Антиконкурентна узгоджена практика

Практика, яка склалася протягом декількох останніх десятиліть, підтверджує, що негативним проявом розвитку ринкової економіки є така поведінка підприємців, яка дозволяє різноманітними|всілякими| узгодженими|погодженими| методами обмежити або усунути дію конкуренції і забезпечити для учасників цього узгодження максимальні переваги щодо решти суб'єктів, які функціонують на релевантному ринку. В конкурентному праві ЄС ці правопорушення |погодженою||співробітництвопідпадають під заборону ст. 81 ДзЄС[46].

Так, параграф 1 ст. 81 ДзЄС забороняє як несумісні зі спільним ринком: всі рішення і договори між суб’єктами підприємницької діяльності, рішення асоціацій підприємництва, які можуть впливати на торгівлю між державами-членами і обмежують чи усувають конкуренцію в межах спільного ринку, зокрема, ті з них, які:

а) прямо чи опосередковано фіксують закупівельні ціни чи ціни продажу та будь-які інші умови торгівлі;

б) обмежують або контролюють виробництво, торгівлю, технічний розвиток чи капіталовкладення;

в) розподіляють ринки чи джерела постачання;

г) визначають неоднакові умови щодо рівноцінних угод з іншими торговельними партнерами, що створює для них нерівні конкурентні умови;

д) роблять укладення контрактів залежним від прийняття іншими сторонами додаткових зобов'язань, які за своєю природою або відповідно до торговельної практики не мають зв’язку з предметом таких контрактів.

Категоріальне наповнення змісту даної статті здійснювалося на протязі більш ніж п’яти десятиліть на рівні вторинного законодавства, а також прецедентною практикою Комісії ЄС та судів. Так, до термінів, тлумачення яким було надано і які класично розглядаються у відповідній літературі, відносяться: «угода», «рішення асоціацій підприємств», «узгоджені дії», «одностороння акція: відмова від постачання», «між підприємствами», «може впливати на торгівлю між державами-членами», «які мають за мету або наслідком запобігання, обмеження або спотворення конкуренції на спільному ринку», «мета або вплив», «запобігання, обмеження і спотворення конкуренції», «в межах Спільного ринку»[47], «відповідний ринок товару», «відповідний географічний ринок», «тимчасовий відповідний ринок»[48] та ін.

Для того, щоб належати до сфери дії заборони (Ст.81(1)ДзЄС), незаконні домовленості повинні мати місце між підприємствами. Поняття«підприємство» включає будь-який суб'єкт господарювання незалежно від його юридичного статусу та способу його фінансування. До нього належать фізичні та юридичні особи, в тому числі компанії, публічні підприємства, торгові асоціації, сільськогосподарські кооперативи, окремі торговці та представники вільних професій[49].

Односторонні дії не належать до сфери регулювання ст. 81 Договору про заснування ЄС. Але розрізнити односторонню дію та таємну змову не завжди легко. У справі AEG v Commission було заявлено, що відмова компанії надати торговцю доступ до своєї дистриб'юторської мережі є більше угодою, ніж односторонньою дією, оскільки вона становить складову системи контрактів між компанією та її діючими дистриб`юторами. Надаючи тлумачення терміну «угода», Суд ЄС відносив до нього не тільки письмові контракти, а й усні угоди. Як наслідок, цим поняттям були охоплені неофіційні угоди, так звані джентльменські угоди і навіть угоди, які тільки маються на увазі. І знову Суд ЄС застосував неформальний критерій, відповідно до якого вирішальним є зміст угоди і намір сторін, які її укладають, а не форма[50]. «Угода» має тлумачитися широко, тобто охоплювати не тільки формально укладені, юридично зобов'язуючі документи, але також усні контракти і так звані джентльменські угоди або такі, що укладаються лише під слово честі[51]. Для встановлення узгодженої дії немає необхідності мати узгоджений план. Достатньо, щоб кожна сторона мала можливість проінформувати іншу сторону про напрям, який вона обиратиме, щоб кожна з них могла здійснити свою лінію, будучи впевненою в тому, що її конкуренти діятимуть у тому самому напрямі. Безумовно, такі дії можуть заподіяти не менше шкоди конкуренції, ніж угоди або рішення асоціацій, які, до того ж, набагато складніше довести[52]. Таким чином, Ст. 81 (1) ДЄС містить три різних поняття: угоди між підприємствами, рішення асоціацій підприємств та узгоджена практика.Суд ЄС встановив, що не обов'язково встановлювати у кожному випадку категорію, до якої належить антиконкурентна угода, оскільки ці три поняття у значній мірі співпадають[53].

