страны, вступившие на путь политической свободы раньше Германии.
На смену им приходят представители государствоведения, чуждые естественно-правовому субъективизму. Отвлеченный конституционализм уступает место конституционализму, более соответствующему реальным силам немецкой общественности.
В этот период делаются попытки найти корни правового государства в истории немецкого народа, в тех качествах его государственной и правовой мысли, которые отличают его от других народов. В то же время правовое государство получает конкретные черты. При этом обычно выдвигается идея административной юстиции как обеспечение законности управления.
Объединение Германии дало новый толчок к решению проблемы правового государства. Эта проблема теперь уже не связывается так прочно с определенной судебно-административной реформой, хотя само наличие правильной административной юстиции по-прежнему выдвигается в качестве существенного элемента правового государства.
Хотя конституционное устройство представляется необходимым условием осуществления правового государства, последнее рассматривается как нечто большее. Оно характеризуется, с одной стороны, верховенством закона, а с другой - обеспечением права членов государственного союза, которое зависит не только от формальных отношений между администрацией и законодательством, но и от материальных качеств последнего. Само верховенство закона теперь уже не понимается в смысле абсолютного ригоризма. Например, в правовой литературе рассматриваются такие явления, как защита свободы судейского усмотрения и т.п. Но эта "свобода", конечно, есть не произвол, а подчинение правовым началам, еще не закрепленным в законе. Сущность правового государства остается выраженной в принципе правовой связанности, которая отличает данную государственную власть <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее о происхождении немецкой школы правового государства см.: Котляревский С.А. Власть и право. С. 46 - 91. На базе этой монографии составлен приводимый здесь обзор немецкой литературы.
Французская государственно-правовая литература не знает выражения "правовое государство". В ней аналогичное понятие обозначается словами "regne de la lois" - "царствование законов, господство законов" или "limitation des gouvernants" - "ограничение правителей". Но это, конечно, не означает, что сама проблема была чужда французскому праву.
Французская классическая философия возводит правовой характер государства к народному суверенитету. В соответствии с ней лишь власть, вытекающая из народной воли, лишь закон, являющийся выражением этой воли, удовлетворяют требованиям правомерности. Вне этих требований может быть только узурпация.
Сторонники данной доктрины могли видеть в себе последователей Ж.Ж. Руссо, для которого только подчинение общей воле разрешает противоречие между прирожденной свободой человека и окружающим его со всех сторон принуждением.
Эта доктрина соответствовала и Декларации прав человека и гражданина, и революционным конституциям того периода, а установленное окончательно всеобщее избирательное право само рассматривалось как практическое осуществление народного суверенитета.
Народный суверенитет должен был иметь свои границы в личных правах, признание и защита которых, по Б. Констану, составляет содержание свободы в новом государстве.
Наиболее ярким представителем этих взглядов был А. Эсмен, который считал принцип народного суверенитета единственным основанием правомерной власти в государстве, предпосылкой господства права, предпосылкой, вполне признанной французским государственным строем. Этот принцип он рассматривал в качестве мерила для отдельных учреждений и их функций.
Интересное истолкование народного суверенитета содержалось в работах М. Ориу. У него всеобщая воля оказывается лишь единогласием нации относительно идей и чувств бесспорных и потому весьма элементарных. Общая воля не может быть как-либо организована и не способна сама ничего создать. Она лишь принимает то, что приходит к ней извне. Но эта общая воля совершенно отлична от воли избирателей. Последние - это особая власть в государстве. Но и народный представитель не является делегатом ни общей воли, ни даже воли избирателя. Его положение М. Ориу характеризует как инвеституру.
Представители самостоятельно ведут дела, и их деятельность должна лишь получить одобрение со стороны общей воли. Причем это одобрение может быть даже молчаливым или подразумеваемым. Таким образом, народу принадлежит не власть, а проверка, которая может иметь при этом весьма неотчетливую форму. Власти же - и избирательная, и законодательная, и правительственная - оказываются автономными. Гарантия лежит в их равновесии, которое достигается или их совместным участием в одном и том же государственном акте, или их солидарностью. Очевидно, что в таком понимании народный суверенитет не предопределяет государственного устройства и совместим со многими его видами.
