К. МАРКС. В своем Введении д-р Салливен прослеживает возникновение гильдий из товариществ по

В своем Введении д-р Салливен прослеживает возникновение гильдий из товариществ по выпасу скота, обычных в древней Ирландии; одними и теми же словами пользовались для обозначения совокупности членов то­вариществ, образованных путем договора, и совокупности сонаследников {co-heirs or co-parceners}, образованной па основе общности происхожде­ния (стр". 232).

«Племена святых», или идеи родства, примененные к монашеским обителям с их монахами и епископами, а также к совокупному коллективу религиозных домов и т. д.. (стр. 236 и ел.); настоятель главного монастыря и настоятели всех меньших монастырей являются «comharbas» или сонас­ледниками святого (указ. место). Целый подраздел трактата чШенхус Мор» посвящен праву fosterage, в нем подробнейшим образом рассматри­ваются права и обязанности всех сторон, возникающие при передаче ребенка из другой семьи для вскармливания и воспитания (стр. 241, ел.). Оно классифицируется как «gosslpred» (религиозное родство) (стр. 242).

\молоко одной матери давалось детям различного происхожде­ния. Это напоминает о материнском праве и вытекающим из него правилам. Но Меин, кажется, с этим еще но знаком.] Лите­ратурное fosterage (стр. 242 и ел.).

Ярегонские юристы сами характеризуются английскими авторами как каста. Однако, по свидетельству ирландских летописей, любой, кто про­ходил специальное обучение, мог стать Орегоном. К тому времени, когда Ирландия стала изучаться английскими наблюдателями, искусство и знания брогонов стали наследственными в определенных семьях, связанных с вождями отдельных племен или зависимых от них. Именно такая пере­мена произошла со многими ремеслами и профессиями в Индии, теперь популярно именуемыми кастами. Коренному индийцу трудно понять, например, почему сын не должен унаследовать знания отца, а как следст­вие — его должность и обязанности. В государствах Британской Индии, управляемых местными властителями, все еще практически действует всеобщее правило, что должность является наследственной. Это, однако, не объясняет развитие тех каст, которые составляют определенные под­разделения значительных масс населения. Только одна из этих каст дейст­вительно сохранилась в Индии, каста брахманов, и имеются сильные подозрения, что вся теоретическая литература о кастах, исходящая от брахманов, основана на существовании только одной касты брахманов (стр. 245). У ирландцев видно, как самые различные группы людей счи­таются связанными кровным родством (стр. 247); так «ассоциации родичей незаметно переходят в сообщества партнеров и цеховые братства — крест­ные родители, духовное отцовство, наставнические отношения (учителя к ученику) принимают внешне черты природного отцовства; церковная организация сливается с племенной организацией» (стр. 248).

Самая большая часть чШенхус Мор» — крупнейшего бретонского юри­дического трактата — рассматривает право. Речь здесь идет о процедуре, наиболее важной для принципов права.

В начале книги IV рукописи Гая, извлеченной Нибуром при раскоп­ках в 1816 г., содержится очень отрывочное и несовершенное изложение древнего Legis actiones. Actio вообще = действие, совершение, поступок (Цицерон. «О природе богов»). Deos spoliât motu et actione divina; actio vitae; его же «Об обязанностях», книга I, 5 (--= жизнедействие); далее actiones = общественным функциям или обязанностям, как actio consularis; затем: переговоры, совещания как: discessu consilium actio de pace sublata est и т. Д.; политические мероприятия или процедуры, обращения магистратов

Конспект книги г. мейна «лекции Но истории институтов» 405

в народу. Но вот мы доходим до смысла, в котором legis actio: иск, тяжба, процесс стоит с определяющим генитивом: actio furti, преследование за кражу; а также с de: «actio de repetundis» действие (преследование для воз­врата денег, которые вымогались магистратами); actionem alicui intendere, ac­tionem instituere (внести доло против кого-либо). «Multis actiones (процессы, тяжбы) et res (имущество, по которому ведется тяжба) peribant» (Ливии).

