Вопрос. Понятие государства в современной либертарной теории

Государство как правовая форма власти. Юридическое понимание государства, объяснение государства как соединения силы с правом или ограничения власти правовым законом, противопоставление государства и деспотии имеют древнюю традицию — начиная с древнегреческой политической мысли*. Полный список классиков юридической теории государства, перечисление ее направлений заняли бы слишком много места. Достаточно сказать, что социологическая и легистская концепции государства воцарились в политической мысли лишь в период господства в науке позитивизма, но во второй половине XX в. юридическое понимание государства восстанавливает некогда утраченные позиции в науке.

Смысл юридического понимания государства выражен в определении, предложенном В. С. Нерсесянцем: государство — это правовая форма (правовой тип) организации и функционирования публичной политической власти. Термин "правовая", естественно, предполагает различение права и закона. В противном случае, при отождествлении права и закона, суждение "государство — правовая организация власти" будет содержать элемент тавтологии — объяснение государственной власти через понятие закона, т.е. через то, что является результатом самой властной деятельности.

Это вовсе не означает, что государство нельзя рассматривать через призму правового законодательства, конституирующего государственные институты и отношения. Современная либертарная теория объясняет законы о государственной власти как необходимую форму обеспечения свободы подвластных и оценивает законы в зависимости от того, как они сообразуются с основным предназначением государственной власти — обеспечивать свободу, безопасность и собственность. Если законы о власти отрицают свободу подвластных, то с юридической точки зрения такие законы соответствуют не государству, а деспотии. Государство — это форма институционального бытия и осуществления свободы людей в их социальной жизни*.

Таким образом, понятие государства предполагает организацию публичной политической власти, но государством является лишь организация публичной политической власти правового типа. Это значит, что, с одной стороны, внешними признаками государства являются подвластное население, подвластная территория и суверенная власть, но, с другой стороны, этим признакам, или элементам, государства дается юридическая трактовка. В частности, государственный суверенитет означает, что государственная власть является верховной, но не всесильной. Государственная власть — это такая публичная политическая власть, которая введена в правовые рамки, хотя бы минимально ограничена свободой граждан (подданных), участников государственно-правового общения. Это такой "механизм" политического господства (принуждения вплоть до организованного насилия), который так или иначе опосредован правом, действует не произвольно, а в рамках правомочий. Оговорки "хотя бы минимально", "так или иначе" вызваны тем, что "всякое государство связано правом в меру его цивилизованности, развитости права и правовой культуры у соответствующего народа и общества"*. Эта мера является разной для государства в архаичном аграрном обществе ив современном индустриальном или постиндустриальном обществе, для государства авторитарного и демократического, для государства с вековыми традициями конституционализма и государства посттоталитарного и т. д Далеко не всякое государство соответствует сегодняшним стандартам правового государства. Но всякое государство является государством постольку, поскольку власть в нем хотя бы минимально ограничена хотя бы минимальной свободой хотя бы части подвластных.

Либертарное понимание государства терминологически неочевидно в русском языке, ибо термин "государство" этимологически является родственным слову "суд" ("государь" — "судья"). Но если считать, что русский термин "государство" в современном понимании означает, в сущности, то же, что и греческие πόλις, πολιτεία, латинские civitas, respublica и, наконец, термины, возникшие в романских и германских языках на основе латинского status (stato, state, Staat, Etat etc.), тогда следует считать, что "государство" означает публично-властное и публично-правовое состояние общества.

Термин "stato" применительно к организации публичной политической власти ввел в литературный оборот в XVI в. великий итальянский политический мыслитель Николо Макиавелли. До Макиавелли в политическом языке использовались термины "республика", "правление", "империя", "княжество" и т. п., т. е. европейские политические мыслители не знали общепринятого термина "государство вообще" и оперировали названиями конкретных государственных форм. В итальянском языке "stato" (как и латинский термин "status") означает также состояние, положение, сословие и т. д. Термин "stato", как и немецкий "Staat" или английский "state", этимологически не связан с такими понятиями, как "государь", "царь", "господин", "властелин" и т. п. Эти термины, производные от "stato", возникли в европейской персоноцентристской цивилизации применительно к типу организации публичной политической власти, складывавшейся здесь в Новое время*.

