по делу № 1-24/2015

В апелляционную инстанцию

Мурманского областного суда

От защитника Москаленко А. Н.

В интересах осужденного Алексеева А. В.

По уголовному делу № 5-7938

Г. Апатиты, ул. Гайдара 6/16

Тел. [phone]

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

по делу № 1-24/2015

Приговором Кировского городского суда Мурманской области от 05.06.2015г. Алексеев А. В. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст.242 УК РФ и п.п. «а, г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ, и ему назначено наказание по совокупности преступлений в виде лишения свободы сроком на 5 лет без дополнительных видов наказания с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Считаю постановленный приговор незаконным и необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

Выводы суда, изложенные в приговоре, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Начну со времени совершения преступления, которое вменяется Алексееву А. В. стороной обвинения и указано в приговоре как установленное время совершения преступления.

Это период времени с 00:00 часов 05.07.2013 года по 00:25 часов 09.07.2013 года – то есть более 4 дней.

Суд в постановленном приговоре также счел доказанным факт совершения преступлений именно в этот период времени.

Именно в этот период времени, по мнению суда, Алексеев, находясь по месту жительства,

Первое: создал настройки для подключения к файлообменной P2P-сети «Gigatribe», а также указал в настройках программного обеспечения «Gigatribe» пользовательский список папок, открытых для копирования файлов другими пользователями файлообменной сети.

Второе: с использованием сети Интернет скопировал на накопитель на жестких магнитных дисках, входящий в состав принадлежащей ему ЭВМ, и хранил на указанном накопителе 225 файлов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, плюс три файла с просто порнографическими материалами.

Третье: с помощью программного обеспечения Gigatribe открыл для общего доступа каталоги, в которых содержались вменяемые ему вышеупомянутых 228 файлов, чем осуществил их распространение, публичную демонстрацию и рекламирование.

Описание составов преступлений, признанных судом доказанными, противоречит фактически установленным обстоятельствам дела.

В заключении эксперта № 2624 от 21.03.2014 г. при ответе на вопрос № 6 указано, что программа Gigatribe была установлена 4 августа 2013 года в 9:00, а файлы настроек программы Gigatribe имеют даты модификации в диапазоне с января 2012 года по март 2013 года.

Соответственно во вменяемый Алексееву А. В. период времени, а именно с 00:00 часов 05.07.2013 года по 00:25 часов 09.07.2013 года никаких настроек программы Gigatribe и открытие каталогов он, вопреки выводам суда, изложенным на 2-ой странице приговора, не осуществлял.

Также из заключения эксперта № 2624 и протокола осмотра предметов от 6 июня 2014 года, где приводится перечень вменяемых Алексееву А. В. 228 файлов с указанием даты создания/модификации, следует, что все эти файлы созданы в совершенно другой период времени.

Таким образом, никакого копирования Алексеевым А. В. файлов с 00:00 часов 5 июля 2013 года по 00:25 9 июля 2013 года, вопреки выводам суда, не производилось.

Тем не менее, и тут суд сам себе противоречит, указывая в 5-ом абзаце на стр. 21 приговора при анализе доказательств о том, что скопированные файлы длительное время хранились на носителе информации, входящим в состав ПК, и были умышленно открыты для доступа другим пользователям, что только подкрепляет выводы защиты в части отсутствия копирования информации в установленное в приговоре время.

В ходе судебного разбирательства не установлен источник файлов, и факт их копирования в указанный промежуток времени.

При допросе эксперта Мичурина тот указывает, что установить источник копирования файлов и пользователя, осуществившего копирование, не удалось, следовательно, утверждать, что файлы были скопированы на диск именно Алексеевым или с его ведома, нельзя.

Программа Gigatribe также поддерживает не только скачивание, но и загрузку файлов на чужой ПК, что подтверждается экспериментом Канцарина, который суд в качестве распечатанной презентации приобщил к материалам дела в качестве доказательств со стороны защиты.

Дополнительно хочется отметить, что все эти файлы, исходя из даты и времени их создания, были размещены на диске всего за 5 секунд.

Скачать такой объём информации из сети Интернет за 5 секунд невозможно, так как скорость Интернет-подключения ОАО МФ «Ростелеком» в договоре с Алексеевой Г. П. ограничена 5 мегабитами в секунду.