Отсюда всеобщее: юридическая формула или форма процесса (процеду­ра) «inde ilia actio: ope consilioque tuo, furtum ajos factum esse», actiones Manilianae (формы, касающиеся купли и продажи). «Dare alicui actionem», разрешение внести дело, что входило в компетенцию претора. «Rem agere ex jure, lege, causa и т. д.» — внести в суд дело, возбудить иск или тяжбу.

Lege, соответственно legem — agere, действовать в соответствии с зако­ном, форма исполнения закона, привести в исполнение приговор. «Lege egit in hereditatem paternam ex lierez filius» * (Цицерон. «Об ораторском искусстве», книга I, 38) ^wl.

Бентам различает субстантивное {материальное} право, право, декларирующее права и обязанности, и адъективное {прикладное} право, правила, по которым это право применяется. В более древние времена нрава и обязанности скорее были адъективами процедуры, чем наоборот. Трудность в те времена состояла не в том, чтобы понять, какими правами обладает человек, а в том, чтобы добиться их; так что метод, насильст­венный или законный, посредством которого достигалась цель, имел боль­шее значение, чем природа самой цели... Наиболее важным в течение очень долгого времени были «средства защиты права» «remedies» (стр. 252).

Первым из этих древних (римских) дел является: Legis Actio Sacra-menti, бесспорный источник всех римских дел и поэтому также большин­ства средств защиты прав по гражданским делам, которые применяются сейчас в мире. {Sacra mentum в праве: сумма, которую стороны, участвую­щие в тяжбе, первоначально вносили на хранение très viri capitales, но впоследствии давали на такую сумму ручательство претору, которое так называлось, поскольку сумма, вносимая проигравшей стороной, употреб­лялась на религиозные цели, особенно для sacra publica; или скорее потому, что деньги хранились в священном месте. Фест: «...деньги, которые вносятся в суд за разбирательство, называются sacramentum {священным вкладом} от sacrum. Истец и ответчик, оба отдают на хранение понтифику 500 мед­ных ассов за разбор определенных дел; разбор других дел проводится также при внесении других сумм, установленных законом. Тот, в чью пользу принимается решение, получает обратно свой вклад из храма, вклад про­игравшего поступает в казну». Варрон.] ²⁰⁸

Эта Actio sacramenti является драматизацией происхождения юсти­ции. Двое вооруженных мужчин сражаются друг с другом, претор прохо­дит мимо, становится между ними, чтобы остановить бой; спорящие изла­гают ему свое дело, соглашаются,' что он станет арбитром; он устраивает дело так, что проигравший, помимо отказа от предмета спора, выплачи­вает сумму денег посреднику (претору) (стр. 253).

(Это выглядит скорее как драматизация того, как правовые споры становились источником гонорарных доходов для юри­стов! и это г-н Мейн как юрист называет «началом юстиции»!)

В этой драматизации истец держит в руке прут, который, согласно Гаю, представляет копье — эмблему сильного вооруженного человека,

• — лишенный наследства сын возбуждал дело об отцовском наследстве в соот­ветствии с законом. Ред.

К. МАРКС

служащую символом собственности абсолютной и отстаиваемой против всего мира

(скорее символ насилия как источника римской и прочей соб­ственности!)

в римском и многих других обществах Запада. Ссора между истцом и ответчиком (заявления и ответные заявления — при этом формальный диалог), которая у римлян была просто проформой, долго оставалась реальностью в других обществах и сохранилась в личном поединке {Wager of Battle}, который как английский институт был «окончательно упразд­нен» только «в дни наших отцов» (стр. 255).

Спорящие ставили на пари определенную сумму денег — Sacramen-tum — на предмет своего спора, и ставка шла в общественную казну. Деньги, которые таким образом ставились на пари (это имеет место во многих архаических системах права), являются самым ранним примером судебных пошлин...