М. Дюги совсем обходится без понятия народного суверенитета. Он подчеркивает, с одной стороны, внеправовую природу государственной власти, которая всегда покоится на силе, а с другой - внегосударственное происхождение правовых норм. Эти нормы обязательны и для государства, отвечают социальной солидарности, и даже более того - сама сила нормы заключается в том, что в ней как бы выкристаллизовывалось стремление человеческой природы к солидарности.
М. Дюги солидарностью обосновывает полное подчинение государства праву. Он считал, что существует право и против государства, и признавал за гражданином право сопротивления. В то же время законность самой власти он определял не ее происхождением, а осуществлением в духе социальной солидарности или вразрез с нею.
По М. Дюги, правовым делается государство, поскольку и правящие, и управляемые проникаются сознанием общественной солидарности. Он не связывал такое государство с конкретными чертами государственного устройства.
Одну из основ правового строя М. Дюги видел в присущей закону общности, предполагающей равенство перед законом, поскольку всякое решение, нарушающее общий закон для данного случая или лица, от кого бы оно ни исходило, есть акт диктатуры.
Отказываясь от народного суверенитета, М. Дюги приходит к чисто метаюридическому пониманию правового государства, при котором оно не может быть отождествлено ни с каким определенным типом.
К таким же выводам приходит и Ориу, у которого государство есть организация нации, характеризуемая известным порядком и равновесием элементов. Смысл и в то же время критерий жизнеспособности государства - в создании и защите общественного мира, который осуществляется через сложившиеся социальные состояния. Эти состояния создаются вокруг всякой общественной функции, всякого представленного в общественной среде интереса. В государстве действует основное равновесие власти и этих социальных состояний, которым присущ известный элемент борьбы за существование. Сама власть, первоначально фактическая, затем обращается в правовую уже одной своей длительностью и необходимостью признавать в известной мере сложившиеся вокруг нее социальные состояния.
Но если право в государстве представляет собой упроченный порядок, при котором охраняются социальные состояния, то оно может воплощаться в ряде политических систем и форм правления. Нет точной границы между государством правовым и неправовым. М. Ориу глубоко проникнут сознанием правообразующей силы факта, причем эта сила допускает в своем проявлении ряд постепенностей, но есть известное направление, известный уклон в сторону правового государства.
Надо сказать, что само учение о верховенстве закона было встречено во французской литературе существенными оговорками. Так, некоторые исследователи полагали, что с этим верховенством закона трудно примирить учение о делегировании правительственной власти от законодательной, в то время как обычно признаются и существование, и правомерность подобной делегации. Кроме того, установившийся парламентарный режим чрезвычайно смягчает противоположность законодательного и правительственного акта, поскольку последний тоже исходит от власти, солидарной с законодательным органом.
Вызывало сомнение верховенство закона и у А. Леруа. Он считал, что идея закона была дорога Великой революции, ибо она являлась отрицанием старого произвола. Но закон, по его мнению, унаследовал всю повелевающую власть монарха: его всемогущество обратилось в подлинный деспотизм. Современное общество уже не может свободно развиваться под властью столь малоподвижных, столь трудноизменяемых правил. Оно нуждается в большей гибкости и приспособляемости их.
А. Леруа указывал, что общность, которая признается в теории существенной чертой закона, на практике уступает место тенденции ограничивать его применение: материальные признаки закона стушевываются. В этих условиях за правительством начинают признавать право в известных случаях воздерживаться от применения закона - такое признание санкционируют даже палаты Федерального Собрания. В то же время определенные полномочия, считавшиеся исключительным правом законодателя, приобретал французский суд - особенно кассационный. В этих условиях царство закона уступает место господству общественного мнения.
Ш. Крюэ делал вывод, что закон вообще имеет весьма ограниченную силу. Законодательство преобразовывается не только судом и юриспруденцией: оно, закрепленное на бумаге, никогда не поспевает за развитием жизни.
Ежедневно мы видим, как общество изменяет законы, но никогда не видим обратного. Нарушение закона осуществляет известную функцию в праве, подобно тому как ересь - функцию в человеческом познании. Впрочем, полагал Ш. Крюэ, и само право не господствует над социальными силами, а лишь отображает их.
