Право частное и право публичное

Это одна из последних работ Олимпиада Соломоновича Иоффе, написанная буквально за несколько месяцев до смерти. Она была опубликована в сборнике «Гражданское право» № 22 (под редакцией А. Диденко, издатель «ЮрИнфо»). Ее, как и все последние свои работы, он прислал из Вашингтона, где жил и работал в последние годы. Обладая поистине энциклопедическим складом ума, великолепной памятью и неугасимой творческой энергией, он и в эмиграции до последнего дня продолжал писать статьи, комментарии, различные отклики, ответы, вести переписку с самыми разными изданиями как в Соединенных Штатах, так и в наших – постсоветских.. Вчитайтесь в них, и за строками этих работ вы обязательно увидите блестящего юриста и огромного ученого, очень неравнодушного к судьбе юридической науки своего Отечества.

1. Введение

После легализации категорий частное и публичное право в их противопоставлении последней кодификацией гражданского законодательства России и некоторых других государств, образованных в результате распада СССР, соответствующее литературное освещение и научное исследование развернулись с необычайной силой. Я намерен изложить связанные с ними мои собственные взгляды и полемичные суждения о мыслях, вызывающих возражения. Но прежде чем это сделать, затрону некоторые вопросы исторического порядка.

Исходные основания для деления права на публичное и частное обычно усматривают в формуле Ульпиана об устремленности права к Римскому государству в целом или обращенному к пользе отдельных лиц. По характеру дошедших до нас источников эта позиция совершенно справедлива. Насколько известно, более ранних источников о делении права на публичное и частное у нас нет. Однако теоретические выводы, вытекающие из анализа римского права с учетом высказывания Ульпиана, позволяют утверждать, что там и в той мере, где и поскольку возникает товарное обращение, должно было появиться и частное право, как бы оно ни именовалось на языке законодателя. Без риска впасть в ошибку, “предсказывая” прошлое, мы тем самым более точно определили бы историческую протяженность времени существования частного права от зарождения товарных отношений до их всеобщей распространенности.

Небольшой перерыв в воцаренности этой правовой системы – от падения Рима до появления творчества глоссаторов в XI столетии – кончается очередным ее возрождением во все более нарастающих масштабах, достигших вследствие кодификации XIX и XX вв. своих огромных объемов в формировании капитализма и общества, опирающегося на товарное производство.

Первая мировая война, приведшая к появлению понуждения к договорам (Kontrahierungswang) и усилению капиталистических методов развертывания сферы товарного обращения, потребовавших разработки договоров присоединения (les contracts d’adhesion), послужила почвой для создания формулярного права с обусловленным им ограничением договорной свободы одного из контрагентов, и это отрицательно сказалось на масштабах и привлекательности частного права. На частичную смену ему в капиталистической Европе приходит хозяйственное право как подчиненное общегражданскому праву и в случае пробелов восполняемое последним. Англо-американская правовая система, базировавшаяся в значительной мере на судебных прецедентах, не прибегла, однако, к этому новшеству, удовлетворяя свои новые потребности посредством статутарных актов и прецедентов, исходивших от правоприменительных органов.

Нормализация западноевропейской экономики в послевоенное время вновь воссоздала типичную роль концепции частного права, а период второй мировой войны нанес ей еще больший урон, чем проходившая ранее первая мировая война. После окончания второй мировой войны идеи частного права опять возрождаются, но уже не в таком объеме, как после завершения первой мировой войны. Этим идеям противодействовали еще ранее выдвинутая теория социальных функций и распространившееся влияние социологизированных тенденций при объяснении задач правовых норм, адресованных экономическим отношениям.

Ныне частноправовая теория поддерживается ее сторонниками в странах Западной Европы, но терпит урон вследствие ее несовместимости с социологизацией права, которая вообще не знает никаких субъективных прав, заменяя их социальными функциями, возлагаемыми на каждого собственника и несобственника, кредитора и должника, обязанного и управомоченного.

В России после Октябрьского переворота 1917 г. товарное производство и товарное обращение вовсе исчезают, уступая место непосредственному распределению и прямому продуктообмену. Как утверждал А. Гойхбарг, в это время если и встречались договоры, то разве что о найме пастуха, и не более того. Он, конечно, преувеличивает. Как показал А. Венедиктов в своем исследовании истории организации промышленности в стране, были и другие договоры с участием не только индивидуальных субъектов, но и разных организаций, в том числе государственных, созданных сначала путем конфискации, а затем и национализации хозяйственных образований в промышленности и сельскохозяйственном производстве. Но и этот автор не отрицал, что товарный оборот и связанные с ним правоотношения почти не получили заметного распространения. Поэтому и частное право, как лишенное своей экономической основы, исчезло даже из словесного обихода.

Впоследствии страна, подвергнутая такому экономическому обузданию, оказалась на грани полного краха. И чтобы избежать его, в 1921 г. провозглашается, а начиная с 1922 г. проводится в жизнь НЭП – новая экономическая политика. Экономическая сущность НЭПа заключалась в создании и развертывании товарооборота за счет: а) допущения в известных пределах частной и частнокапиталистической собственности на предприятиях, где при наличии механического двигателя разрешался наем рабочих до 10, а при отсутствии такого двигателя – до 20 человек; б) перевода на самоокупаемость, а впоследствии и на хозяйственный расчет (хозрасчет) государственных и кооперативных предприятий. Учитывая, что раньше новая власть ликвидировала частную собственность методом прямого, вплоть до военного, разгрома, Ленин предложил ряд мер, стимулирующих доверие населения к процессу создания частных предприятий, и среди этих мер в первую очередь предписывалось издание гражданского кодекса, который был призван защитить интересы собственников от ущемления их прав.