Государство и деспотия. Современное либертарное понимание государства учитывает различение власти в персоноцентристских и системоцентристских цивилизациях* и опирается на следующие доводы. В любой относительно развитой цивилизации существует публичная политическая власть. Однако типы публичной политической власти в цивилизациях системоцентристского и персоноцентристского типов противоположны. Если политическая власть в персоноцентристской цивилизации называется государством, тогда

Если в обществе существует сфера автономной социальной активности, то человек может быть относительно независимым от системы, то есть свободным в рамках системы. Это персоноцентристский тип цивилизации. Здесь достигается равновесие между интересами социального целого и свободой отдельных людей, а пренебрежение интересами индивида ради блага социального целого является ненормальным. Цивилизации противоположного типа — системоцентристские — возникают постольку, поскольку существование человека в системе является формой борьбы за выживание рода, коллектива, этноса и т.д. Для системоцентристской цивилизации характерно, что социальная система ради продолжения существования коллектива жертвует отдельными людьми. Например, в древних деспотических цивилизациях часть населения погибала при проведении ирригационных работ, необходимых для жизнедеятельности целого, коллектива. Отдельный человек (член общины, сословия, касты) здесь выступает как средство существования системы, обеспечивающей существование всем людям в целом. В процессе исторического развития сначала появляются древневосточные системоцептристские цивилизации, а затем - греко-римская цивилизация, ориентированная преимущественно на персоноцентристское развитие. По мере исторического прогресса системоцентристские цивилизации оказываются неконкурентоспособными и остаются в прошлом. Современная европейская цивилизация является однозначно персоноцентристской. Вместе с тем в XX в. сохраняются социальные системы преимущественно системоцентристского типа, а в условиях тоталитарных режимов системоцентризм господствует.

Право как особый социальный регулятор возникает и развивается как один из элементов персоноцентризма. В преимущественно системоцентристских цивилизациях правовые нормы складываются и действуют лишь постольку, поскольку персоноцентристское начало общественной жизни в той или иной мере проявляется и конкурирует с преобладающим систе-моцентристским началом.

А именно: в условиях системоцентризма власть первична, а в условиях персоноцентризма власть вторична по отношению к обществу. Публичная политическая власть, полностью подчиняющая человека интересам социального целого, задающая его место в системе разделения труда, закрепляющая его принадлежность к сословию, касте, создает саму системоцентристскую цивилизацию, формирует ее социальные и экономические структуры, ее культуру, духовный мир. Здесь все социальное бытие политизировано, человек всегда существует в политических отношениях повеления-подчинения. Это деспотия. В персоноцентристской цивилизации люди, живущие в определенном социально-экономическом и духовно-культурном мире, для.решения общих дел создают институты публичной политической власти, исполняющие служебную роль по отношению к уже существующему обществу. Так формируется государство. В государственно организованном обществе хотя бы часть членов общества свободна по отношению к власти и может существовать независимо от политических отношений.

Причем рабы и другие несвободные в исторически неразвитой цивилизации персоноцентристского типа просто исключены из политических отношений, они представляют собой объекты собственности частных лиц. Государство в доиндуст-риальном обществе — это не диктатура класса или сословия свободных над классом несвободных. Если общество делится на свободных собственников и несвободных (рабов, крепостных крестьян), принадлежащих частным хозяевам, то несвободные суть объекты собственности, а не государственной власти.

Политическое силовое господство над несвободными означает деспотизм, в частности, тоталитаризм. Так, крестьяне-общинники, бывшие основной производительной силой в древневосточных деспотиях, составляли подвластное сословие (касту). Они, как и все подданные деспота, были несвободны политически, но они не принадлежали частным лицам, не являлись объектами собственности. Они управлялись аппаратом политической власти, которая в лице деспота выступала верховным управителем всего достояния страны, "общинной собственности". Вообще политические отношения силового типа не допускают или не гарантируют частную собственность.

Всякая публичная политическая власть служит обществу в целом и поэтому выражает такой всеобщий интерес, который состоит в обеспечении целостности и стабильности социальной системы. Но государственная власть выражает еще и общие интересы частных лиц — обеспечение свободы, безопасности и собственности.

Сущность государственного общения, отношений повеления-подчинения в государстве — это обеспечение свободы, безопасности и собственности членов общества в обмен на их повиновение власти в пределах, установленных правом. Сила государства заключается не в том, что власть способна ограничивать свободу подвластных, а в том, что она способна эффективно обеспечивать их свободу, безопасность и собственность, действуя в пределах, установленных правовыми законами.