Во французской правовой литературе наряду с обычными представлениями о правовом государстве известное внимание уделялось и так называемому правовому государству синдикалистов. Сторонники такого государства полагали, что юридические синдикаты разрушают право государства и заменяют его автономным правом синдиката и группы. Политически они должны заменять неопределенное, измененное понятие суверенитета народа суверенитетом труда <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее о происхождении французской школы правового государства см.: Котляревский С.А. Власть и право. С. 91 - 104. На базе этой монографии составлен приводимый здесь обзор французской литературы.
Разновидностью теории правового государства является конструкция господства права, сложившаяся в рамках англосаксонской правополитической традиции.
В английской литературе проблема правового государства почти не затрагивалась, поскольку принцип господства права с давних пор считался частью английской конституции. Однако именно этому вопросу посвящена фактически книга А.В. Дайси об английской конституции, в которой Англия рассматривается как правовое государство.
Согласно А.В. Дайси, английский строй выражается в двух началах - верховенстве парламента и господстве права, - которые сводятся к трем компонентам: ответственности граждан исключительно перед судом за определенные нарушения закона; исключительной подсудности всех без изъятия общим судам; обеспечению свободы частных лиц решениями общих судов.
У А.В. Дайси обе черты английского строя - верховенство парламента и господство права - тесно связаны и определяют друг друга. Вместе с тем он полагал, что господство права возможно и в условиях отсутствия верховенства парламента.
Кроме того, само верховенство парламента оказывается возможным лишь потому, что господство права не является исключительным, что рядом с ним действует целая система политической морали, выраженная в целой системе конституционных соглашений.
Правда, А.В. Дайси убедительно доказывает, что грубое нарушение такого рода соглашений рано или поздно приводит нарушителей к столкновению с законом. Но в то же время сравнительно с законами эти соглашения весьма неопределенны, поскольку грани дозволенного и недозволенного проведены здесь не столь отчетливо.
По мнению А.В. Дайси, за этими соглашениями стоят не только законы, но и общественное мнение страны. К власти общественного мнения легко прийти, если учесть, что английской гражданской свободе чужда законодательная регламентация, а пределы, например, допустимой свободы печати или свободы собраний устанавливаются решениями присяжных.
Таким образом, английское господство права, изображаемое А.В. Дайси, не может быть понято, если не будет принято во внимание господство общественного мнения, проникнутого уважением к праву.
Вместе с тем в Англии обсуждается проблема воспитания демократии и прежде всего тех ее моральных устоев, вне которых не может быть и здоровой правовой ее жизни.
Итак, по мнению А.В. Дайси, в Англии проблема правового государства в элементарном смысле обеспечения законности и личной свободы давно решена. В этих условиях перед юридической и политической английской литературой стоят более сложные задачи: с одной стороны, обеспечить гармонию государственного устройства и управления с общественным мнением, а с другой - сохранить в общественном мнении традиционное стойкое уважение к праву независимо от постоянного изменения его содержания.
Надо сказать, что концепция господства права явилась отражением англосаксонской правополитической традиции, в рамках которой идея господства права материализовалась в институт сильного, независимого суда, ставшего своеобразным буфером между индивидом и властью.
В отличие от романо-германской теории правового государства, которая носит ярко выраженный рационалистический аспект, а упорядочение общественных отношений мыслится только посредством позитивных законов, в рамках которых право интерпретируется как своеобразная дисциплинирующая социальная система, а правовое государство - как воплощение определенного правопорядка, англосаксонская версия предполагает ограниченное государство и свободное правовое общество, в котором государству отводится роль арбитра, посредника, вмешивающегося в правовой конфликт только в том случае, когда исчерпаны все другие возможности и появилась необходимость в активных властных действиях.