Казалось бы, появились все условия, необходимые для широкого использования идей частного права: товарное производство, порожденное частной собственностью, и некое подобие ее в виде самоокупающихся (хозрасчетных) предприятий. Увы, Ленин не только нуждался в частной собственности, но вместе с тем боялся ее. Поэтому наряду с допущением частного предпринимательства он призывал к борьбе со “злоупотреблениями НЭПом”. Во всех посвященных НЭПу публичных и закрытых выступлениях он неустанно напоминал об опасности эксцессов НЭПа и о задачах предупреждения этих эксцессов с исключением всяких реставраторских тенденций. Ленин постоянно держал под своим контролем комиссию по составлению гражданского кодекса, бомбардируя Наркома юстиции Д. И. Курского письмами и записками о формировании общего принципа прямого государственного вмешательства в частноэкономическую деятельность со зловещим для частного права лозунгом: “Мы ничего частного не признаем. Для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное”. И ни один цивилист, юрист или политик не использовал единственную лазейку, оставленную Лениным, который хотя и говорил, что “мы ничего частного не признаем”, но не вообще, а лишь в области хозяйства. Значит, в других областях частное не отвергается, и здесь его использование разрешено?! Все дело в том, что в других областях частное тогда вообще не существовало, и даже заведения культуры или науки, построенные на денежно-эквивалентных началах, становились бы в этих пределах частнохозяйственными. Этим, а не недосмотром Ленина объясняется молчаливая покорность его возможных оппонентов.

Не следует также забывать, что по истечении года со времени провозглашения НЭПа Ленин во всеуслышание заявил: отступление окончено! Мы вновь возвращаемся к наступлению! Отступление закончилось в допущении частной собственности в известных пределах. Значит, переход к наступлению предполагал вытеснение того, что лишь недавно было разрешено.

Страна не успела по-настоящему передохнуть, как возродились меры, сковывавшие частное предпринимательство, и в начале 30-х годов частная собственность полностью устраняется как в городе, так и в деревне, где решилась судьба самого многочисленного частнособственнического уклада в связи с ликвидацией кулачества как класса и насильственным переводом в колхозы остального крестьянства. Хотя Конституция 1936 г. говорила о допущении мелких частных хозяйств единоличных крестьян и кустарей, это была скорее пропагандистская формула, чем отражение сколько-нибудь реального положения вещей. Товарное производство теперь уже упоминалось как нечто постыдное, сдерживаемое в своем хищничестве при помощи преобразованного действия закона стоимости. Неудивительно поэтому, что за исключением единиц (например, Б. Б. Черепахина в 1925 г. и С. Н. Братуся в 1940 г.), о частном праве, если кто-нибудь еще и думал, то никто больше не говорил.

Перед состоявшимся в 1952 г. XIX съездом КПСС начались закрытые чтения сталинских материалов об экономических проблемах социализма в СССР с надписью “Не для печати”. Но уже осенью того же года целая глава отчетного доклада съезду была посвящена изложению тех же материалов, и вскоре публикуется книга Сталина “Экономические проблемы социализма в СССР”. Здесь действительно было сказано нечто важное, хотя и не новое. В прошлом официально признавалось, что закон стоимости у нас действует в преобразованном виде. По неофициальным сведениям, это положение исходило от самого Сталина. Теперь же Сталин объявил войну устарелому укладу, принятую, как и все, от него исходившее, безоговорочно. Разумеется, однако, что подлинное авторство на отвергнутую концепцию не раскрывалось. Остались также тайной причины первоначального засекречивания “вновь открытых” общеобязательных установок. Их начали широко цитировать, а ученых-гуманистов обязали публиковать статьи и книги о своей науке “в свете” гениальной эманации вождя. Только после разоблачения культа личности Сталина прямое цитирование исчезло, но его концепции и высказывания (без кавычек) долго еще не покидали литературных полос. Началось безвременье, впоследствии названное периодом застоя. В теории такое положение без заметных изменений сохранилось до второй половины 80-х годов, когда начинает происходить коренной перелом, хронологически связываемый с именами Горбачева – Ельцина – Путина. В чем суть этого перелома, и как он повлиял на судьбу частного права? Обратиться к этим вопросам станет возможным лишь после раскрытия частного права как научной категории.

2. Понятие частного права. Его место в общей системе

Вопрос этот гораздо сложнее, чем можно было бы судить по его обозначению. Чтобы найти определенное решение, нужно знать взгляды на право вообще и на его соотношение с законом, разделяемые теми или иными авторами.

В Древнем Риме существовали термины “закон” и “право” без достаточно четкого их размежевания. Вместе с тем римляне различали jus civilis и jus naturalis: первое – то, которое выражено в определенной форме (например, закон, оформленный решением сената, – senatusсonsultus), второе – вытекающее из природы вещей. Например, с точки зрения природы вещей (естественного права) все люди равны, но по римскому закону они могут быть либо свободными, либо рабами. Так, воины, плененные Римом, по природе могут быть равными, но по соображениям справедливости (aequitas) взявший в плен человек, могущий их убить, тем более мог обратить их в рабство. При помощи не только jus naturalis, но и aequitas рабство как институт цивильного права способно явиться оправданным отступлением от естественного права.