Исторический прогресс государственности выражается в распространении государственно-правового общения на все более широкий круг членов общества и в расширении объема свободы, гарантированной в политических отношениях. В древних полисах, городах-республиках не только несвободные полностью исключались из государственно-правового общения, но и свободное население подвластных (покоренных) территорий, колоний, провинций не включалось в число полноправных граждан. Для феодальных государств была характерна разная мера участия различных сословий в государственно-правовой жизни, причем большая мера являлась привилегией. В Новое время первоначально существовали цензовые демократии, в которых неимущие были юридически свободны, но их участие в формировании и осуществлении государственной власти существенно ограничивалось; в то же время крупные землевладельцы пользовались здесь особыми привилегиями. Лишь в XX в. возникает развитый феномен государства, в котором человеку и гражданину гарантированы равные права независимо от половых, национальных, имущественных, религиозных и других различий.

Деспотия характерна для доиндустриального, аграрного общества, в эпоху индустриального развития она неконкурентоспособна по отношению к государственно-правовым системам. Однако деспотия оказалась способной приспосабливаться к условиям индустриального общества. В XX в. в рамках пер-соноцентристской цивилизации произошел исторический рецидив деспотии, возникла новая форма деспотизма — тоталитаризм. Вначале тоталитарные режимы установились в России, Италии и Германии как реакция на кризис индустриального развития в этих странах*, а затем и в некоторых азиатских странах — как модернизация традиционной деспотической власти. Странам Восточной Европы тоталитаризм был навязан Советским Союзом, занявшим их в ходе второй мировой войны, так что эти страны относительно легко избавились от тоталитаризма после крушения советской империи. В Германии и Италии тоталитарные режимы были уничтожены в ходе второй мировой войны западными державами-победительницами. Тоталитарные режимы, сохраняющиеся в более или менее жестком виде в Китае, в Северной Корее, на Кубе и в некоторых других странах, постепенно разлагаются.

Подобно тому как в древневосточных деспотиях власть создавала аграрную цивилизацию, в тоталитарных системах XX в. власть искусственно создавала подобие индустриального общества. Тотальная (всеобъемлющая) власть является антиподом государственной власти. Так что не может быть "тоталитарного государства". Например, так называемое советское государство лишь имитировало государственно-правовые формы. Законодательство тоталитарных систем в общем и целом является неправовым, произвольным, силовым, уравнительным, хотя в некоторых сферах общественной жизни, в ограниченной мере может сохраняться или использоваться правовое регулирование. Но в любой момент тотальная власть способна отбросить любой закон и прибегнуть к открытому насилию, террору. Эта власть уничтожает свободу подвластных, и если допускает "личную потребительскую собственность", то не гарантирует ее*.

Правовое государство и полицейское государство. Понятие правового государства возможно только в рамках более общего юридического понятия государства вообще. Как уже говорилось, с позиции социологической концепции государства правовое государство — это нонсенс, а с позиции ле-гистского понятия — это плеоназм.

В любом государстве власть в общем и целом существует в правовой форме. Но в конкретных государствах бывают периоды авторитарного правления, когда власть нарушает правовую форму, действует насилием вопреки закону, а затем постепенно восстанавливается государственно-правовая форма. Авторитарное государство не уничтожает свободу подвластных, но оно не дает надлежащих гарантий свободы, безопасности и собственности.

Государство может быть либеральным, т. е." максимально ограниченным свободой подвластных и минимально вмешивающимся в их жизнедеятельность. В либеральном (минимальном) государстве институты власти рассчитаны на то, что граждане, как автономные субъекты, способны самостоятельно решать свои частные дела, и поэтому государство приходит им на помощь лишь тогда, когда они требуют полицейской или судебной защиты свободы, безопасности и собственности. В таком государстве власть, как правило, не вмешивается в экономику или сферу культурной жизни общества, не ставит задачу оказывать помощь неимущим за счет богатых, не стремится перераспределять национальный доход и т. д.

Наоборот, в социальном государстве власть максимально вмешивается в жизнедеятельность подвластных (в современном государстве "максимально" означает — до тех пор, пока такое вмешательство не нарушает естественные права и свободы человека и гражданина), оказывает всевозможные социальные услуги, причем неимущим — бесплатно (за счет перераспределения национального дохода). Но и в либеральном, и в социальном государстве власть так или иначе связана правом.