[Legis Actio Sacramenti велось так — и это опять показывает сокровенную природу юриста, — что самым важным Lex, писаное право, было также и буквально — не дух, а буква за­кона, формула.] Так, Гай говорит: если вы на основе Legis Actio

возбуждаете дело об ущербе вашим виноградным лозам и называете их лозами, вы проиграете: вы должны называть их деревьями, потому что в тексте 12 таблиц говорится только о деревьях. Точно так же собрание Тевтонских юридических формул — Мальбергские глоссы — содержит положения точно такого же характера. Если вы возбуждаете дело по поводу быка, вы потерпите неудачу, если обозначите быка как быка; вы должны дать ему его древнее юридическое обозначение «вожака стада». Вы должны именовать указательный палец а пальцем-стрелой», козла — «ощипывателем лука-порея» (стр. 255, 256). Далее у Гая следует Condictio

[в Дигестах: требование возмещения];

он говорит, что оно создано, но, как полагают, оно было лишь упорядочено двумя римскими законами 6 века до н. в., Lex Silia и Lex Calpurnia; полу­чило название от предупреждения, которое истец делал ответчику — пред­стать через 30 дней перед претором для того, чтобы был назначен judex или третейский судья [condicere говорить с, соглашаться на, решать, наз­начать, оповещать; «condicere tempus et locum coeundi», «condicere rem» требовать возмещения «pecuniam alicui» (Ульпиан). ] После condictio сто­роны вступают в «sponsio» и «restipulatio». Sponsio, торжественное обещание или обязательство, гарантия, поручительство, «sponsio appelatur omnis slipulatio promissioque». Павел. Dig. «Non /oederepax Caudina sed per spon-sionem (a посредством обязательства) facta est» * (Ливии). Специально в гражданских процессах соглашение между двумя сторонами, ведущими тяжбу, что тот, кто проиграет процесс, должен уплатить определенную сумму тому, кто его выиграет. «Sponsionem facere» (Цицерон). Наконец:

* — Кавдинский мир был заключен не в результате союзного договора, а посре­дством обязательства. Ред,

КОНСПЕКТ КНИГИ Г. МЕЙНА «ЛЕКЦИИ ПО ИСТОРИИ ИНСТИТУТОВ» 40?

денежная сумма, которая вносится как залог, в соответствии с соглашени­ем, ставка (ставка в игре, при споре, то, что закладывается, как сумма пари и т. д.).

Restipulatio. [Встречное дело или обязательство (Цицерон), restipulor оговаривать условие или встречное обязательство.]²⁰⁷ После того как дано это condictio, стороны вступали в «sponsio» и «restipulatio», то есть заклю­чали формальное пари (отличное от так называемого Sacramentum) на справедливость претензий каждой из них. Сумма, на которую заключа­лось пари, всегда равнялась V₃ стоимости предмета тяжбы и шла выиграв­шему тяжбу, а не государству как Sacramentum.

[Кроме того, в нем есть внутренний иронический смысл — со­перничающие стороны ведут ту же азартную ненадежную игру, что и при споре на пари, но эта ирония не осознавалась рим­ской юстицией!]

Гай переходит от Condictio к Manus Injectio и Pignoris Capto, actio-nes legis, которые ничего общего не имеют с современным понятием actio. Manus injectio — категорически утверждается, что это было первоначально римским способом наказания лица, признанного должником по постановле­нию суда; оно было орудием жестокости, практиковавшимся римскими ари­стократами по отношению к должникам плебеям, нарушавшим свои обяза­тельства, и, таким образом, дало толчок целой серии народных движений, оказавших влияние на всю историю Римской республики. Pignoris Capto первоначально было совершенно внесудебным действием. Лицо, которое к ному прибегало, захватывало (арестовывало) в определенных случаях имущество своего согражданина, к которому оно имело претензию, но против которого оно не учинило тяжбы. Такое право предоставлялось вначале ограниченно — право захвата — солдатам против должностных лиц, обязанных выдать им жалованье, снабдить их конями и фуражом; также продавцам жертвенных животных против покупателей неплатель­щиков; впоследствии распространено на должников, просрочивших уплату государственных податей. Нечто похожее мы встречаем в законах Платона, также в качестве средства против нарушения общественных обязанностей, связанных с воинской службой и религиозными обрядами.