Школа естественного права, особенно развитая в связи с Французской революцией XVIII века, различала естественное и позитивное право. Первое наиболее рациональное право, к которому должно стремиться выраженное в законе позитивное право. Так, феодальное право санкционирует неравенство людей и потому должно быть заменено в соответствии с естественным правовым принципом всеобщего равенства.

П. И. Стучка считал клеточкой права общественно-производственное отношение, а правом – всю совокупность производственных отношений. При всем уважении к закону П. И. Стучка не признавал его правом, так как буржуазный закон не отражал действительность, а искажал ее. Напротив, в производственных отношениях такое положение исключено. Они, следовательно, отражают действительность такой, какова она есть. В них и только в них воплощается подлинное право.

Е. Б. Пашуканис, возражая П. И. Стучке, отмечал, что в производственных отношениях нет ничего правового, и потому они не могут считаться правом. Правовой клеточкой является не производственное или какое-либо иное общественное отношение, а правоотношение. Что же касается писаного закона, то он представляет собой нечто вроде литературного произведения, по которому можно предположительно судить о путях предстоящего развития права и ни о чем больше.

Все эти концепции были отвергнуты советской юридической доктриной как идеалистические (например, теория естественного права) либо искажающие сущность права (например, теория правоотношений). Взамен этой доктрины появляется нормативная теория. Ее выдвинул сначала Вышинский и одобрило в 1938 г. Первое Всесоюзное совещание научных работников в области права. В течение определенного времени она безраздельно господствовала, а потом одни авторы ее критиковали, другие же пытались ее улучшить.

Я отстаиваю определение, которое рассматривает право как систему правил поведения (норм), исходящих от государства, выражающих волю государства и господствующие или всеобщие интересы, охраняемых реальными мерами государственной защиты или возможностью их применения. Из этого определения следует, что право воплощает два компонента: субъективный и объективный. Но трактуют эти компоненты по-разному.

Авторы, которые не различают право и законодательство, обычно специально этих вопросов не касаются. Они говорят о значении волевого момента в области гражданского (частного) права, но не соединяют его только с законодательством или только с правом. М. Брагинский, например, признает гражданское и частное право тождественными, но не называет прямо частное право ни отраслью права, ни отраслью законодательства. Упрекнуть его в этом нельзя. Ученый вправе сам определить границы своего исследования. Можно лишь логически предположить, какие последствия вытекают из его молчания. Но это привело бы к переходу из области научных в сферу гадательных рассуждений.

Другие признают размежевание права и законодательства. При этом, однако, право объявляется объективным феноменом, а законодательство, по их мнению, носит субъективный (волевой) характер. Таков, например, взгляд В. Попандопуло, который заметил мою оплошность в объявлении нормы права клеточкой закона, а не права (вопреки всему ходу моих рассуждений о праве и законодательстве), и объявил закон, указ, постановление “т.н. первичным элементом (клеточкой) законодательства”.

В связи с этим необходимо отметить следующее. Во-первых, право, как и законодательство, не может появиться без государственной деятельности. В этом смысле и то и другое субъективно. Но при формировании отраслей законодательства классифицирующий критерий избирает законодатель (жилищное законодательство, гражданское законодательство, морское законодательство и т.п.), а при законодательном закреплении права все зависит от объективной природы правовых отраслей, и, стало быть, нельзя включить уголовно-правовую норму в гражданское право, а гражданско-правовую норму – в административное право и т.п. Попытки объективизации права как лежащего вне законодательства, а в реальных общественных отношениях уже предпринимались в истории, но не находили убедительных объяснений. Тщетно определить право как систему норм и объявить ее творцом не государство, а реальные отношения. Не нужно смешивать право и правоотношение.

Во-вторых, понятие “клеточки” было выдвинуто Энгельсом при его оценке “Капитала” Маркса, где некое простейшее в буржуазной экономике явление – товар – позволяет постепенно обнаружить природу капитализма в целом как экономической системы. В системе же законодательства, говорит В. Попандопуло, такую функцию выполняют закон, указ и другие формы нормотворчества. Закон, например, конституция (закон!) есть элементарная клеточка права?! Едва ли с этим можно согласиться. Как норма образует элементарную клеточку права, статья является элементарной клеточкой закона – одна, несколько или враздробь в зависимости от числа статей, выражающих правовую норму. Движение по вертикали от статей закона приводит к выявлению субинститутов, институтов, подотраслей и отраслей законодательства. А нормативные акты служат формой выражения законодательства и различных его подразделений.

В-третьих, нормы права и статьи законодательства могут предлагаться любыми субъектами, но принятие их зависит только от соответствующего нормотворческого органа. Напротив, систематизация того и другого доступна и государству, и гражданам. Однако официальной признается только компетентная государственная систематизация. Что же касается частной систематизации, то она осуществляется отдельными субъектами или группой субъектов для удобства отыскания и применения соответствующих статей правовых источников. Но как неофициальная (частная) она не имеет обязательной силы и не может служить даже основанием ссылок на определенный нормативный акт.