Даже у оперуполномоченного Боева во время проведения акта сбора образцов для сравнительного исследования этот объём информации скачивался больше часа.

Поэтому никакого скачивания этих файлов с использованием сети Интернет, вопреки выводам суда, в указанное время физически быть не могло.

И самое главное, сам факт того, что Алексеев в период времени с 00:00 часов 05.07.2013 года по 00:25 часов 09.07.2013 года находился по месту жительства, прямо опровергается многочисленными документами, имеющимися в деле.

Это записи в оперативном журнале ЗАО «СЗФК», распечатка данных системы контроля доступа «СЗФК», табели учёта рабочего времени, данные биллинга сотового оператора телефона, которым пользовался Алексеев А. В.

Согласно этим документам, он во вменяемый ему период времени дома, то есть по месту жительства, практически не был.

С 00:00 часов 5 июля и до 09:30 5 июля 2013 года, с учётом времени на дорогу, он находился на работе, затем, согласно данным сотового оператора Теле 2, практически весь день был в городе Апатиты, 6 июля 2013 года находился в районе города Кандалакши.

С 08:00 до 18:30 8 июля 2013 года, с учётом времени на дорогу, был на работе, затем, согласно данным сотового оператора Мегафон – в городе Кировске, оттуда вечером вновь уехал на работу до утра 9 июля 2013 года, что подтверждается записями в оперативном журнале АО СЗФК.

Совершенно непонятно, исходя из каких фактических данных, суд в приговоре указывает на этот период времени, четко привязывая его с нахождением Алексеева А. В. по месту жительства?

Документы, полученные из ЗАО СЗФК, не опровергают алиби Алексеева А.В., а как раз наоборот подтверждают то, что он был на работе.

Никакими документами или показаниями свидетелей факты опоздания на работу Алексеева не подтверждаются, наоборот есть показания Белякова А.В., где тот указывает на частые задержки Алексеева на работе.

Хочется отметить, что система удалённого контроля доступа установлена только в корпусе АБК ГОКа, на других объектах ГОКа (обогатительная фабрика, перегрузочный терминал, насосные станции, карьер), данная система не установлена.

Для выполнения своих служебных обязанностей на различных объектах ГОКа Алексееву вовсе не обязательно проходить через турникет в АБК.

Что касается выводов суда об автоматическом распространении файлов без участия пользователя - это лишь предположение, не подкреплённые никакими фактическими данными.

Кроме того, в приговоре указывается на факт общения пользователя сети Kaleostra с оперативным работником Боевым в процессе сбора образцов для сравнительного исследования.

Однако функции автоматического поддержания диалога с человеком в программе Gigatribe нет.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий установлено только два конкретных промежутка времени, в которые пользователь Kaleostra находился в сети Gigatribe и его файлы были доступны для скачивания. Это:

• с 08:11 по 08:19 5 июля (т. 1, л. д. 173)

• с 22:45 8 июля по 00:25 минут 9 июля (том 1, страницы с 178 по 188)

Данных об активности пользователя в Kaleostra в сети Gigatribe в другое время нет. Подключение компьютера к сети Интернет совершенно не означает его автоматическое подключение к сети Gigatribe, в которую также необходимо отдельно войти.

У Алексеева на данные периоды времени есть алиби, которое в ходе судебного разбирательства опровергнуто не было.

Алексеев находился на работе, что подтверждается отметками в оперативном журнале ЗАО «СЗФК», показаниями системы контроля доступа и показаниями свидетеля Белякова А.В.

Соответственно Алексеев, во-первых, не находился по месту жительства, как это указано в приговоре, а во-вторых - физически не мог совершить вменяемых ему преступлений.

Суд согласно ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, а в соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится лишь по предъявленному обвинению, изменение которого в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого.

Суд апелляционной инстанции не сможет, если даже захочет, уточнить более конкретное время совершения преступления, поскольку на период времени, определенный судом в качестве времени совершенных преступлений у Алексеева А. В. есть Алиби, а другого времени не установлено.