Антиконкурентні наслідки угоди повинні бути помітними.Суд ЄС постановив, що якщо результати непомітні, угода ні підпадає під дію Ст. 81 ДзЄС, навіть якщо вона явно обмежує свободу дії сторін. Цей чинник оцінюється на підставі вивчення сторін угоди та їх частки на відповідному ринку. Однак на висновок можуть впливати інші міркування, наприклад, вплив на товари у ланцюжку споживання відповідного товару до та після її укладення або характер відповідного ринку (олігопільний, конкурентний).

Метою або результатом угоди має бути запобігання, обмеження або викривлення конкуренції. Повинна бути виконана як мінімум одна з трьох наступних умов: угода має наслідки, які суттєво відрізняються від звичайних умов конкуренції, тобто умов, які б існували за її відсутності; між конкурентами існують обмін інформацією та контакти: кожне підприємство повинно незалежно визначати власну комерційну політику без координації зі своїми конкурентами; результатом угоди є створення перешкод інтеграції ринків: конкуренція, яку захищає ДзЄС, представляє собою конкуренцію на об'єднаному ринку ЄС[54].

Ст. 81 ДзЄС визначає деякі види угод, які, у принципі|в принципі|, заборонені. Ці угоди представляються лише як приклади і у будь-якому випадку|в будь-якому разі| не повинні розглядатися|розглядуватися| як вичерпний перелік заборонених угод: домовленості, що прямо чи опосередковано фіксують закупівельні ціни чи ціни продажу та будь-які інші умови торгівлі; домовленості, що обмежують або контролюють виробництво, ринки, технічний розвиток чи капіталовкладення; домовленості, що розподіляють ринки чи джерела постачання; домовленості, що встановлюють неоднакові умови щодо рівноцінних угод з іншими торговельними партнерами[55].

У конкурентному праві ЄС антиконкурентні угоди, що заборонені ст. 81 ДзЄС, можуть бути укладені|ув'язнені| на двох рівнях. Першим є|з'являється,являється| горизонтальний, на якому угоди полягають між підприємствами, які знаходяться на одному рівні комерційного процесу, а саме між самими виробниками або самими торговцями. Другий рівень - вертикальний, який стосується контрактів між економічними агентами, що займають|позичають,посідають| різні місця в комерційному процесі. Приклад таких домовленостей - угоди про виняткові права дистриб`юторства,, проте|однак| подібна практика все більше становиться сумнівною з огляду на те, що ці угоди є|з'являються,являються| предметом вилучень як індивідуального, так і групового характеру[56]|вдачі|.