"Нельзя не видеть, - пишет А.В. Корнев, - стремления конструкции господства права отстаивать интересы личности, "самости" перед властью. Право в данном случае есть не что иное, как продукт общества, а фактор государства в формировании права являет собой весьма незначительную, восприимчивую к переменам правовую систему, которая, несмотря на свою сложность, является надежным гарантом против произвола властей. Конечно, есть и слабые стороны данной теоретической конструкции. И все же идея господства права имеет непреходящее гуманистическое значение. Это своего рода правовой ориентир, эталон, цель, к которой следует стремиться, и надо сказать, что в некоторых странах право действительно имеет высокую социальную ценность. Концепция господства права оплодотворяет эволюцию правовых институтов, побуждает к бесконечному совершенствованию во имя прогресса и свободы. Господство права и господство закона - две стороны одной медали - правового государства, которые в принципе должны синтезироваться в едином понятии - правовой закон" <1>.
--------------------------------
<1> История государственных и правовых учений. М., 2006. С. 381.
Теория правового государства активно формировалась и в русской юридической науке. Сама постановка этой проблемы была связана с переходом России к конституционному строю. Правда, обоснование начал правового государства иногда усматривается в мировоззрении славянофилов. Однако оно не могло обосновать данную проблему, поскольку это мировоззрение совершенно не оценивало правовых гарантий. "Но самая проблема сознавалась, - писал С.А. Котляревский, - только вместо правовых гарантий предполагались религиозно-моральные обоснования, которые должны обеспечить соединение царя и народа, власти государства и мнения земли. В политическом мировоззрении славянофилов был некоторый теократический элемент" <1>.
--------------------------------
<1> Котляревский С.А. Власть и право. С. 111.
Русские юристы, занимавшиеся государственным правом в дореформенный период, указывали, что российскому государству присуще начало законности, выраженное в ст. 47 старых Основных законов. В ней указывалось, что Российская империя "управляется на твердых основаниях положительных законов, уставов и учреждений, от Самодержавной Власти исходящих".
Наиболее значительную попытку обосновать эти начала сделал Н.М. Коркунов, доказывавший возможность при неограниченной монархии формального разграничения между законом и указом <1>. Однако на практике такая грань фактически стиралась. Кроме того, в этих условиях не признавалась свобода гражданина как субъективное публичное право.
--------------------------------
<1> См.: Коркунов Н.М. Указ и закон. СПб., 1894.
Отсюда неудивительно, что в самых разнообразных программах преобразования государственного устройства России одним из основных мотивов стал вопрос о превращении России в правовое государство, в котором бы обеспечивались верховенство закона и гражданская свобода, который принципиально был решен в Манифесте 17 октября, основанном на принципах конституционализма.
Большое внимание данному вопросу было уделено в трудах В.М. Гессена, определявшего правовое государство как государство, которое "в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций связано и ограничено правом, стоит над правом, а не вне и не под ним" <1>.
--------------------------------
<1> Гессен В.М. Теория правового государства // Политический строй современных государств. СПб., 1904. Т. 1. С. 182.
Подчинение праву есть подчинение закону, поскольку законодательная деятельность государства не связана правом. Но закон в формальном смысле, считал В.М. Гессен, определяет возможность присущности закону какого-нибудь материального характера и существует лишь при обособлении законодательной власти от исполнительной и судебной. Поэтому правовым является государство, осуществляющее в своей организации начало обособления властей, что возможно не иначе как в условиях представительной формы правления. Он считал, что правовое и конституционное государство - синонимы. Отсюда вытекает, что члены государственного союза - не только подданные, но и граждане, а также необходимость в таких институтах, как административная юстиция и ответственность министров.
Сознавая, что предложенные им начала не могут одинаково проявляться во всех конституционных государствах, В.М. Гессен говорил о двух типах правового государства. При этом наиболее совершенным типом он считал парламентарное государство, подчеркивая, что истинно демократическое правовое государство не может не быть парламентарным, поскольку парламентаризм является венцом конституционного режима.
В.М. Гессен выступал против отождествления правового и конституционного государства, считая, что эти два эпитета определяют государство с различных сторон.
Необходимой предпосылкой правового государства он считал начало обособления властей. А поскольку осуществление этого начала возможно не иначе как в условиях представительной формы правления, то правовым может быть только конституционное государство.
Конституционное государство может быть более или менее правовым, поскольку антитезой абсолютной монархии является не правовое, а конституционное государство <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гессен В.М. Теория правового государства. С. 66 - 67.