Получается парадоксальная ситуация – суд с одной стороны согласился, что Алексеева А. В. не было дома во время совершения преступления, с другой стороны пишет в приговоре, что он в указанный в приговоре период времени с 00:00 часов 05.07.2013 года по 00:25 часов 09.07.2013 года – то есть более 4 дней, находился по месту жительства и совершал (непонятно во сколько) преступления.

Каким образом, не нарушая право Алексеева А. В. на защиту и соблюдая положения ст.73 УПК РФ, можно защищаться от такого неконкретизированного обвинения, если даже при наличии в распоряжении обвинения и суда компьютера Алексеева и специальных технических исследований не установлено конкретное время совершения того, в чем его признали виновным?

В деле нет никаких фактов, подтверждающих версию и предположения суда, что Алексеев А. В. мог дистанционно в указанное время настроить программу Gigatribe, дистанционно скачать, а затем дистанционно раздать файлы, при этом пообщавшись в чате с оперативником в момент раздачи файлов в 23:51 8 июля 2013 года, а ещё дистанционно публично продемонстрировать и прорекламировать что-либо.

Компьютер, оставленный самому себе, не мог отправить человеку сообщение. Боев на судебном заседании предположил, что сообщение могло быть отправлено раньше, а 23:51 – это время его получения Боевым. Однако опять же – это предположение, никак на данный момент не проверенное.

Утверждение суда о том, что круглосуточность интернет-сессий модема с оборудованием Ростелекома указывает на круглосуточность работы компьютера, опровергается показаниями свидетелей Мельчакова и Канцарина.

Они показали, что интернет-сессия – это лишь факт физического подключения модема к станционному оборудованию. Модем, являясь независимым устройством, сам поддерживает соединение и включенный компьютер ему для этого не нужен.

Соответственно, имеющиеся в материалах дела интернет-сессии ни обвинением, ни судом никак не привязаны конкретно к компьютеру Алексеева А. В.

Запрограммировать компьютер так, чтобы он всё это сделал сам и автоматически отправлял сообщения, он не мог, у программы Gigatribe просто нет таких функций. Никаких данных об установленной на изъятом при обыске компьютере в квартире по месту жительства Алексеева программе удалённого доступа нет.

В заключении эксперта № 2624 от 21.03.2014 г. при ответе на вопрос № 4 указано, что системные журналы операционной системы «Windows 7», установленной на жестком диске представленного на исследование системного блока, не содержат сведений об активации подключений удалённого доступа. Нет таких сведений и в журнале модема.

В приговоре суда указано на осуществление распространения файлов среди неограниченного круга лиц, хотя из материалов дела следует, что в сети Gigatribe файлы могут распространяться только среди ограниченного круга пользователей, находящихся в списке контактов в случае, если им разрешен доступ к соответствующим каталогам.

Исходя из справки, имеющейся в деле, Gigatribe – это частная и анонимная пиринговая сеть, в которой пользователи не знают об активности друг друга.

Указанная сеть является анонимной, поскольку друзья в ней не отображаются, скачать какие либо файлы можно только, если добавить контакт в «друзья».

Как в частной и анонимной сети Алексеев, по версии суда, мог осуществить публичную демонстрацию и рекламирование?

Кому и каким образом он мог что-либо демонстрировать или рекламировать?

Ни одного доказательства этим обстоятельствам в приговоре не приводится, однако в обвинительном приговоре при описании события преступления они фигурируют.

В распоряжении суда имеется«Оперативный журнал», заведенный на предприятии по требованию органов Ростехнадзора, в котором, в частности, отражен весь ход сверхурочных работ в определенный момент времени, к которым в числе других специалистов, привлекался и Алексеев А. В., в частности в ночь с 04 на 05 июля 2013 года, а также в ночь с 08 на 09 июля 2013 года.

Несложно заметить, что выдвинутое Алексееву обвинение предполагает обязательное нахождение последнего в момент инкриминируемых ему преступлений по своему месту жительства в пгт. Титан Мурманской области, что никак не вяжется с фактическим нахождением последнего в указанное в приговоре время.

Данные сведения ни прокурор, ни суд даже не пытался проверить, изложив в приговоре, не отвечающего требованиям ст. 73 УПК РФ, свою версию механизма якобы совершеных Алексеевым преступлений, идущую вразрез с имеющимися материалами уголовного дела.