В той же работе утверждается, что частное право зиждется на равенстве, а все остальные правовые подразделения – на неравенстве (подчинении). Этим автор подкрепляет свой вывод, относящийся к системе права и разделяющий ее на две отрасли: частное (равенство) и все остальное (неравенство, подчинение). Признание частного права другим наименованием гражданского права и самостоятельной правовой отраслью сомнений не вызывает. Но объявление всех остальных отраслей всего лишь второй отраслью права, как опирающейся на неравенство, подчинение, не может быть поддержано. Для проверки его обоснованности имеется вполне надежный критерий – общая часть отраслевого законодательства, или отраслевого права. Применительно к гражданскому (частному) праву нет нужды доказывать осуществимость этого требования: там общая часть существует со времен разработки пандектной гражданско-правовой системы и не выделяется при институционной системе, пока она не заменяется системой пандектной. Напротив, создание общей части при образовании единой отрасли взамен всех остальных (кроме частного) правовых отраслей невозможно. Кто этому не верит, пусть попробует вывести общую часть, скажем, для материального и процессуального права, или для всех других отраслей права одновременно. Из этой попытки ничего не выйдет. Поэтому и невозможно принять объявленный применительно к ним противоестественный вывод.

Переходя от общих рассуждений к частному праву начнем с общепризнанного для него тезиса: частное право покоится на товарном производстве и товарном обращении. Там, где их нет, отсутствует и частное право. Но оно появляется лишь в определенной части или целиком там, где товарное обращение только возможно или уже сложилось как полнокровная система. Небезынтересно, что каждый тип общества имеет свою правовую систему. Система рабовладельческого римского права отлична от права феодализма, феодальная – от права капитализма, советская или постсоветская (тип которой пока не назван) отлична от других стран. Но частное право сопутствует всем этим эпохам в ограниченном или полнообъемном масштабе. Почему? Потому что в каждой из них в определенной или в полной мере имеется товарное производство. А чтобы вещи относились друг к другу как товары, указывал Маркс, их обладатели должны относиться друг к другу как лица. В этом и заключается т.н. товарное равенство. Оно носит частный характер как производное от частнотоварных отношений и служит вторым наименованием гражданского права, регулирующего свой предмет на началах равенства.

О равенстве частнотоварных отношений, в каком бы обществе они ни складывались, говорят не только сопутствующие им правовые нормы, но и слагаемые о них народные мифы. Приведем один из них. Прусский король, разъезжая долгое время по своему королевству, остановился передохнуть в одном крестьянском хозяйстве, которое так ему понравилось, что он предложил хозяину продать хозяйство ему. Крестьянин отказался.

- Но я же король, – сказал король. – Если ты не согласишься продать, я могу его отнять.

- Отнимайте, – возразил крестьянин. – Но, – продолжал он, – тогда я перестану верить, что в моем государстве существует право.

Если бы мифический король задел не собственника, а что-нибудь выходящее за пределы частного права, крестьянин едва ли вступил бы с ним в спор. А в сфере частного права его защитило его равенство с королем.

Право может быть гражданским, но не частным. Тогда его обязательным признаком становится равенство сторон как правовое явление, выраженное в законе. Но гражданское право, являющееся одновременно правом частным, базируется не на равноправии, а на началах равенства, свойственных самим регулируемым отношениям. Эти качества могут быть загублены королем или диктатором, но не вытравлены кем-нибудь из них, как бы они того ни желали.

Сталин прекрасно понимал, что преобразованное действие объективного закона невозможно. Но он директивно ввел это положение, чтобы загубить товарные отношения. Однако без этих отношений не могло обойтись даже государство, поскольку использует стоимостные критерии в самой сфере планирования, не говоря уже о теневой экономике, державшейся целиком на расхождении между товарными потребностями и несовпадающим с ними государственным планированием. Этот вид товарных отношений, нелегальных, противозаконных, потому и появился, что легальные, законные рамки были сведены к предельному минимуму.

То же самое следует сказать о сталинской игре в политико-экономические категории: то закон действует в преобразованном виде, то никакой преобразованности нет. Первый ставил товар в негативное положение; второй был дозволен в предположении, что давно уже в социалистической стране никаких товаров не существует. Хотя Сталин не только думал, но и говорил иногда, что ему достаточно пошевелить пальцем, как все произойдет или ничего не произойдет, в определенных случаях ему это удавалось. Однако товар оказался сильнее его уверенности. Меняя формы, он перегнал вождя. То же самое произошло с товарным обращением и с частным правом, когда период застоя сменился коренным переломом.

3. Перелом второй половины 80-х годов. Товарное обращение и частное право

Главным препятствием перелома, начавшегося во второй половине 80-х годов, был провозглашенный ранее социализм. Он непримирим с товарным производством, однако, не существуя фактически, загромоздил человеческий разум и становился тормозом реального прогресса. Даже Н.С. Хрущев, нанесший самый чувствительный удар по культу личности Сталина, неотступно держался за его идею победившего социализма и мечтал о том, что в 80-х годах наступит коммунизм (“Партия торжественно провозглашает...”). И если можно было в Конституции закрепить мифическую победу социализма, то почему нельзя то же самое сделать с мнимым коммунизмом?! Правда, “по потребностям” трудно мифологизировать, но народ уже придумал, как это сделать: если нет масла, напишите объявление: “Сегодня потребности в масле не будет!”.

Новое руководство страны пошло по самому простому и правдивому пути: раз социализма нет – устранить из закона упоминание о нем. Тогда исчезнут всякие апелляции к социализму как к общественному строю, несовместимому ни с товарностью, ни с прямым, а тем более с преобразованным действием закона стоимости. В результате эти апелляции стали беспредметными, а вымышленные препятствия для общественного простора и юридических сдвигов полностью отпали.