(Это Мейну выдал Пост.)

Гай говорит, что к Pignoris Capto можно было прибегать в отсутствие претора и обычно против лица, имевшего задолженность, а также, что оно могло приводиться в исполнение даже, когда суды не заседали (стр. 256 — 259).

Legis actio sacramenti предусматривает немедленную передачу спора присутствующему арбитру; Condictio — передачу на решение арбитра через 30 дней, но тем временем стороны заключали отдельное пари на свое дело. Еще во времена Цицерона, когда condictio стало одной из самых важных форм в римском судопроизводстве, эта жалоба сопровождалась наложением отдельного штрафа на истца (стр. 260).

{Мейн} полагает, что Pignoris Capto, хотя оно устарело уже ко времени двенадцати таблиц, означало насильственный захват движимого имущества противника и удержание его, пока тот не покорится (стр. 260).

Так в английском законодательстве право описи или ареста имущества (с которым связано в качестве возмещения так называемое Replevin — на­пример, еще сегодня право лендлорда захватывать имущество своих арен­даторов за неуплату взноса и право законного владельца земли забирать

4oâ

к. марко

и держать в вагоне отбившихся от стада животных, которые наносят ущерб его посевам или земле (стр. 261, 262). В последнем случае скот задерживается до тех пор, пока не будет возмещен нанесенный ущерб (указ. место).

Древнее норманнского завоевания Англии практика наложения ареста на имущество, — взятия nams, слово, сохранившееся в юридическом тер­мине withernams (стр. 262, 263). Во времена Генриха III ограничивалось некоторыми специфическими исками и правонарушениями. Тогда: кто-либо захватывал имущество (почти всегда скот) другого лица, которое, по его мнению, нанесло ему ущерб, он загонял животных в pound (от англо­саксонского pyndan), огороженный участок, оставляемый для этой цели, и обычно под открытым небом... один из древнейших институтов Англии; сельский загон {village-pound} гораздо древнее, чем Суд королевской скамьи, а, вероятно, и само королевство. Пока скот находился в пути к загону, владелец имел ограниченное право отбить его, признанное зако­ном, но которое он мог осуществить, только подвергаясь большому рис­ку. — Как только скот помещался в огороженное место, скот в загоне {impounded beasts} — когда загон обнаруживали — должен был кормить его владелец, а не захвативший; это правило было изменено только в настоя­щее царствование (стр. 263). Если владелец скота полностью отрицал право задержавшего на арест имущества или в случае его отказа освободить скот под вносимый ему залог, владелец скота мог обратиться в королевский Суд лорда-канцлера за предписанием шерифу «совершить replevin», или он мог устно пожаловаться сам шерифу, который тотчас же осуществил бы «replevy» (стр. 264).

[Replevin (to) Спенсер, to «revlévy»; replegio средневековая латынь, от re и plevir, или plegir; франкский: давать залог, по Джонсону, означает: брать обратно или освобождать под залог что-либо захваченное; он цити­рует из «Гудибраса»:

Что ты скотина и тянешься к траве,

Совсем не странно и не ново зто,

По крайней мере, мне, тебя однажды,

Помнишь, из вагона вызволившему {from the pound replevin}]

При обратном залоге {Replevin}, когда дело попадало в суд, владелец задержанного скота выступал в роли истца, а задержавший — в роли ответ­чика (стр. 265). «Taking in withernam» в древнем английском праве озна­чало случай, когда задержавший отказывался показать скот шерифу или когда скот был уведен за пределы территории, находившейся под его юрисдикцией, и шериф давал объявление о поимке {«hue and cry»} задер­жавшего за нарушение мира в королевстве и захватывал у него скот, вдвое больший по стоимости, чем не предъявленный; последнее — «taking in withernam» (указ. место). Этот захват, освобождение и ответный захват первоначально были беспорядочными действиями, в которые вмешался закон для того, чтобы их упорядочить (указ. место). В форме содержания в загоне {impounding}, когда лицо, скот которого был задержан, должно его кормить (в знак того, что оно сохраняет право собственности), а задер­жавшему запрещается использовать скот для работы — право захвата имущества становится полузаконным средством для того, чтобы принудить к возмещению ущерба (стр. 266). Блэкстон заметил, что смягчение права захвата путем изъятия из сферы его действия некоторых категорий иму­щества, например, тягловых волов и орудий труда, производилось не из милосердия к владельцу, а потому, что без орудий пахоты и ремесла долж­ник никогда не смог бы выплатить долг (указ. место). Последним в атой процедуре — также исторически последним — было вмешательство ко-