Кроме того, считаю, что приговор построен на недопустимых доказательствах.

В материалах дела имеется неоспоримый факт того, что диск CD-RW якобы полученный в ходе сбора образцов, был записан ранее, чем были скачаны сами файлы.

Защита полагает, что эта ситуация, невозможна как с точки зрения здравого смысла, так и с точки зрения законов физики.

Чтобы проверить наши доводы, достаточно вскрыть упаковку данного диска, запустить его на компьютере и открыть свойства данного диска и Вы, уважаемый суд, сами увидите то, что увидела защита при ознакомлении с вещественными доказательствами в ходе предварительного следствия.

Свидетель Белогривцев на судебном заседании показал, что скачивание файлов заняло продолжительное время и закончилось за полночь, его слова подтверждаются снимками экрана программы Wireshark. В частности, на скриншоте №10 видно, что пакет захвачен 9 июля 2013 года в 00:20:19 (пункт arrival time), по часам ноутбука. Это означает, что как минимум до этого времени еще происходила загрузка файлов.

Далее, по словам свидетеля Белогривцева, после того, как файлы закачались на жесткий диск ноутбука, они были переписаны на диск CD-RW, что так же произошло не мгновенно. Источником информации о времени записи диска при этом, так же являлись часы ноутбука.

Однако, в ходе ознакомления с вещественными доказательствами, при осмотре диска CD-RW, якобы полученного в ходе акта сбора образцов для сравнительного исследования 8 июля 2013 года, сторона защиты обнаружила, что все файлы на этом диске записаны 8 июля 2013 года в 23:20. То есть до момента окончания загрузки файлов из сети gigatribe, которое, по словам свидетелей, и, исходя из скриншотов, приведённых в деле, длилось как минимум до 00:20:19 9 июля 2013 года.

Также суд проигнорировал 8 эпизодов несоответствия в упаковке и опечатке диска на смежных этапах следствия, мотивировав несостоятельность моих доводов тем, что сбор образцов для сравнительного исследования был произведён без нарушения ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Получается, что если оперативный работник соблюдает форму документа, то содержимое документа автоматически становится истиной в последней инстанции и не подлежит сомнениям, даже в случае явного нарушения законов физики и логики?

Исходя из каких данных на экране программы Wireshark, которую использовал Боев, мы должны прийти к выводу, что он скачал якобы с моего компьютера, якобы запрещённые материалы, фото и видео файлы от пользователя Kaleostra из программы Gigatribe, если, повторюсь, что нигде похожих терминов не фигурирует?

Кроме того, MAC-адреса, определённые программой, не совпадают ни с одним из принадлежащих компьютеру Алексеева, установленных в ходе экспертизы, а порт источника указан как 16019.

Показания свидетеля Белогривцева на судебном заседании имели явные расхождения с показаниями Боева, Коновалов вообще не был допрошен без уважительной причины.

Факт несоответствия во времени записи файлов остался, никаких аргументов по опровержению данного факта не представлено.

Факт несоответствия в упаковке и опечатке диска на смежных этапах следствия остался, никаких аргументов по опровержению данного факта также не представлено.

Также проигнорированы ключевые аргументы стороны защиты о признании недопустимым и исключении из числа доказательств протокола обыска от 11 ноября 2013 года, системного блока ПК и носителей информации изъятых в ходе обыска.

Первый аргумент состоял в том, что:

Объём жестких дисков и конфигурация логических разделов на них, указанные в протоколе осмотра предметов, не совпадают с этими параметрами, установленными в ходе компьютерно-технической экспертизы.

Аббазова при допросе назвала это технической ошибкой. Но в данном случае в осмотре принимал участие специалист, что исключает техническую ошибку и двое понятых, все участники поставили на протоколе свои подписи и замечаний к протоколу не имели.

Второй аргумент состоял в том, что:

В допросах Аббазова утверждает, что абсолютно точно уверена, что правильно переписала данные с табличек на жестких дисках осматриваемого ПК и указывают модель одного из дисков – ST2000DL003AS.