Затем последовали удары по более сильным преградам, нуждавшимся в куда большей решимости реформаторов, чем бумажный социализм. Государственная общественная собственность оказалась, как утверждают, ничьей собственностью, с чем трудно согласиться. Закон от 7 августа 1932 г. провозгласил эту собственность священной основой советского строя, а лиц, покушающихся на нее, объявил врагами народа. На основе этого закона стреляли изголодавшихся колхозников за сбор колосков на полях колхозов, а солдат во время войны – за обмен обмундирования на водку. И все это для защиты ничьей собственности?! А кормление высших чиновников и партийно-государственной бюрократии двойной зарплатой и другим за счет спецфондов? Нет, это была вполне субъектная собственность, обладатель которой хорошо известен. Она оказалась, конечно, весьма своеобразной и в какой-то степени анонимной. Но значительное отсечение этой собственности посредством приватизации становилось тем труднее, чем большее число ее дестинатариев (интерессантов) хотели ее сохранения. Однако без приватизации было невозможно вовлечь в товарное производство государственную собственность и двинуть товарное обращение до достигнутых им ныне масштабов.

Критика порождалась колоссальными злоупотреблениями в процессе приватизации, завершившимся появлением олигархов-миллиардеров. Это всколыхнуло тех, кто начал требовать пересмотра приватизации, и вынудило В. Путина заявить, что никакого пересмотра не будет. Если смотреть на дело не с чувством мести к обогатившимся, а с государственных позиций, то линия президента единственно правильная, ибо где гарантии против злоупотреблений деприватизацией и новой приватизацией, не говоря уже о замораживании товарности на весь период обоих мероприятий? Не нужно повторять ошибку борьбы со злоупотреблениями НЭПом призывом к борьбе со злоупотреблениями приватизацией.

Государственная собственность защищалась множеством преимуществ в прежнем законодательстве сравнительно с собственностью граждан, а иногда и кооперативных и общественных организаций. Эти преимущества закреплялись отдельными нормами о праве собственности и частично об обязательственном праве. Отмеченные факты находились в прямом противоречии со спецификой гражданского права, особенно когда признанное частным правом оно провозгласило всеобщее равенство своих субъектов. Новая кодификация гражданского законодательства полностью устранила действовавшие ранее преимущества, легализовав всеохватывающее начало равенства как специфический метод гражданско-правового регулирования.

Важное значение имело еще одно новшество. После того как цивилистическая теория стала единодушной в признании единства государственной собственности, основы гражданского законодательства 1961 г. закрепили этот принцип в новом институте права оперативного управления, объявив его носителями все госорганы, наделенные правами юридического лица. Но наряду с положительным значением этого института он страдал также недостатками вследствие ограничения экономической самостоятельности государственных хозяйственных организаций: осуществление права оперативного управления не могло выходить за пределы целевого назначения юридических лиц, планирования их деятельности, характера фонда, в состав которого соответствующее имущество входило. Оправданные для госучреждений, эти ограничения сковывали хозяйственную работу госпредприятий. Новая кодификация, сохранив право оперативного управления за госучреждениями, сформулировала для государственных предприятий новый юридический институт – полное хозяйственное ведение, согласно которому им дозволено все, кроме исключений, предусмотренных законом. Отныне можно констатировать, что хозорганы стали полными товаропроизводителями с правомочиями, которые необходимы и достаточны для установления и осуществления товарных отношений.

И, наконец, чуть ли не самое главное – пересмотр былого значения государственного планирования. Оно сначала появилось в виде общих заданий государства, адресованных государственным организациям. Начиная с программы первой пятилетки 1928 – 1932 гг., плановые показатели работы этих, а также кооперативных организаций и впоследствии объемы колхозных обязательств по поставке сельскохозяйственной продукции все более ширились и конкретизировались. Дело кончилось тем, что в сфере имущественных отношений хозорганов (таких как поставка, подряд на капитальное строительство и др.) почти не осталось места для договоров. Договоры продолжали заключаться, а при уклонении от их заключения применялось принудительное преддоговорное арбитрирование, но все меньше оставалось места для взаимного согласования договорных условий. Дело кончилось тем, что договоры объявлялись заключенными на условиях плана, если ни одна из сторон не потребовала их заключения до истечения определенного срока с момента получения планового задания. Закон, правда, имел в виду планы, исчерпывающе определяющие взаимные обязательства сторон. Но на этот вопрос далеко не всегда можно было дать определенный ответ. В результате договор, это частноправовое орудие товарного обращения, начал утрачивать свою практическую значимость. Такая непримиримая с товарностью юридическая новелла сохранялась долгое время и имела свое отрицательное действие.

Перелом наступил в связи с распадом СССР, когда Госплан и Госснаб были ликвидированы вместе с их органами на местах, а государственная собственность как главный объект планирования существенно сократилась вследствие приватизации. Плановое регулирование сохранилось лишь в указанных законом случаях, пока значительный дефицит не преодолен, и потому обеспечение особо важных для государства потребностей оставалось бы в этих пределах не защищенным. В результате начала функционировать неограниченная свобода договоров, заключаемых целиком по усмотрению хозяйственных организаций в соответствии с их хозрасчетными интересами и здоровой конкуренцией. Былые плановые договоры практически оказались упраздненными. То, что от них сохранилось, рассматривалось как временное явление, которое будет исчезать по мере замены дефицита изобилием. Этот исторический поворот, провозглашенный М. Горбачевым, продолженный Б. Ельциным, от которого принял эстафету В. Путин, ожидает теперь своего полного развертывания. Его предугадали сторонники концепции единого гражданского права как отрасли права, регулирующей на началах равенства всю совокупность отношений товарного характера, которые покоятся на свободном товарном производстве. Начиная с 1957 г. этот взгляд встречал критику со стороны теории хозяйственного права, призванного к урегулированию хозяйственной деятельности соединенным методом централизованного планирования (вертикаль) и подчинения ему договора (горизонталь). Шло время, ситуация менялась, обреченность экономики, регулируемой горизонтально-вертикальным методом, стала очевидной, и, наконец, вновь получила официальное признание теория гражданского права с единым горизонтальным методом (полное хозяйственное ведение имуществом и свободный договор). А сторонники хозяйственного права с двойственным горизонтально-вертикальным методом остались на прежних позициях, так и не заметив их ретроградного содержания.