Наконец, известны разные исторические типы государства: в доиндустриальном обществе государство признает и защищает свободу только части членов общества, в индустриальном обществе все становятся равными в свободе перед государством, равными в правах.

Таким образом, в реально существующих государствах власть в разной мере ограничена правом. Понятие же правового государства предполагает максимальное ограничение власти правом. Это идеал, идеальный тип государства, понятие с исторически изменяющимся содержанием. Ибо источником. знания о том, что такое максимальное ограничение власти правом, является исторически развивающаяся реальность государства. Представления о правовом государстве изменяются в ходе исторического прогресса государства. То, что считалось максимальным ограничением власти правом в Германии в первой половине XIX в., когда возникло понятие правового государства (Rechtsstaat), сегодня уже таковым не считается. Знание о правовом государстве постоянно обогащается. Так что правовое государство — это нормативная модель, предполагающая высокий уровень развитости права и государственности, отражающая уровень, уже достигнутый в наиболее развитых странах. Иначе говоря, правовое государство — это наиболее развитая с сегодняшней точки зрения, с позиции сегодняшнего знания, институциональная форма свободы.

Противоположностью правового государства является полицейское государство. Это также идеальный тип, предполагающий лишь минимальное ограничение власти свободой подвластных.

Понятия правового государства и полицейского государства применимы только к реальной государственности Нового времени; государственность более раннего времени следует оценивать как исторически неразвитую, хотя в ней прослеживается развитие отдельных компонентов правовой государственности. В индустриальном обществе критерием минимально необходимого ограничения власти правом служат естественные и неотчуждаемые права человека и гражданина, объем и содержание которых обогащаются по мере развития общества. Таким образом, с позиции сегодняшнего знания любое современное государство, а не только правовое, должно хотя бы минимально соблюдать права человека и гражданина.

В полицейском государстве законы дозволяют правительственно-административным (полицейским) институтам власти все, что не нарушает права человека, а нередко и более того. Власть всегда стремится вырваться из правовых рамок, и в полицейском государстве законы чрезмерно ограничивают права человека (под предлогом защиты нравственности, общей пользы, государственной безопасности и т. п.), дозволяют полицейским органам вторгаться в сферу минимальной неотъемлемой свободы. Типичными являются неправовые, хотя и законные, ограничения свободы выражения мнений и средств массовой информации, свободы передвижения, неприкосновенности жилища и частной жизни, свободы создания политических партий и профсоюзов, свободы собраний и манифестаций, а также свободы предпринимательства. Формально полицейское государство может и не отрицать эти права и свободы, но оно дозволяет административной власти контролировать их осуществление. Например, действует цензура, собрания и манифестации не запрещаются, но для их проведения требуется разрешение административных органов. Гражданам не запрещается выбирать место жительства, но с разрешения тех же административных органов. В сфере предпринимательства административная власть разрешает, регулирует, контролирует, квотирует, лицензирует и т. д. деятельность частных лиц.

В результате в полицейском государстве получается следующая картина. С одной стороны, государство гарантирует определенный набор прав и свобод. С другой стороны, законы прямо или косвенно запрещают почти любую деятельность, не контролируемую государством, запрещают делать что-либо без разрешения соответствующих полицейских органов. Полицейское государство сводит к минимуму действие принципа "незапрещенное разрешено". Оно как бы исходит из презумпции, что граждане склонны злоупотреблять свободой, а поэтому нуждаются в контроле. Полицейское государство более или менее эффективно защищает свободу, безопасность и собственность от посягательств частных лиц, но не от полицейского вмешательства.

Полицейское государство отличается от деспотии, в частности от тоталитарного режима, тем, что последний вообще не признает права и свободы человека и гражданина по отношению к власти, в то время как идеальное полицейское государство считается минимально связанным неотъемлемой свободой граждан. Деспотическая власть — это власть иного, силового, типа, существующая в принципиально иной политической культуре, где просто нет никакой неотъемлемой свободы подвластных.

Правовое и полицейское государство — это идеальные типы. Реальные современные государства лишь ориентируются на эти идеальные типы. Формирующееся ныне российское государство лишь делает свои первые шаги на пути к конституционно провозглашенному правовому государству.

15. Разделение властей в контексте философии права. Государственная власть состоит из трех относительно самостоятельных ветвей, каждая из которых имеет свое юридическое обоснование. Эти ветви власти — законодательная, исполнительная и судебная — обособились как три основополагающие институционально-правовые формы публично-властной деятельности.