Однако на фотографиях жестких дисков полученных в ходе ознакомления с вещественными доказательствами и представленными в суд в прошлом судебном заседании видно, что жесткого диска такой модели в корпусе нет, установлен диск просто ST2000DL003 без символов AS. На вопрос стороны защиты к Аббазовой: «Почему название модели жесткого диска указанное Вами на допросе отличается от фактической модели?», Аббазова не смогла дать ответ.

Блинова на судебном слушании не была допрошена без уважительной причины.

Третий аргумент состоял в том, что:

Перечень предметов, изъятых у Алексеева дома, не совпадает с перечнем предметов, поступившим на экспертизу.

Факт грубых нарушений, указывающих на фальсификацию, не опровергнут. На осмотре и на экспертизе были разные диски (разных объёмов, разных моделей), а в судебном постановлении об этих фактах указанных в ходатайстве защиты нет даже упоминания, как будто они вовсе не заявлялись.

Федеральным законом от 28.07.2012 N 143-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ" установлен порядок изъятия, хранения, копирования и возврата электронных носителей информации в ходе расследования уголовных дел. Согласно нему, в соответствии с п.9.1 ст.182 УПК РФ установлено обязательное участие специалиста при изъятии электронных носителей информации в ходе обыска и выемки.

В данном случае проведения обыска в жилище 11.11.2013г. специалист участие не принимал, что видно из сути изученного протокола и показаний допрошенных свидетелей в судебном заседании.

Свидетель Аббазова на судебном заседании подтвердила, что осуществлялось изъятие электронных носителей.

Тот факт, что копирование информации не осуществлялось, не отменяет действие п.9.1 ст.182 УПК РФ, так как из сути закона следует, что копирование информации осуществляетсяучаствующим при обыске специалистом только в случае ходатайства владельца такой информации.

Участие специалиста позволяет избежать повреждения вещественных доказательств или модификацию данных на них в процессе отключения. Также специалист может дать правильное описание изымаемых электронных носителей информации для исключения вероятности их подмены в дальнейшем.

В случае с Алексеевым, отсутствие специалиста во время обыска привело к обстоятельствам, дающим стороне защиты право утверждать, что произошёл несанкционированный доступ к вещественным доказательствам с подменой накопителей на жестких дисках.

Суд также проигнорировал ключевые аргументы стороны защиты в своём постановлении о признании недопустимым доказательством и исключении из доказательств заключения экспертов №153/14 от 28 июня 2014 года и №157/14 от 17 июня 2014 года.

В частности, стороной защиты в ходатайстве указывалось на прямое нарушение ст. 201 УПК. Так как экспертиза проводилась специалистами разных специальностей, она должна называться комплексной и соответствовать требованиям УПК к данному виду экспертиз. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, должен подписать ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований. В экспертном заключении № 153/14 от 28.06.2014г эксперты дают лишь общее заключение, выработанное комиссионно и расписываются за него.

Однако в постановлении вновь отсутствует даже упоминание про то, что данное основание заявлялось в ходатайстве защиты.

Подводя итог вышеизложенному, хочется отметить, что

· Из заключения эксперта №2624 и протокола осмотра предметов от 6 июня 2014 года, где приводится перечень 225 вменяемых Алексееву А. В. файлов с указанием даты создания/модификации, следует, что все эти файлы созданы в совершенно другой период времени. Соответственно не скопированы Алексеевым А. В. с 00:00 часов 5 июля 2013 года по 00:25 9 июля 2013 года, как это указано в приговоре.

· В ходе оперативно-розыскных мероприятий установлено только два конкретных промежутка времени, в которые пользователь Kaleostra, находился в сети и его файлы были доступны для скачивания. Это 5 июля с 08:11 по 08:19 и с 22:45 8 июля по 00:25 минут 9 июля. Это физически не мог быть Алексеев, так как в это время находился за пределами дома.

· Версия, что Алексеев либо управлял своим компьютером дистанционно, либо заранее настроил раздачу и, оставив компьютер в таком состоянии, уехал на работу, это всего лишь предположение. Программа дистанционного управления на его компьютере не установлена, никаких фактов подтверждающих эти утверждения в деле нет. Человека никак нельзя признать виновным в преступлении на одних лишь предположениях.

· Компьютер в указанный период времени с 00:00 часов 5 июля 2013 года по 00:25 9 июля 2013 года был выключен, КТЭ не нашла следов активности компьютера, аргументов опровергающих это утверждение в деле нет.