Вот и возникает вопрос, как бы поступил Наполеон, если бы его комиссия по разработке Французского гражданского кодекса представила кодекс феодального права?! Но и хозяйственное право, прикрытое фиговым листком социализма, есть сколок с феодального права, так как оно предполагает закрепощенность воли планом и полусвободу плановых договоров. Воля обрела бы свободу только при неподчинении плану. Но чтобы тогда стало с ослушниками не только при Сталине, но даже при Брежневе?

Нужно быть глухим, чтобы не услышать звучания пульса истории, настаивая на сохранении скомпрометированного метода хозяйствования вплоть до отказа от него нового руководства. Вместо обретения речи В.К. Мамутов, второй после В.В. Лаптева глашатай хозяйственного права, заговорил языком ярлыков. “Понятийно-правовой эквилибристикой” назвал он гражданско-правовую теорию. Что это означает? Как цивилисты умудрились, имея одно понятие и ни разу не отступая от него, быть такими жонглерами? Ведь даже цирковые жонглеры этого не умеют! Выходит, действительно лучше ничего не сказать, чем сказать ничего.

Но вот вышел Хозяйственный кодекс Украины, принятый ее законодателем и подписанный ее президентом с вступлением в действие с 1 января 2004 г. Украина – единственное государство в составе СНГ, Конституция которого взамен одного гражданского кодекса предусмотрела издание двух несоподчиненных кодексов – хозяйственного и гражданского. Поэтому неправильно думать, что борьба между концепциями хозяйственного и гражданского права закончилась. Ее результат зависит от перспектив законодательного развития других государств СНГ. Тем не менее ХК Украины только появился, и я не намерен тотчас же подвергать его критике. Сначала он должен быть тщательно изучен и практически опробован, а потом наука скажет о нем свое слово. В этой статье я должен осветить лишь соотношение между принятым ХК Украины (в дальнейшем – ХК) и концепцией хозяйственного права.

В момент появления этой концепции и вплоть до относительно недавнего времени она опиралась на вполне определенные положения.

Во-первых, в состав предмета этой отрасли включались планово-хозяйственные отношения (вертикаль и горизонталь). Неразрывность указанных отношений и недопустимость их рассечения между разными отраслями права выдвигались как главные аргументы в пользу обособления хозяйственного права.

А как кодекс? Его ст. 1 гласит:

“Настоящий кодекс определяет основные принципы хозяйствования в Украине и регулирует хозяйственные отношения, возникающие в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности между субъектами хозяйствования, а также между этими субъектами и другими участниками отношений в сфере хозяйствования”.

Планово-хозяйственные отношения, которые нельзя “отсекать” друг от друга, здесь уже просто не упоминаются. Речь идет лишь вообще об отношениях, возникающих в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности. И немудрено. Ведь, как уже было показано, от былого планирования остался лишь небольшой бесперспективный участок, вытесняемый по мере смены дефицита изобилием. Как же можно упоминать о нем, если хозяйственное право пропагандировалось как крупнейшее нововведение, провозглашенное навсегда. Не ясно также, почему участниками хозяйственных отношений, наряду с субъектами хозяйствования, становятся “иные субъекты и иные участники отношений в сфере хозяйствования”. Раньше это место занимали органы планирования. Но их теперь нет. Не поэтому ли на авансцену выдвигаются какие-то “иные субъекты”?

Выходит, что первое, главное исходное положение сторонников концепции хозяйственного права отпало не по их вине, а вследствие коренного перелома по отношению к плану, ими не предвиденного, но широко осуществляемого государством.

Во-вторых, субъектами хозяйственного права его сторонники признавали только социалистические организации, но не граждан, остававшихся в сфере действия гражданского права. К тому же из состава этих организаций полностью исключены колхозы. Только какие-то не очень определенные экивоки делались по адресу кооперативных и общественных организаций.

А теперь? В ст. 2 ХК указано:

“Участниками отношений в сфере хозяйствования являются субъекты хозяйствования, потребители, органы государственной власти и органы местного самоуправления, наделенные хозяйственной компетенцией, а также граждане, общественные и другие организации, которые выступают учредителями субъектов хозяйствования или осуществляют относительно их организационно-хозяйственные полномочия на основе отношений собственности”.

Не очень ясно соединение властных отношений не только с организациями, но и с гражданами. Однако оставим в стороне стилистические недостатки. Важно другое.

Теперь уже не только часть (может быть, даже большая часть) организаций, но и граждане являются субъектами хозяйственного права. Зачем же и их переводить в этом отношении из гражданского в хозяйственное право? А затем, что теперь реабилитирована частная собственность, и хозяйственную деятельность могут осуществлять также граждане. Поэтому без их упоминания невозможно определить хозяйственное право! А с их упоминанием ничего не остается от почти полувекового антицивилистического развития хозяйственного права!