Згідно з класифікацією за практикою Комісії та прецедентним правом Суду ЄС, горизонтальні угоди підрозділяються на два класи: 1) жорсткі картелі (горизонтальні умови, що мають на меті викривлення конкуренції, вони практично завжди заборонені і тільки за виняткових обставин виключаються із заборони на підставі Ст. 81 (3) ДЄС): угоди про фіксовані ціни, угоди про поділ ринку, угоди щодо обмеження виробництва або контролю над ним, угоди стосовно стандартизації; інформаційні угоди, угоди щодо обмеження або контролю постачань, колективні угоди про ексклюзивну дистрибуцію, колективні угоди про продаж або купівлю, угоди про рекламу та підтримку; 2) угоди про кооперацію (горизонтальні угоди, результатом яких може бути викривлення конкуренції, але у яких фундаментальну роль відіграють реальні умови кожного окремого випадку, результатом чого є більш просте отримання рішення про виняток, а для деяких типів угод можливо навіть про груповий виняток): угоди про науково-дослідну діяльність, угоди про спеціалізацію, спільні підприємства з метою кооперації. В Повідомленні Комісії про Настанови щодо застосування статті 81 Договору до угод про горизонтальну співпрацю[57] встановлені принципи оцінки угод про горизонтальну співпрацю згідно зі Ст. 81 ДзЄС. Співпраця має «горизонтальний характер», якщо угода або узгоджені дії мають місце між двома товариствами, що діють на тому ж самому рівні ринку. У більшості випадків горизонтальна співпраця означає співпрацю між конкурентами. Вона включає, наприклад, такі сфери як науково-дослідні роботи, виробництво, закупівлю або збут. Метою зазначених Настанов є надати аналітичну систему для найбільш типових видів горизонтальної співпраці. Ця система в першу чергу ґрунтується на критеріях, що допомагають проаналізувати економічний контекст угоди про співпрацю. Економічні критерії такі як ринкова влада сторін та інші фактори, що стосуються структури ринків, є ключовим елементом оцінки впливу на ринок, що може бути спричинений співпрацею, а отже для оцінки згідно із статтею 81 ДзЄС. Беручи до уваги величезну кількість типів та комбінацій горизонтальної співпраці та ринкових умов, в яких вони діють, видається нереальним надати відповіді на кожний можливий сценарій. Ця аналітична система, що ґрунтується на економічних критеріях, тим не менш, має допомагати суб’єктам господарювання в оцінці сумісності окремої угоди про співпрацю зі статтею 81ДзЄС, як вказано в цьому документі Комісії ЄС.

Вертикальні угоди часто містять статті, прийняті постачальником, що забороняють продаж продукції іншим дистриб'юторам або продавцям, а також статті, прийняті дистриб'ютором, які забороняють йому звертатися до інших постачальників. Історично, всі типи вертикальних угод розвивалися за такою схемою. Спочатку окремі фундаментальні індивідуальні рішення Комісії, а частіше Суду першої інстанції, виявляли основні принципи. Згодом Комісія прийняла регламенти про групові винятки, що підвищили юридичну точність угод. Ще пізніше Комісія здійснила спрощення та кодифікацію усього матеріалу, шляхом прийняття регламенту про групові винятки у дуже загальній формі - Регламенту Комісії № 2790/99 від 22 грудня 1999 р. (діє до 31.05.2010 р.), щодо застосування Ст. 81 (3) ДзЄС до категорій вертикальних угод та узгодженої практики[58]^,[59]. Основні принципи оцінки вертикальних угод відповідно до Статті 81 ДзЄС викладені також в Повідомленні Комісії про Настанови щодо вертикальних обмежень (2000/С 291/01)[60]. Мета цих Настанов полегшити підприємствам робити власну оцінку вертикальних угод відповідно до правил конкуренції ЄС. Стандарти, викладені в цих Настановах, повинні використовуватись за обставин, характерних для кожного випадку. Це правило виключає механічне застосування. Кожен випадок повинен бути оцінений в світлі його власних фактів. Комісія має застосовувати Настанови розумно та гнучко. Як вказано в самому документі, ці Настанови не шкодять тлумаченню, яке дає Суд Першої Інстанції та Суд Європейських Спільнот щодо застосування Статті 81 ДзЄС до вертикальних угод.

Сила заборони антиконкурентної узгодженої практики відображена у санкції параграфу 2 ст. 81 ДзЄС: «Будь-які угоди чи рішення, що заборонені відповідно до цієї статті, вважаються недійсними». Будь-які треті особи, що мають законний інтерес, так само як і сторони угоди, можуть звернутися до національного суду з проханням визнати таку угоду недійсною. Також сторона угоди може відмовитися виконати договірні статті угоди та, у випадку звинувачення у порушенні контракту, послатися на несуттєвість контракту. Недійсність окремих статей може призвести до часткового скасування угоди. Юрисдикція щодо цих питань та щодо вирішення про можливу шкоду належить виключно національним судам[61].

Балансуючи між необхідністю встановлення добросовісної конкуренції та необхідністю уникнути введення небажаних обмежень приватного підприємництва, Комісія ЄС змушена в сфері здійснення своєї компетенції застосовувати і забезпечувати дію параграфів 85 (1) і 85 (3), перший з яких стосується загальної заборони, а інший обмежує його застосування[62]. ДзЄС у ст. 81 (3) закріплює, що положення параграфу 1 можуть, однак, не застосовуватися у випадках:

- будь-якої угоди або категорії угод між сторонами;

- будь-якого рішення чи категорій рішень, прийнятих об'єднаннями підприємств;

- будь-якої картельної практики або категорії картельних практик,

які сприяють поліпшенню виробництва та розподілу продукції або забезпечують технічний та економічний прогрес, надаючи при цьому споживачам справедливу частку вигоди, і, які: (а) не накладають на підприємства таких обмежень, які не є необхідними для досягнення цих цілей; (б) не надають підприємствам можливості усунення конкуренції стосовно значної частини даних продуктів.

Фактично ДзЄС закріплює положення про можливість встановлення вилучень стосовно угод, рішень або узгодженої практики, які сприяють удосконаленню виробництва або розповсюдженню товарів чи послуг, технічному або економічному прогресу, водночас даючи змогу споживачам справедливо розподіляти вигоди від цих заходів[63].

Таким чином, вимоги для отримання звільнення згідно зі ст. 81 (3) Договору про заснування ЄС прийнято поділяти на дві позитивні та дві негативні. До позитивних вимог відносяться: сприяння виробництву або збуту товарів або ж підтримка технічного чи економічного прогресу; надання споживачам справедливої частини отриманої вигоди. До негативних: ненав'язування відповідним підприємствам обмежень, що не є абсолютно необхідними для досягнення цілей угоди; ненадання підприємствам можливості позбутися конкуренції в суттєвій частці ринку відповідних товарів[64].

Крім цього самі вилучення підрозділяються також на дві категорії: iндивiдуальнi, що надаються за рішенням Kомiciї ЄС, національними антимонопольними органами та національними судами; групові, які зазвичай приймаються за допомогою регламентів. Таким чином, практично існує два способи отримання вилучення стороною: або сповістити відповідні органи про угоду, або укласти угоду, яка б відповідала переліку блоку вилучень. В цілому підприємства, які є сторонами угоди, повинні на власну відповідальність пересвідчитися, що договір є сумісним із конкурентними нормами ЄС.

Згідно з нинішньою системою, вилучення має зворотну дію до дати повідомлення Комісії. Вилучення завжди надається на обмежений період (звичайно 10 років, але є приклади більших, або менших строків). Згідно з Регламентом 1/2003, сторони угоди, які впевнені в тому, що вона відповідає вимогам Ст. 81 (3) ДзЄС, будуть мати можливість реалізувати її відразу без затримки та без будь-якого попереднього дозволу. Однак вони ризикують при цьому отримати санкції зі зворотною дією, якщо орган, відповідальний за застосування Ст. 81 (3) ДЄС, у результаті розгляду спору не погодиться з думкою сторін угоди щодо її законності[65]. На практиці це означає, як вказано в Повідомленні Комісії про Настанови щодо вертикальних обмежень (2000/С 291/01)[66], що немає потреби здійснювати попереджувальне повідомлення. У випадку, коли виникає спір, суб’єкт господарювання може повідомити, - в такому випадку Комісія може винести рішення про вилучення щодо вертикальної угоди зі зворотною дією з дати набрання нею чинності, якщо виконані всі чотири умови Статті 81 (3). Заявник не повинен пояснювати, чому про угоду не було повідомлено раніше, крім того, не може бути відхилене вилучення зворотної дії з обґрунтуванням, що про угоду не було повідомлено раніше.

Кожне повідомлення має перевірятися на його обґрунтованість. Це правило має звільняти національні суди від штучних судових процесів і, таким чином, посилити цивільну забезпеченість договорів правовою санкцією. Також береться до уваги ситуація, коли суб’єкти господарювання не надають повідомлення, оскільки вважають, що їх угода охоплена дією Регламенту про групове (блокове) вилучення. Оскільки можливість вилучення Комісію не обмежено датою повідомлення, національні суди повинні оцінити ймовірність того, що Стаття 81 (3) буде застосовуватись до вертикальних угод, які підпадають під дію Статті 81 (1). Якщо така ймовірність існує, вони повинні призупини судовий процес до встановлення оцінки Комісією. В той час, коли Комісія встановлює можливість застосування Статті 81 (3), національні суди можуть приймати, у разі необхідності, тимчасові заходи, як вони це роблять при поданні запитів щодо преюдиційного рішення до Суду ЄС відповідно до Статті 234 ДзЄС. Попереднє повідомлення не потребує призупинення процесу, оскільки національні суди уповноважені оцінювати можливість застосування Статті 81 (3). Нотифікації вертикальних угод не має надаватися перевага у виконавчій політиці Комісії, якщо не відкрито судове провадження національними судами та не подано жодної скарги. Нотифікації як такі не забезпечують тимчасової чинності для виконання угод. Якщо про угоди не було повідомлено оскільки суб’єкти господарювання сумлінно виходили з того, що вони не перевищують порогове значення частки ринку, яке передбачене Регламентом про блокове вилучення, то Комісія має утриматися від накладення штрафу. Таким чином, в силу великої завантаженості Комісії ЄС, практики, що склалася, останніх реформ була здійснена заміна механізму попереднього повідомлення (notification) системою юридичного вилучення.

Невелика кількість групових вилучень випливає з галузевих регламентів, прийнятих Комісією. Однак Рада уповноважила Комісію, щоби за допомогою регламентів, прийнятих на підставі ст. 81 Договору про ЄС, затвердити подальші заходи загального характеру для виключення окремих категорій угод відповідно до ст. 81 (3) ДзЄС.

Регламент Ради ЄС № 1/2003 від 16.12.2002 р. не передбачає повноваження Комісії ЄС проголошувати неможливість застосування заборони ст. 81 ДзЄС до певних категорій угод, незалежно від будь-яких попередніх визначених Комісією секторів економіки або типів угод, до яких застосовуються групові вилучення. Причиною існування групових вилучень у системі юридичних винятків є бажання збільшити юридичну безпеку шляхом надання підприємствам чіткого визначення типів угод та умов, при яких угоди можна реалізовувати без ризику заперечення дійсності угод. Групові вилучення також представляють собою фундаментальний критерій при визначенні політики конкуренції в конкретному секторі (наприклад, на дистриб'юторському, науково-дослідному ринках, ринках ліцензування, патентів та ноу-хау)[67]. Законодавство ЄС передбачає також надання Комісії ЄС наступних прав: скасування шляхом індивідуального рішення можливості вилучення для угоди, якщо встановлено, що незалежно від формальної відповідності регламенту групових вилучень, дія угоди несумісна зі ст. 81 ДзЄС; колективного скасування з тих же причин можливості вилучення для окремих категорій діючих угод на конкретному ринку.