КОНСПЕКТ КНИГИ Г. МЕЙНЛ «ЛЕКЦИИ ПО ИСТОРИИ ИНСТИТУТОВ» 409

роля при посредстве своего представителя шерифа; даже если шериф до­бьется предъявления ему скота, он ничего не может предпринять, пока владелец скота не выразит готовности дать залог, чтобы спор между ним и лицом, задержавшим скот, был рассмотрен в суде; только тогда вступает в действие судебная власть государства; это судопроизводство осуществ­ляется посредством возвращения шерифом скота под залог. Задержавший терял материальное обеспечение — скот: владелец скота был связан лич­ным обязательством; таким образом оба оказываются под принуждением, что, в конце концов, заставляет их обратиться к посредничеству суда (стр. 267).

[Вся эта процедура означает, что власть государства — то есть суд — еще не настолько утвердилась, чтобы люди с самого начала подчинялись его юридическому авторитету.]

Почти все варварские правды упомппают о Р'ignoratio или аресте имущест­ва, вестготская правда {Lex Visigothorum} определенно запрещает его, Лангобардская правда {Lex Lombardorum] разрешает ого после простого требования об уплате. Салическая правда — согласно новейшим немецким авторитетам, отредактированная между временем Тацита и временем втор­жения франков в пределы Римской империи, содержит весьма точные пред­писания, которые впервые были полностью истолкованы Зомом²⁰⁹. В этой системе право наложения ареста еще не является компенсацией по суду, а представляет собой внесудебный способ возмещения, но связанный с твердо установленной и чрезвычайно сложной процедурой. Истец должен был сделать целый ряд официальных предупреждений лицу, на которое жа­луется, предполагая наложить арест, и собственность которого он соби­рается захватить. Он не может захватить имущество, прежде чем не при­гласит это лицо предстать перед судом народа и прежде чем избираемое народом должностное лицо этого суда — тунгин но провозгласит фор­мулу, разрешающую захват имущества. Только тогда он может наложить арест на имущество своего противника. Соответственно в указе Капута предписывается, что никто не должен брать nains, если он трижды не обра­щался в округ {hundred}; если п в третий раз ему не будет оказана спра­ведливость, то ему следует пойти в совет графства {Shire-gemot}; графство назначает четвертый раз и если это но удается, он может захватить иму­щество (стр. 269, 270).

Фрагмент этой системы, который сохранился в английском обычном праве (благодаря ему он, вероятно, и сохранился), был с самого начала преимущественно средством, с помощью которого лорд принуждал своих держателей выполнять повинности. В чем английское право более архаич­но, чем варварские правды — это в том, что предупреждение о намерении захватить имущество никогда не было в Англии существенным для при­знания законности захвата, хотя статутное право'предусматривает необ­ходимость производить продажу захваченного имущества в запойном по­рядке, так же и в обычном праве в его древнейшей форме, хотя захват имущества следовал иногда за рассмотрением дела в суде лорда, однако это не обязательно предполагалось или требовалось (стр. 270—271). Франкское судопроизводство было полностью к услугам истца. Это про­цедура, регулирующая внесудебное возмещение. Если истец соблюдает принятые формы, то роль суда в разрешении ареста имущества является чисто пассивной.., если ответчик подчинялся или терпел неудачу при отражении действий другой стороны, он выплачивал но только первона­чальный долг, но и различные дополнительные штрафы, вызванные отка-

---

Дата добавления: 2015-07-20