· Фигурирующие в деле IP-адреса назначались модему, а не компьютеру. Компьютер в деле никак не привязан к интернет-сессиям модема. В свойствах модема есть сведения о подключении к нему как минимум трёх компьютеров.

· Эксперты пришли к выводу об отсутствии у Алексеева А. В. педофилии и других расстройств сексуального влечения. Мотива специально скачивать детскую порнографию у него не было. Вменяемые ему файлы, согласно ответу на вопрос №11 КТЭ, не открывались и не просматривались, он не мог знать об их нелегальном содержимом и соответственно осознавать противоправного характера каких-либо своих действий и иметь преступный умысел, как на то указывают выводы приговора.

· Объём жестких дисков и конфигурация логических разделов на них, указанные в протоколе осмотра предметов 05.02.14 (которое было произведено до компьютерно-технической экспертизы), не совпадают с этими параметрами, установленными в ходе компьютерно-технической экспертизы. Технической ошибки быть не могло, так участвовал специалист, который на допросе подтвердил корректность протокола. Данный факт подмены диска не опровергнут стороной обвинения.

· В допросах Аббазова утверждала, что абсолютно точно уверена, что правильно переписала данные с табличек на жестких дисках осматриваемого ПК и указывают модель одного из дисков – ST2000DL003AS.

Однако на фотографиях жестких дисков полученных в ходе ознакомления с вещественными доказательствами (на фото слева) и представленных в суд, видно, что жесткого диска такой модели в корпусе нет, установлен диск просто ST2000DL003 без символов AS. На вопрос стороны защиты к Аббазовой: «Почему название модели жесткого диска указанное Вами на допросе отличается от фактической модели?», Аббазова не смогла дать ответ. Данный факт возможной подмены диска не опровергнут стороной обвинения.

· В материалах дела имеется неоспоримый факт того, что диск CD-RW, якобы полученный в ходе сбора образцов, был записан ранее, чем были скачаны сами файлы. Защита полагает, что эта ситуация невозможна, как с точки зрения здравого смысла, так и с точки зрения законов физики. Данный факт фальсификации диска не опровергнут стороной обвинения.

· Боев и Белогривцев дают противоречивые показания, второй свидетель Коновалов не допрошен по неуважительной причине.

· Факт несоответствия в упаковке и опечатке диска CD-RW, полученного в ходе акта сбора образцов и на смежных этапах следствия остался, никаких аргументов по опровержению данного факта также не представлено.

· В компьютерно-технической экспертизе эксперт на большинство вопросов даёт вероятностный ответ, а вынесенный приговор не может строиться на домыслах и предположениях.

· Заключение экспертов №153/14 от 28 июня 2014 года изготовлено с нарушением ст. 201 УПК. Так как экспертиза проводилась экспертами разных специальностей, она должна называться комплексной и соответствовать требованиям УПК к данному виду экспертиз. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, должен подписать ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований. В экспертном заключении № 153/14 от 28.06.2014г эксперты дают лишь общее заключение, выработанное комиссионно, и расписываются за него.

Кроме того, суд неправильно применил уголовный закон при квалификации действий Алексеева А. В.

Объективную сторону данного преступления образуют любое из следующих действий:

Распространение - доведение до сведения других лиц.

Публичная демонстрация - показ в присутствии многих лиц.

Рекламирование - распространение информации с целью вызова интереса у других людей для ее последующей реализации.

Из фактических действий, отраженных в приговоре, более менее внятно описано только распространение указанных графических файлов, остальные действия, вмененные Алексееву, какими - либо объективными данными не подтверждены и в приговоре не указаны.

В приговоре действия Алексеева А. В. квалифицированы по п. "а, г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ как действия, связанные с оборотом материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, совершенные с использованием информационно – телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») в отношении лица, заведомо для виновного не достигшего 14 летнего возраста.

По смыслу закона квалифицирующий признак, предусмотренный п. "а" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ, предполагает совершение действий, связанных с оборотом материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних в отношении конкретного лица - пользователя сети, заведомо для виновного не достигшего 14 летнего возраста.