Як правило, регламенти групових вилучень традиційно містили два переліки умов, що могли зустрітися в тексті угод, які належали до певної категорії: перелік статей про дозвіл (або «білий» перелік) і перелік статей, які не можуть розглядатися як відповідні політиці конкуренції (або «чорний» список). Міг також бути доданий «сірий» список статей про дозвіл, які розглядались як такі, що можуть або не можуть бути сумісними зі ст. 85 (1) Договору про заснування ЄЕС[68].

У більшості останніх регламентів щодо групових вилучень існує тенденція відмови від білих переліків, які було сформульовано на підставі дуже формального та юридичного підходу, та заміни їх економічними критеріями: отримання вилучення має залежати в основному від активності підприємства на ринку. Такий економічний підхід, очевидно, буде прийнято у майбутньому також відносно регламентів групових вилучень, які все ще діють та базуються на системі „білих” переліків[69].

Після вступу в силу Регламенту 1962 р. № 17 [70] (нині втратив чинність) до Комісії надійшло приблизно 30 тисяч повідомлень про угоди про ексклюзивне розповсюдження (дистриб`юторство). Тому Комісія, одержавши від Ради за Регламентом №19/65 повноваження на надання групових вилучень, уперше реалізувала це право, надавши ряд групових вилучень угодам про ексклюзивне розповсюдження. Вилучення були надані для загального застосування, а також для застосування по секторах, зокрема, стосовно автотранспортних засобів, виробників пива і бензину, в області повітряного і морського транспорту, страхування[71].

Таким чином, можна зробити висновок, що характерними ознаками дій, передбачених ст. 81 ДзЄС, є:

- в рамках параграфу 1:

1) це колективна, а не індивідуальна практика підприємств;

2) наявність узгодженості поведінки на ринку;

3) цільова спрямованість має антикункурентні прояви та негативний вплив на торгівлю між державами-членами;

4) запропонований перелік не є вичерпним;

5) така практика забороняється;

- в рамках параграфу 2:

6) сила заборони підкріплена санкцією;

7) будь-яка угода в рамках вказаних дій визнається автоматично недійсною;

- в рамках параграфу 3:

8) встановлена можливість балансу між захистом конкуренції та її обмеженням;

9) обмеження конкуренції обумовлюється відповідними цілями та умовами;

10) встановлені умови та цілі допустимого обмеження конкуренції розширеному тлумаченню не підлягають.

Практика застосування ст. 81 ДзЄС дозволяє також виокремити ще декілька ознак, серед яких особливо слід відзначити необхідність врахування доктрини de minimis. Положення цього правила є наслідком адміністративних та судових прецедентів, які були узагальнені у Повідомленні Комісії про угоди невеликого значення, які суттєво не обмежують конкуренцію згідно зі статтею 81(1) Договору про заснування Європейського Співтовариства (de minimis)(2001/C 368/07)[72]. В цілому, Комісія дотримується думки, що угоди між підприємствами, які впливають на торгівлю між державами-членами, сутєво не обмежують конкуренцію в межах значення статті 81(1): (a) якщо сукупна частка ринку, якою володіють сторони угоди, не перевищує 10 % на будь-якому з відповідних ринків, які перебувають під впливом угоди, якщо угоду вчинено між підприємствами, які є дійсними або потенційними конкурентами на будь-якому з цих ринків (угоди між конкурентами); або (b) якщо частка ринку, якою володіє кожна з сторін угоди, не перевищує 15 % на будь-якому з відповідних ринків, які перебувають під впливом угоди, які не є дійсними або потенційними конкурентами на будь-якому з цих ринків (угоди між неконкурентами). У випадках, коли складно класифікувати угоду як угоду між конкурентами або угоду між неконкурентами, застосовується поріг у 10%. Крім цього, правила цієї доктрини також діють і відносно інших окремих випадків або відповідної практики підприємств, та/або економічної ситуації на релевантних ринках.

Дата добавления: 2015-07-20