Обособление именно этих ветвей власти и соответствующих им форм не есть просто проявление некой целесообразности, упорядочивающей управление обществом. Это проявление правовой природы государственности в целом и естественных различий трех направлений и правовых форм публично-властной деятельности. По мере того как в ходе истории все больше проявлялось правовое начало государственности, обособлялись именно законодательная, исполнительная и судебная власти, но не "контрольная" или, скажем, "карательная". Ибо именно эти три власти, и только они (четвертой в этом ряду не дано), исчерпывают предназначение государства — публично-властное обеспечение свободы, безопасности, собственности.

Законодательная ветвь государственной власти в официальной форме устанавливает правовые нормы, общие правила, определяющие меру свободы человека в обществе и государстве. В частности, законодатель устанавливает правила применения политической силы, необходимого и допустимого с точки зрения обеспечения свободы, безопасности, собственности. Исполнительная власть воплощает в себе принудительную силу государства. Это система органов, обладающих, в частности, полицейскими полномочиями, способных осуществлять организованное принуждение вплоть до насилия. Эти полномочия должны быть правомочиями, т. е. должны быть установлены законом для обеспечения свободы, безопасности, собственности. Судебная власть разрешает споры о праве, устанавливает право (права и обязанности) в конкретных ситуациях, для конкретных субъектов. В частности, судебные решения дозволяют или предписывают правовые меры государственного принуждения в отношении конкретных субъектов.

Разделение властей означает, что органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны в пределах своей компетенции и не могут вмешиваться в компетенцию друг друга. В то же время компетенция этих органов такова, что они не могут действовать изолированно, и государственная власть осуществляется в процессе кооперации трех ее самостоятельных ветвей: деятельность законодателя не принесет желаемого результата без соответствующей деятельности исполнительной и судебной власти, осуществление правосудия невозможно без власти законодательной и судебной и т. д. Кроме того, во взаимоотношениях ветвей власти должны быть сдержки и противовесы, не позволяющие каждой из ветвей власти выходить за пределы ее компетенции и, наоборот, позволяющие одним ветвям власти удерживать другие в рамках компетенции.

Юридический смысл разделения властей выражен в следующем рассуждении великого французского просветителя Ш. Л. Монтескье в его основном сочинении "О духе законов". "Если власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы так же тиранически применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть не будет отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем"*. Следует пояснить, что Монтескье отводит роль главы исполнительной власти монарху не потому, что он сторонник монархии и противник республики (в этом контексте его теорию рассматривать неуместно), а потому, что исполнительная более эффективна, когда она осуществляется единоличным органом власти.

Из этого рассуждения Монтескье вытекает, что разделение властей существует в трех аспектах или на трех уровнях — функциональном, институциональном и персональном.

Функциональное разделение властей. Ради обеспечения свободы необходимо установить раздельно функцию принятия решений о принуждении (применении силы) и функцию осуществления государственного принуждения. Законодательная власть устанавливает правила применения силы, судебная власть допускает или предписывает конкретные меры применения силы. Следовательно, эти ветви власти не должны обладать принудительной силой, не должны осуществлять государственное принуждение. Поскольку такой силой обладает исполнительная власть, она сама не должна принимать нормативные или индивидуальные решения о применении силы. Следовательно, исполнительная власть должна действовать на основании и во исполнение законов и судебных решений.

В правовом государстве во всех случаях, когда действия исполнительной власти связаны с ограничениями свободы и собственности, эти действия не только должны быть законными, но и должны сопровождаться предварительным или последующим судебным контролем за их законностью и обоснованностью. В частности, ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) устанавливает, что: (1) арест (заключение под стражу), задержание, содержание под стражей возможны лишь на законном основании и в порядке, предусмотренном законом; (2) эти ограничивающие свободу административные действия допустимы лишь с санкции суда или для выполнения соответствующего судебного решения; (3) несанкционированные судом арест (заключение под стражу), задержание нуждаются в незамедлительной судебной проверке их законности и обоснованности; (4) содержание под стражей допустимо лишь на основании обвинительного приговора суда.

Институциональное разделение властей. Осуществление функций законодательной, исполнительной и судебной не должно быть соединено в одном лице или учреждении. Разделение властей означает отделение инстанций, обладающих принудительной силой, от инстанций, принимающих решение о применении силы. Иначе говоря, нужно разделить государственные органы, компетентные применять силу и компетентные принимать решения о применении силы.