Суд в приговоре совершенно правильно указал на общественные отношения, обеспечивающие половую неприкосновенность и нормальное нравственное и физическое развитие лиц, не достигших 14-летнего возраста, в качестве факультативного объекта данного преступления с учетом требований уголовного закона (примечании к ст.73 УК РФ) рассматривать данное преступление, совершенное в отношении несовершеннолетних, не достигших 14-летнего возраста, как преступление против половой неприкосновенности последних.

Совершить данное преступление с формальным составом можно, нарушив указанные общественные отношения, при условии направленности своих действий по распространению, публичной демонстрации и рекламировании в отношении конкретного лица - пользователя сети, заведомо для виновного не достигшего 14 летнего возраста, сформировав своими действиями у малолетнего лица неправильное представление о природе сексуальных взаимоотношений вообще и половой неприкосновенности в частности.

Между тем, из материалов дела и приговора суда следует, что лица, в отношении которых совершены данные действия (распространение, публичная демонстрация и рекламирование), в ходе судебного разбирательства не установлены, кроме совершеннолетнего оперативника Боева и двух таких же совершеннолетних представителей общественности, осуществлявших сбор образцов для сравнительного исследования.

Указанная сеть является анонимной, «друзья» пользователя, их возраст и другие биографические данные в ней не отображаются, скачать какие либо файлы можно только, если добавить контакт в «друзья».

При таких обстоятельствах квалифицирующий признак, предусмотренный п. "а" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ, подлежит исключению из квалификации деяния, признанного доказанным.

Субъективная сторона преступления характеризуется в форме прямого умысла.

Виновный должен осознавать, что незаконно распространяет материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних и желать этого.

Не доказан умысел Алексеева, ведь не установлен факт просмотра данных графических файлов и видеороликов Алексеевым с помощью каких-либо программ для просмотра фото-видео файлов.

Психических отклонений у Алексеева не установлено.

В деле присутствует заключение судебных экспертов – психиатров, а также сексолога, изучавших личность моего подзащитного в отделении стационарной судебно-психиатрической экспертизы Городской психиатрической больницы №6 в г. Санкт-Петербурге, где Алексеев длительное время находился на стационарной экспертизе.

Эксперты пришли к выводу об отсутствии у него педофилии и других расстройств сексуального влечения.

Соответственно у Алексеева А. В. совершенно нет мотивов к совершению подобных преступлений.

Что, кроме недопустимых доказательств, подтверждает прямой умысел Алексеева на совершение данных преступлений, также совершенно непонятно, поскольку в приговоре указанные обстоятельства не отражены.

Не может быть принята во внимание ссылка стороны обвинения на то, что установленная в ходе компьютерно - технической экспертизы активность пользователя в некоторых каталогах, предположительно открытых в программе Gigatribe, а также большое количество файлов с порнографическим содержанием в этих каталогах является доказательством умысла в совершении преступления.

С учетом исключения из обвинения заключения экспертов № 157/14 от 17.06.2014г. суд не может принимать во внимание утверждение о наличии каких-либо ещё порнографических файлов на дисках компьютера, кроме тех 228 файлов, которые были установлены в заключении экспертов №153/14 от 28 июня 2014 года, так как другие файлы на наличие порнографии не исследовались.

Даже если предположить, что эти 228 файлы имеются на дисках компьютера Алексеева, хотя ни на стадии предварительного следствия ни в суде эти файлы так и не были продемонстрированы стороне защиты, Алексеев их не открывал и не просматривал, соответственно, не знал об их содержимом, и не мог иметь прямой умысел к совершению вменяемого ему преступлений.

Подтверждение этому отражено в заключении эксперта № 2624 от 21.03.2014 г. при ответе на вопрос № 11 указано, что в связи с тем, что имеющаяся на НЖМД №2 операционная система была установлена 03.08.2013г., то есть позже событий, описанных в постановлении, имеющаяся на НЖМД следовая картина нарушена и не позволяет определить, открывались ли пользователем представленного ПК указанные в вопросе №10 файлы, которые вменяются Алексееву в данном приговоре в период до 22:45 часов 08.07.2013г. не представилось возможным.

Дополнительно хочется отметить следующее.

Список файлов, который анализировался экспертами и приложен к искусствоведческой экспертизе от 17 июня 2014г., находится в томе № 5 на л. д. 40-257.

Эта экспертиза за ненадобностью не вошла в число доказательств стороны обвинения.

Этот список якобы получен с жесткого диска ПК Алексеева, однако найти в нём файлы из описательно - мотивировочной части приговора от 05.06.2015г., а именно:

"-14girl1",

"!!!dad&son5",

"! 2 all in mouth cute blonde1"

не представляется возможным, поскольку их там нет.

Уважаемый суд – просто посмотрите и убедитесь сами, что это не выдумка защиты.

При этом, как следует из материалов дела, указанные файлы были изначально скачаны в ходе оперативной работы с жесткого диска компьютера Алексеева на жесткий диск портативного компьютера оперативника Боева, а затем скопированы на компакт – диск, после изъятия компьютера у Алексеева осмотренная в нем информация в размере 1,69 Тб скопирована (клонирована) на внешний жесткий диск «Seagate», после чего и тот и другой объекты исследования поступили на искусствоведческую экспертизу.

На компакт - диске указанные файлы присутствуют, на жестком же диске «Seagate», скачанного (склонированого) с компьютера Алексеева, эксперты данных файлов не обнаружили.

Как такое может быть, мне совершенно непонятно, ведь если следовать логике суда, то указанные файлы (1 абзац стр. 3 приговора), которые Алексеев открыл для общего доступа и ознакомления (даже с указанием места, где они могут быть скопированы), в любом случае должны быть обнаружены в ходе специальных экспертных исследований именно на компьютере Алексеева и именно для этого внешний жесткий диск «Seagate» как клон той информации, содержащейся на компьютере Алексеева А. В., был направлен на искусствоведческую экспертизу, чтобы подтвердить их порнографическое содержание.

Вывод напрашивается сам собой - на компакт – диск неизвестно откуда (компьютер Боева?) добавили недостающих улик.

Кроме того, данный приговор также не отвечает требованиям справедливости в части назначенного судом наказания.

В п.3 статьи 60 УК РФ и п.12 Постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» указано, что при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В силу ст. 6 УК РФ наказание должно быть законным, обоснованным и справедливым.

Суд, найдя основания для применения к нему положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при отсутствии при отсутствии каких - либо тяжких последствий и признательных показаний самого Алексеева А. В. (в приговоре на л. д. 23 они описаны как последовательные), тем не менее назначил Алексееву А. В. достаточно большой срок в виде реального лишения свободы по совокупности преступлений.

Влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи должным образом также не исследовалось.

Суд не учел, что Алексеев А. В. проживал до постановления приговора совместно с матерью и престарелой бабушкой, страдает серьезным хроническим заболеванием, требующего постоянного наблюдения.

В ходе судебного заседания не были изучены документы из уголовного дела, в частности, протокол допроса участкового терапевта, установившего предварительный медицинский диагноз у Алексеева, а также ответы главного врача ГОБУЗ АКЦГБ от 02.09.2014г. и 19.0.2014г. на запросы следователя.

Из их содержания следует, что пациенту Алексееву А. В. при обращении за медицинской помощью в ГОБУЗ АКЦГБ с предварительно выставленными диагнозами в виде хронического гастродуоденита в стадии обострения и подозрения на язву ДПК назначено амбулаторное лечение, которое он проходил в период с 27.08.2014г. по 05.09.2014г. с проведением 01.09.2014г. обследования органов ЖКТ на ФГДС, не подтвердившего у него наличие язвы ДПК, и окончательным диагнозом в виде умеренного поверхностного гастрита, умеренного дуоденита и папиллита с признаками панкреатита.

Суд даже не пытался выяснить указанные обстоятельства в судебных заседаниях, проявив несвойственный ему формальный подход к изучению личности моего подзащитного и условиям жизни его семьи.

Таким образом, приговор нельзя признать законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем на основании ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации он подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 317, 363, 389.20 УПК РФ,

ПРОШУ:

Приговор Кировского городского суда Мурманской области от 05.06.2015г. в отношении Алексеева А. В. отменить.

Возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Приложение: ордер АКА МО на 1 л.

«____» __________ 2015 года ______________/Москаленко А. Н.

Дата добавления: 2015-08-26