У В.М. Гессена правовое государство является как бы неким заданием, а конституционное - его осуществлением. Только тот, кто стремится к первому, должен быть сторонником второго. При этом центр тяжести он переносил именно на осуществление <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гессен В.М. Правовое государство. СПб., 1912.
А.С. Алексеев видел сущность правового государства в признании верховенства права, которое выражается в трех условиях: 1) не может быть изменений правопорядка в государстве без участия народного представительства; 2) не может быть безответственных правительственных актов, хотя могут быть безответственные органы; 3) должен существовать правильный суд.
При таком определении правового государства конституционный строй, конечно, становится необходимой предпосылкой. Однако не всякое конституционное государство признается правовым. Не соответствует правовому государству и право властей издавать чрезвычайные указы.
Определенные А.С. Алексеевым черты правового государства оставляют достаточно широкий простор в их осуществлении. Например, требование отсутствия безответственных правительственных актов может быть достигнуто различной организацией ответственности. При этом парламентаризм им не признается единственной подходящей формой для организации такой ответственности.
Но главное, считал А.С. Алексеев, в правовом государстве осуществляется не только верховенство закона над другими системами государственной власти, но и верховенство права над законом. Он утверждал, что не закон дает силу праву, а право дает силу закону и законодатель должен не создавать, а находить право, выработанное в сознании общества. В результате анализ понятия правового государства неизбежно выходит за пределы формально-юридических рамок <1>.
--------------------------------
<1> См.: Начало верховенства права в современном государстве. Вопросы права. СПб., 1908. Кн. II. С. 13 - 15.
К аналогичным выводам, связанным с характеристикой правового государства, приходит и Н.И. Палиенко. Однако у него правовая связанность государства не исчерпывается тем, что администрация и суд подчинены закону. Неограниченной не может быть признана и законодательная власть, которая связана коллективными признаками подвластных. "Мы должны искать, - писал Н.И. Палиенко, - объяснения правового ограничения государства не в самоопределении его как субъекта, носителя общественной власти, а в определении его другим, в нормативном сознании той массы, которую в конструкции государственных отношений противопоставляют государству как подданных и граждан, и с которым государство, как субъект властвования, мыслится стоящим в юридических отношениях" <1>.
--------------------------------
<1> Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Ярославль, 1912. С. 336.
Переход к конституционному строю Н.И. Палиенко рассматривал здесь лишь в качестве предварительного условия.
Он считал, что правовое государство должно осуществить не только формальную свободу личности, но и нормы социальной справедливости. "Правовое государство в своем развитии так же далеко не сказало своего последнего слова, как и самое право, господство которого оно гарантирует и содержание которого оно совершенствует в интересах культурного развития человеческих обществ" <1>.
--------------------------------
<1> Палиенко Н.И. Правовое государство и конституционализм // Вестник права. 1906. Кн. I. С. 127.
Практическим осуществлением идеи правового государства Ф.Ф. Кокошкин считал конституционное государство. "Эта идея, - писал он, - с давних времен теоретически развивалась в политических учениях, но только в конституционном государстве она нашла себе практическое выражение. Правовое государство есть государство, которое в своих отношениях к подданным связано правом, подчиняется праву, иными словами, государство, члены которого по отношению к нему имеют не только обязанности, но и права: являются не только подданными, но и гражданами. Как мы выяснили выше, при рассмотрении вопроса о взаимном отношении государства и права всякое государство, даже и деспотичное, в той или иной мере подчинено праву, ибо право в своем последнем основании (заключающемся в общественном признании) независимо от государства, и сама государственная власть везде основана на неписаных нормах права. Поэтому везде существуют нормы, ограничивающие государственную власть, и за подданными признаются в принципе известные права по отношению к государству (например, право гражданского иска, т.е. право на защиту со стороны суда). Но то право, которое образуется совершенно независимо от государства путем непосредственного общественного признания (в форме обычая или общественного провозглашения), содержит обыкновенно лишь немногочисленные общие положения. Большая часть норм публичного права создается путем косвенного признания, через посредство государства, в форме закона.
Дата добавления: 2015-08-28; просмотров: 49 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |