VI. Право как социальное явление

В изучении права в последнее время обнаруживается чрезвычайно отрадное явление. Оно стало более углубленным, и вместе с тем оно шире захватывает различные проявления права. Лучшим показателем современного движения в изучении права может служить психологическая теория права. Конечно, крайние выводы сторонников этой теории, стремящихся доказать, что право есть только душевное переживание определенной окраски и что единственная и истинная сущность права коренится в человеческой психике, неверны. Но изучение права как психического явления заставило посмотреть на право с новой стороны и обратить внимание на многое такое, что раньше оставалось вне круга научно-юридического интереса.

Более полное и всестороннее изучение права заставляет, пересмотреть вопрос и о социальном его характере. На необходимость социально-научного изучения права было обращено внимание еще в семидесятых годах прошлого столетия. Русский научный мир может гордиться тем, что именно в русской научно-юридической литературе раньше других было выдвинуто требование изучать право как социальное явление. Во второй половине семидесятых годов С.А. Муромцев чрезвычайно последовательно разработал стройную социально-научную теорию права. К сожалению, наше научное развитие до сих пор идет какими-то прерывистыми скачками и ему менее всего свойственны преемственность и традиция. В данном случае присоединилось еще и то обстоятельство, что в силу внешних препятствий, насильно вторгшихся в преподавательскую и научную деятельность С.А. Муромцева, он мог иметь только отдельных последователей и почитателей, но был лишен возможности создать школу в точном смысле этого слова. Таким образом, и то идейное богатство, которое заключается в трудах С.А. Муромцева, до сих пор остается у нас не совсем использованным. На западно-европейскую научно-юридическую литературу труды С.А. Муромцева оказали очень мало влияния, так как из них были переведены на немецкий язык только два сочинения[170][1].

Но самый вопрос о необходимости социально-научного изучения права все определеннее выдвигается в последнее время и в немецкой, и во французской литературах. Появился целый ряд исследований, в которых особенно настаивается на значении социологического метода в правоведении. Эти исследования отчасти повторяют то, что уже раньше было установлено у нас С.А. Муромцевым, но во многом в них сделан значительный шаг вперед. Это вполне понятно, так как в них может быть принят во внимание практический и научный юридический опыт за последние более чем тридцать лет.

Моя задача, однако, в данный момент заключается не в том, чтобы определять значение самого этого научного направления. Еще менее целесообразным представляется мне рассмотрение каждого отдельного исследования, принадлежащего к этому направлению, и попытки выяснения, – что верного или неверного заключается в каждом из них. Напротив, громадный интерес возбуждает исследование вопроса о социально-научном изучении права по существу. В самом деле, в каком отношении находится такое изучение права к общепринятому догматическому изучению его и что оно может дать юристу, как теоретику, так и практику?

Прежде всего надо отметить, что на необходимость социально-научного изучения права было обращено внимание в связи с вопросом о социологии, т.е. об особой науке, изучающей законы развития общества. Согласно с общим характером и общими задачами социологии было выдвинуто требование социологического изучения права, направленного на открытие общих причин происхождения и развития права. Такое социологическое изучение права противопоставлялось догматическому его изучению; целью последнего признавалась чисто подготовительная работа, именно описание в правильной системе фактов гражданского права[171][2]. Не подлежит сомнению, что этим теоретическим требованием была формулирована одна чрезвычайно важная задача познания права. Задача эта сохраняет свое научное значение и до сих пор, тем более что для осуществления ее сделано сравнительно немного. В такой постановке социологическое изучение права есть отрасль юридических наук, аналогичная истории права, только более общая. Подобно истории права это социологически-эволюционное изучение права важно для общего образования юриста, так как оно помогает ему более сознательно относиться к праву. Но оно не имеет непосредственного отношения к догматике права.

Возникает, однако, вопрос: исчерпывается ли социологическим изучением права в этом смысле вообще социально-научное изучение права? Иными словами, нельзя ли наряду с социально-научным изучением эволюции права изучать социально-научно и всякую действующую систему права? Далее, если такое изучение возможно, то спрашивается, какое значение оно имеет: должно ли оно заменить общепринятое догматическое изучение права, или его надо поставить рядом с ним? Наконец, что может дать такое социально-научное изучение права для уразумения системы права, а следовательно, и для применения правовых норм? Вот ряд вопросов, ответ на которые представляет первостепенную важность как для юриста-теоретика, так и для юриста-практика.

Если мы теперь обратимся к рассмотрению основного из этих вопросов, именно вопроса о социально-научном изучении действующих систем права, то преж-

де всего мы должны отметить, что нет более общепризнанного положения, как то, что право есть социальное явление. Из этого положения вполне очевидно должен вытекать вывод, что право и следует изучать прежде всего в его социальных проявлениях, т.е. его надо исследовать социально-научно. Однако сам термин «социальное явление» слишком многозначен: из того, что все согласны в признании права социальным явлением, еще не следует, что все подразумевают одно и то же, когда говорят, что право есть социальное явление. Даже более, можно сказать, что это утверждение разделяет судьбу многих ходячих истин, так как оно приобрело неясные и туманные очертания. Может быть, большинство из тех, кто настаивает на нем, даже не вполне отдают себе отчет в его истинном значении.

Чаще всего социальную природу права видят в том, что оно может существовать только в обществе и что общественная жизнь обусловливает все правовые явления. В свою очередь везде, где есть общество, есть и право; уже римские юристы отметили этот факт в изречении – ubi societas, ibi jus est6*. Это, несомненно, верно, но нехарактерно для права. Ведь вся наша культура во всех ее проявлениях тесно связана с общественной жизнью. Даже язык не мог бы существовать без общества. То же надо сказать о всех более или менее развитых формах хозяйства, которое уже давно переступило границы изолированного индивидуального хозяйства; конечно, ни торговля, ни производство для неизвестного потребителя, ни современные пути сообщения не были бы возможны без общественной жизни. Так же точно без общества не могли бы существовать ни литература, ни наука, ни искусство. Однако для всякого ясно, что право есть социальное явление в другом смысле, чем все эти проявления культуры; оно как бы более социально, чем все они.

Другая формулировка по существу того же взгляда на социальную природу права заключается в том, что право составляет часть общественного целого. Из этого совершенно верного теоретического положения извлекают, однако, совершенно неверный методологический вывод, что право нельзя изучать изолированно, так как часть зависит от целого. На такой постановке научного изучения права особенно настаивает Ю.С. Гамбаров в своей статье «Задачи современного правоведения», переработанной в его «Курсе гражданского права». По его мнению, «право и жизнь, жизнь и право – неотделимы друг от друга и стоят в вечном взаимодействии»[172][3]. На этом основании он признает правильным тот метод, «который не изолирует права от других частей социального целого, а рассматривает его в связи и во взаимодействии с ними»[173][4]. Эти очень заманчивые предложения изучать право в связи с социальным целым методологически совершенно несостоятельны. Мы всегда изучаем только части, и целое недоступно нашему познанию. Прямо противоречат фактам из истории научного развития утверждения, что право нельзя отделять от социальной жизни и что правоведение нельзя изолировать от социологии. Ведь в научном познании право было выделено как особая область явлений гораздо раньше, чем, например, хозяйство. Вместе с тем правоведение издавна разрабатывалось как совершенно особая наука, отдельная от социологии, и это дало очень много весьма ценных научных результатов. Следовательно, метод изолирования был, несомненно, плодотворен в научном отношении, а для решения вопроса о правильности или неправильности

того или другого метода единственным критерием является его научная плодотворность. Конечно, можно признать, что теперь уже не достаточно старых методов правоведения; можно утверждать, что они не соответствуют вновь назревшим потребностям научного знания и юридической практики; можно стремиться к более полному и всестороннему познанию права. Но исход из этого положения нельзя искать в том, чтобы слить исследование права с исследованием социального целого. От такого приема не только не может получиться более полное и всестороннее знание права, но и вообще никакое новое научное знание его. Действительно, Ю.С. Гамбаров не может указать других результатов от применения рекомендуемых им методов, кроме исследования причин развития права, приводящего к социологическому изучению права в вышеуказанном смысле. Но юриста интересует в первую очередь не то, как произошло и развилось право, а что оно из себя представляет как действующий правопорядок; в частности, для него очень важно знать, в чем социальная природа права и как ее исследовать.

Третье решение вопроса о том, в чем заключается социальная природа права, предложено Р. Штаммлером в его сочинении «Хозяйство и право». Оно прямо противоположно первому решению. По мнению Р. Штаммлера, право есть регулирующая форма совместного существования людей. Только благодаря этой форме совместное существование людей обращается в общество и становится предметом познания[174][5]. При этом, смешивая логические процессы с реальными, и в частности, отождествляя роль права как формы социальной жизни в социальном процессе с ролью кантовских категорий или форм познания в процессе познания, Р. Штаммлер утверждает, что право создает возможность как понятия общества, так и самого реального предмета общества[175][6]. Согласно этому построению Р. Штаммлера, совместное существование людей и их хозяйственная деятельность, называемые им материей общества, взятые сами по себе, как нечто бесформенное, не составляющее цельного научного понятия, не могут служить предметом научного познания. Напротив, право как регулирующая форма может быть и само по себе предметом отдельного научного познания, так как оно обладает, так сказать, логической законченностью.

Это теоретическое построение сплошь основано на смешении логических процессов с реальными, что так превосходно показал в своей критической статье о книге Р. Штаммлера Макс Вебер[176][7]. Оно несогласно и с фактами из истории социальных наук. Отрицаемая Р. Штаммлером возможность исследования совместной жизни людей и их хозяйственной деятельности вне правовых форм в действительности всегда осуществлялась. Об этом свидетельствует несомненный факт существования политической экономии, которая всегда стремилась исследовать изолированно хозяйственную деятельность людей. Возникновение таких научных направлений в политической: экономии как этическое и государственно-правовое только подтверждает возможность исследовать хозяйственную жизнь изолированно от правовых форм.