В этом контексте разделение законодательной и исполнительной власти означает, во-первых, что органы исполнительной власти не вправе заниматься первичным нормотворчеством, издавать нормативные акты, имеющие силу закона.

Российская Конституция (ст. 10) провозглашает разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную. Но в противоречие функциональному и институциональному разделению властей ст. 90 Конституции позволяет Президенту РФ — главе исполнительной власти — издавать указы не на основании и во исполнение законов, а всего лишь не противоречащие Конституции и законам. Это означает конкурирующую нормотворческую компетенцию номинального законодателя (Федерального Собрания) и Президента. Так, если вопрос не урегулирован законодательно, Президент имеет право издать по этому вопросу свой нормативный акт. Президент может внести законопроект, а в случае отклонения законопроекта — издать по этому вопросу указ. Президент может реализовать свое право отлагательного вето, отклонить федеральный закон и издать по этому вопросу указ. Следовательно, в России возглавляемая Президентом исполнительная власть выполняет функцию законодательной власти. Нормативные указы Президента, не противоречащие Конституции, имеют силу закона до тех пор, пока иное не установлено вступившим в силу федеральным законом. Конституционный Суд РФ признал такое положение не противоречащим Конституции: Президент РФ вправе издавать указы, восполняющие пробелы в законодательном регулировании, а их действие во времени ограничивается периодом до принятия соответствующих законов*. Между тем такое нарушение разделения властей несовместимо с конституционным идеалом правового государства.

Во-вторых, законодатель не вправе вмешиваться в деятельность исполнительных органов, не вправе принимать решения индивидуального характера, входящие в компетенцию исполнительной власти. В противном случае законодатель превратится в институциональную силу, одновременно устанавливающую правила применения силы.

Концепция, отрицающая ценность разделения властей, исходит из того, что законодатель (орган народного представительства) должен контролировать деятельность исполнительных органов и может своим законом или иным актом решить любой вопрос, входящий в компетенцию исполнительной власти. Получается, что законодательная власть должна быть одновременно и исполнительной, по меньшей мере, руководить исполнительно-распорядительной деятельностью. Но можно оценить такое положение и с другой стороны: орган исполнительной власти становится законодателем. Ибо с точки зрения политической арифметики безразлично, законодатель ли становится исполнителем или исполнитель — законодателем. Возникает своего рода "симбиоз" органов законодательной и исполнительной власти, в котором законодатель уже не заботится о гарантиях свободы, безопасности и собственности, а подводит законодательную базу под административный произвол.

Недопустимость соединения судебной власти с законодательной достаточно очевидна. Если судья будет сам устанавливать и менять правила, по которым он судит, то получится "Шемякин суд", в котором дело будет выигрывать та сторона, которая больше заплатит. Но это требование не отрицает возможность прецедентного права. При установлении прецедента суд создает норму, но в дальнейшем судьи связаны этой нормой.

Законодатель не вправе косвенно вмешиваться в процесс отправления правосудия, изменяя законы, которые должны применяться в делах, интересующих законодателя, если такое вмешательство угрожает свободе, безопасности, собственности. Поэтому существует правило: "закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет". Вместе с тем допустима юридическая ответственность лишь за те деяния, которые признаются правонарушениями в момент применения санкции. Поэтому смягчающий закон имеет обратную силу. По аналогичным мотивам амнистию, объявляемую законодателем, следует считать допустимым вмешательством в процесс отправления правосудия.

Отмечая недопустимость соединения судебной власти с исполнительной, Монтескье обратил внимание лишь на одну сторону проблемы — "судья получает возможность стать угнетателем". Действительно, полицейские органы, творящие "суд и расправу", напоминают чрезвычайный карательный аппарат тоталитарных режимов, например Особое совещание при НКВД и "тройки", действовавшие в СССР в 1938 г. Но есть и другая сторона: если суд не отделен от администрации, то нет государственного органа, который давал бы правовую защиту от административного произвола. Суд должен быть независим от любых органов исполнительной власти, включая министерство юстиции.

Если же судьи, хотя бы в силу так называемого организационного подчинения суда министерству юстиции или же в силу их фактической зависимости от бюрократического аппарата, ведающего распределением социальных благ, так или иначе инкорпорированы в структуры исполнительной влас-.ти, они объективно вынуждены защищать корпоративные интересы этой власти, если таковые затрагиваются спором о праве. При таком положении суд не может быть гарантом законности, противовесом незаконным акциям исполнительной власти. В целях достижения административной независимости судов от органов законодательной и исполнительной власти в США, Японии и некоторых европейских странах формирование бюджета судов, назначение персонала, расходы на ведение дел и тому подобные вопросы находятся под судебным контролем.

Персональное разделение властей. В состав законодательных органов не входят функционеры исполнительной власти и судьи, т. е. депутатами легислатуры не могут избираться будущие исполнители законодательных решений. Однако этот, казалось бы, очевидный принцип несовместимости депутатского мандата с занятием других государственных должностей не соблюдается в парламентарных странах (Великобритания, ФРГ и др.), где члены правительства одновременно являются депутатами парламента. Причем такое нарушение персонального разделения властей— это не упущение в процессе формирования системы разделения властей в отдельных странах, а принципиальная черта парламентарных стран.

Контрольные органы государственной власти в системе разделения властей. В науке существует точка зрения, согласно которой не все государственные органы можно отнести к законодательным, исполнительным и судебным, и существует четвертая — контрольная ветвь власти*. Следует подчеркнуть, что существование в странах с недостаточно развитой государственностью таких органов, которые не укладываются в разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную, свидетельствует о том, что в этих странах либо вообще нет разделения властей, либо оно принципиально нарушено.

Также существует понятие "учредительная власть", но оно не относится к характеристике аппарата государственной власти. Обычно об "учредительной власти" говорят как о "власти народа", выражающейся в принятии конституции путем референдума. Либо имеется в виду компетенция особого представительного органа — учредительного, или конституционного, собрания, которое принимает конституцию и тем самым как бы учреждает новое государство. Понятие "учредительная власть" не стоит в одном ряду с понятиями законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти, объясняющими структуру "учреждаемого" или уже существующего аппарата государственной власти.

Если механизм государства построен на основе разделения властей, то есть только органы законодательной, исполнительной и судебной власти. При этом возможно такое соотношение законодательных и исполнительных органов, которое отклоняется от строгого разделения законодательной и исполнительной властей в президентских республиках, образцом которого служат США. Но такое отклонение не порождает новые ветви государственной власти наряду с законодательной и исполнительной.

Там, где есть разделение властей, там не бывает власти президентской, не совпадающей с исполнительной, "отделенной" от законодательной и исполнительной, и самостоятельной контрольной власти, выходящей за пределы контрольных уполномочий законодательной, исполнительной или судебной. Иначе говоря, если есть разделение властей, то нельзя в одном ряду ставить "власти" президентскую, законодательную, исполнительную, судебную, контрольную и т. д. Такой ряд, по существу, отрицает не разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную, а разделение властей вообще.

Там, где нет разделения властей (притом что в рамках "разделения труда по государственному управлению" есть законодательные, исполнительные и судебные органы), реальный глава государства (монарх, диктатор, "суперпрезидент" и т. д.) действительно играет самостоятельную роль. Но фигура такого реального главы государства стоит не в одном ряду с другими государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными), а над ними. Здесь может имитироваться разделение властей, притом что глава государства обладает решающим комплексом полномочий в законодательной и исполнительной сферах и, возможно, даже полномочиями высшей кассационной или надзорной судебной инстанций.

Если специальные контрольные (надзорные) органы играют самостоятельную роль в аппарате государства, даже стоят в одном ряду с парламентом, правительственными органами и судами общей юрисдикции, то это еще не означает особую "контрольную" ветвь власти. Так, прокуратура, осуществляющая надзор за законностью, вместе с правительственно-административными органами относится к исполнительной власти. Для контроля за конституционностью законов и действий высших государственных органов не требуется особая ветвь государственной власти. По существу, конституционный контроль — это проверка правового характера законов, и такой контроль входит в задачу судебной власти, разрешающей споры о праве. Конституционный контроль осуществляют суды общей юрисдикции или специальные конституционные суды. В тех редких случаях, когда конституционный контроль осуществляют квазисудебные органы (например, Конституционный совет во Франции), полномочия такого контроля ограниченны и не позволяют органу конституционного контроля встать в один ряд с законодателем.

Контрольные полномочия могут осуществлять и вспомогательные органы при законодателе, например счетная палата, омбудсман (уполномоченный по правам человека). Разумеется, такие вспомогательные органы не образуют самостоятельную ветвь государственной власти.

Дата добавления: 2015-08-17