В-третьих, авторы хозяйственно-правовой концепции обещали создать хозяйственный кодекс, соответствующий отрасли хозяйственного права, но тогда почему же в нем нет общей части, а есть лишь состоящие из 7 статей общие положения (глава первая)? Уже давно подчеркивалось, что общую часть невозможно разработать, если кодекс носит не отраслевой, а комплексный характер, т.е. соединяет в себе правовые нормы не одной, а двух отраслей права. Сторонники хозяйственно-правовой концепции ни разу не ответили на это соображение, назвав однажды общей частью то, что ею не является: не нормы, применяемые сообща со всеми институтами особенной части, а те, которые представляют важнейшие секторы экономической деятельности (собственность, планирование и т.д.). Ввиду произошедшего перелома в управлении экономикой от этого антинаучного приема пришлось отказаться. Тем самым эмпирически доказывается, что хозяйственное право как отрасль права практически не существует.

Было также обещано, что хозяйственный кодекс упразднит потребность в многочисленных специальных нормативных актах и возьмет всю полноту хозяйственно-правового регулирования на себя. Теперь же ст. 7, перечисляя наряду с кодексом многочисленные другие акты нормативно-правового регулирования хозяйственной деятельности, оперирует “актами президента Украины и кабинета министров Украины, нормативно-правовыми актами других органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также иными нормативными актами” (какими? Неизвестно). Только Кодекс торгового мореплавания упоминается как нормативный акт, который должен быть в случае пробелов восполнен ХК (ст. 4 ч. 3). А как быть с аналогичными пробелами в сфере железнодорожного транспорта или автомобильного транспорта? Как восполнить пробелы всех трех видов этого законодательства в области гражданско-правового регулирования по перевозкам багажа, грузов и самих граждан.

В статье Д. Кузина, ведущего рубрику пресс-агентства “Дело и право”, от имени которого публикуется ХК, отмечается, что “в Хозяйственный кодекс его составители пытались вместить основные принципы регулирования всех вопросов, так или иначе связанных с ведением хозяйственной деятельности. Возможно поэтому в нем множество отсылочных норм”. Это высказывание перекликается с уже цитированным указанием ст. 1 Хозяйственного кодекса о том, что “ХК определяет основные принципы хозяйствования в Украине”. В таком случае, почему он кодекс, а не основы хозяйственного законодательства, в которых уместно и оправдано “появление множества отсылочных норм”?

Выходит, что в кодексе проревизированы все исходные декларации и обещания хозяйственно-правовой теории. Сторонники этой теории, застигнутые врасплох коренным переломом 1985 и последующих годов, впопыхах постарались так исправить ее соответственно происшедшим нововведениям, что ничего от нее не сохранили, за исключением лишь названия (“Хозяйственное право”) и формулирования основной массы декларативных положений (которые не всегда являются правовыми) в сочетании с небольшим числом юридических норм (которые нередко лишены каких-либо новых элементов). А от той теории хозяйственного права, которая пропагандировалась с барабанным боем в течение почти полувека, ничего не осталось.

Это и понятно. Нужно идти в направлении, избранном самим историческим процессом, а не по противоположному от него пути, чтобы создать правовую форму, адекватную товарным отношениям. По такому пути пошли Республика Казахстан и Российская Федерация. Но и перед ними продолжают стоять еще не решенные задачи.

Некоторые нормы ГК этих государств являются отсылочными. Поэтому нужно проверить, имеются ли нормативные акты, предусматриваемые ими, а если нет, то создать их, а если имеются, то обновить все без исключения устаревшие нормы этих актов.

Во-вторых, указанные ГК разрабатывались в условиях, когда человеческий разум еще не освободился от широкого господства всеохватывающей системы планирования и потому мог не заметить повторения норм, косвенно порожденных идеями плана. Теперь следует не торопясь проверить новые ГК под указанным углом зрения с постепенным устранением или заменой их неудачных правил.

В-третьих, наряду с имущественными, ГК касается также личных неимущественных отношений. Но им, естественно, не могло быть уделено столько же внимания, сколько привлекли к себе имущественные отношения. Теперь настало время, когда законодатель может и должен сосредоточить и на них свои заботы.

4. Гражданское (частное) право и личные неимущественные отношения

Как известно, личные неимущественные отношения, находящиеся в сфере действия гражданского права, бывают двух видов: связанные с имущественными отношения и не связанные с ними. Известно также, что первые регулируются гражданским правом также по общему правилу, как и имущественные отношения. Ныне, когда гражданское право вновь признано частным правом, указанное равенство предполагает расширение сферы регулирования личных отношений: они, как выражается С. Алексеев, притягиваются отношениями имущественными, и, следовательно, совершенствование их правового нормирования не может не отразиться на объеме их юридического опосредования.

В ином положении находятся личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными. До принятия в 1961 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик они вообще находились за пределами гражданского права. Основы 1961 г. впервые заговорили о них. Появилась охрана чести, достоинства, а также право на собственное изображение.

В юридических исследованиях право на собственное изображение упоминалось лишь вскользь, если не считать некоторых кандидатских диссертаций (Л. Красавчиковой и др.). Да и споров особых здесь не было. Ясно, что это право имело в виду воссоздание личности средствами изобразительных искусств (например, фотография), а не путем словесного ее описания (литература), и что для выставления этих изображений требуется согласие изображенного, а после его смерти – близких родственников и пережившего супруга. Таким образом, право на собственное изображение охранялось законом и устанавливало определенные правомочия в пользу изображенного (давать согласие на выставление изображения или отказывать в нем).

Охрана чести и достоинства строилась иным образом. Она запрещала ущемление чести и достоинства кем-либо, но не упоминала никаких положительных правомочий обладателя ненарушенных благ. Поэтому, имея в виду только этот единственный случай и не затрагивая иных ситуаций, я утверждал после появления Основ 1961 г., что личные неимущественные блага не регулируются правом, а только охраняются им. Не соглашаясь со мной, А. Маковский и Е. Флейшиц полагали, что раз право охраняет, то, значит, оно и регулирует. Не могу с этим утверждением согласиться. Регулировать общественные отношения можно только путем наделения их управомоченного субъекта положительными правами. Право собственности, например, охватывает и охрану (обязанность всех не посягать на него) и регулирование (правомочия владения, пользования и распоряжения). Напротив, честь и достоинство по самой своей природе могут только охраняться, но не регулироваться. Если бы право их урегулировало, они утратили бы свое значение.

Моя ошибка заключалась, однако, в том, что взгляды, вполне оправданные для чести и достоинства, я провозгласил как всеобщие для не связанных с имущественными личных неимущественных отношений. Ныне, когда ставится вопрос о более широкой их охране, надо акцентировать единичность такой ситуации и всеобщность регулирования также и этих личных отношений.

Не говоря уже о Е. Флейшиц, А. Маковский очень серьезный и по-настоящему большой ученый. Потому я хотел бы спросить его, считает ли он до сих пор, что охрана отношения есть одновременно и его регулирование? Если считает, то было бы полезно узнать, как обстоит дело с целой отраслью права, которое охраняет все, но регулирует только отношения, связанные с преступлением и наказанием?

Оставаясь на своих прежних позициях, я считаю, что регулирование и охрана личных отношений, не связанных с имущественными, должна быть существенно расширена. Это уже практически сделал ГК Республики Казахстан, сформулировав общую норму о защите личных прав, не связанных с имущественными. Но поскольку его норма продолжает звучать и как ограничительная, нужно расширить ее положительное содержание и одновременно удлинить перечень конкретных случаев такой защиты. В решении этой задачи самым лучшим советчиком является практика. Приведу несколько примеров.

Известный специалист по семейному праву Г. М. Свердлов, представивший по просьбе редакции БСЭ статью о семейном праве, пришел в ужас, ознакомившись с ее версткой. Один лихой член редакции так переделал оригинал, что от авторства Г. М. Свердлова ничего не осталось. Но еще того хуже: новый текст находился на таком уровне грамотности, какой не был бы прощен даже студенту. Начались трудные переговоры. Редакция отказалась что-либо исправить ввиду технической невозможности. Она также отклонила заявление Г. М. Свердлова об отказе от авторства по соображениям охраны своего авторитета. В суд обращение также было закрыто: это личное право, не связанное с имущественным, а его охрана не была предусмотрена законом. Речь шла не об охране авторства, а об отказе от него.

Как-то я рассказал об этом казусе на конференции в Саратове. Но был встречен смехом. А профессор К. Юдельсон даже сказал по этому поводу обо мне, что ради красного словца я не пожалею и отца. Но если даже юристы высокого класса не нашли здесь проблем, можно ли рассчитывать на положительную реакцию практики?

Между тем совершенно очевидно, что, наряду с иском о признании авторства, необходим также иск о непризнании авторства, в котором при определенных обстоятельствах гражданин может быть вполне обоснованно заинтересован. А так как это требование не связано с имущественными отношениями, его нужно прямо предусмотреть в законе, чтобы важные нормативные меры могли быть применены.

Второй случай. Мужчина и женщина, преподаватели политической экономии, долгое время жили как фактические супруги. Но оформить брак они не могли ввиду обстоятельств, исключающих этот шаг для обеих сторон. Впоследствии мужчина был репрессирован и погиб до окончания расследования. А еще позже он был посмертно реабилитирован. Женщина, стремясь сохранить память о нем, решила посвятить ему написанную ею книгу. Но столкнулась с препятствием, о котором не подозревала. По правилам тогдашнего Главлита посвящать книги можно было только родственникам. Родства же в данном случае не было, брака тоже. Ей посоветовали предъявить в порядке особого производства иск о признании длительных личных отношений с целью приобрести право на желаемое посвящение книги. После длительных передряг этот иск был удовлетворен. Однако положение значительно упростилось бы, если бы охрана личных интересов в подобных случаях была предусмотрена законом.

Молодой научный сотрудник жил с семьей в 14-метровой комнате. В его отсутствие пришел коллега и сел на стул у письменного стола. На нем лежала рукопись. Он спросил у жены автора, можно ли почитать рукопись. Та по неведению разрешила. Этот факт уже сам по себе был из ряда вон выходящий.

Но события развивались дальше. Через несколько дней в институте состоялась дискуссия о презумпциях, которые рассматривались в оставленной на письменном столе рукописи. И субъект, прочитавший ее, подверг эту рукопись критике на самой дискуссии. Можно ли было привлечь его к суду?

Нет, нельзя. По нормам авторского права для предъявления требования о выплате гонорара в порядке возмещения причиненного ущерба необходимо, чтобы рукопись была готова к печати. Но рукопись еще не достигла столь важного уровня. А других защитных средств тогдашний закон не предусматривал. Необходимо ввести в закон юридическую охрану профессиональной тайны. Это имело бы большое воспитательное значение.

О. Иоффе.

Дата добавления: 2015-08-02