С другой стороны, если вникнуть в истинный смысл этого теоретического построения, то надо признать, что только по недоразумению можно причислять штам-млеровскую теорию права к социально-научным учениям о праве. В силу того

же недоразумения Ю.С. Гамбаров считает возможным ссылаться на учение о праве Р. Штаммлера в подтверждение своих взглядов на право[177][8]. В действительности, само по себе учение Р. Штаммлера о праве как о регулирующей форме общественной жизни, которую притом можно отделить от общественной жизни и изучать изолированно, вполне тождественно с традиционным учением о праве как о совокупности известных норм, действующих в общежитии. Оно не социально-научно, а формально-юридично, с теми только изменениями, которые внесены Р. Штаммлером благодаря его ошибочному отождествлению юридического формализма с формализмом гносеологическим и методологическим. Своеобразно, хотя и неверно, не учение Р. Штаммлера о праве, а его учение об обществе и хозяйстве. Р. Штаммлер выдвигает и отстаивает не социально-научное учение о праве, а правовое, или, вернее, нормативное учение об обществе и хозяйстве. Для него закономерность социальной жизни заключается в оформлении ее регулирующими нормами и в чисто телеологической обусловленности этого оформливания. Поэтому, с его точки зрения, совершенно невозможны социальные науки, построенные на методологических принципах естественных наук, т.е. исследующие социальные процессы как процессы причинно обусловленные и устанавливающие действующие в них законы в виде причинных соотношений[178][9]. Это, впрочем, не мешает ему со свойственной ему непоследовательностью признавать, что некоторые ряды социальных явлений состоят из сцеплений причин и действий и должны исследоваться каузально.

Все это заставляет нас признать вышеизложенные попытки определить социальную природу права неудачными. Они не улавливают социальной стороны правовых явлений. Чтобы подойти к этой стороне права, надо сперва отвлечься от тех черт его, которые не являются социальными в точном смысле этого слова. Иначе говоря, надо прежде всего сознать, что мы до тех пор не приблизимся к пониманию социальной природы права, пока будем рассматривать право как совокупность известных норм или правил, действующих в обществе. С этой точки зрения право всегда останется имеющим отношение к обществу, но не социальным явлением с его характерными особенностями. Уже чрезвычайная легкость, с которой право как норма может быть отделено от социальной жизни и подвергнуто исследованию в этом мысленно изолированном от социальных отношений виде, свидетельствует о том, что с этой стороны мы не подойдем к праву как к социальному явлению.

Но право слагается не из тех норм, значение которых можно было бы рассматривать безотносительно к их влиянию на жизнь. Сущность правовых норм не в их внутренней ценности, что по преимуществу можно утверждать о нормах этических и эстетических. Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основной признак права. Иеринг в одном месте своего трактата «Цель в праве» говорит, что право есть не простое долженствование, но и исторический факт. К этому можно прибавить, что право есть и социальный факт. Следовательно, кто хочет изучать право как социальное явление, тот должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в жизни в виде социального факта.

В ответ могут указать на то, что и традиционное учение о праве всегда принимало во внимание и осуществление права. Рядом с учением о праве в объективном смысле, или о праве как о совокупности норм, всегда ставилось и ставится

учение о праве в субъективном смысле, или о праве как известном отношении, как совокупности прав и обязанностей. Таким образом, не подлежит сомнению, что традиционное учение о праве, поскольку оно является учением о субъективном праве, приближается к той стороне права, которая делает его социальным явлением. Но традиционное учение о праве рассматривает субъективное право как производное объективного права, а это и мешает ему подойти к тем характерным чертам правовых явлений, которые преображают их в социальные явления.

Напротив, при социально-научном изучении права надо признать осуществление права основным моментом для познания его и соответственно этому исходить из рассмотрения права в его воплощении в правовых отношениях. Итак, надо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, в его сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта наблюдения и заключается расширение нашего познания права. Последнего попутно достигают в теоретической области представители новейшего направления в юриспруденции, занятые по преимуществу практическим вопросом о правотворческой роли судьи. Интересующая нас здесь проблема выясняется в научно-юридической литературе благодаря проповеди «социологического метода в гражданском праве», «социологических судебных решений» (Soziologische Rechtssprechung), нахождения права путем «взвешивания интересов». Из юристов, принадлежащих к этому направлению и особенно способствовавших выяснению сущности социальной природы права, надо назвать из немцев: О. Бюлова, Эрлиха, Фукса, Штампа, Гекка, Гмелина, Канторовича, особенно Шпигеля и др., из французов: Жени, Ламбера, особенно Грассери Р. де ла и др.[179][10].

Однако могут указать на то, что изучение права, существующего в жизни, а не записанного в законах, только затруднит исследователя, но ничего не даст нового в смысле познания права. Ведь при современной системе писанного права в жизни и осуществляется то право, которое изображено в законах. Такова, несомненно, основная предпосылка традиционной теории права. Но наблюдение показывает, что она безусловно неверна. Несоответствие между писанным правом и правом, осуществляющимся в жизни, обусловлено уже самой природой того и другого. Писанное право состоит из общих, абстрактных, безличных и схематических постановлений; напротив, в жизни все единично, конкретно, индивидуально. Притом жизнь так богата, многостороння и разнообразна, что она не может целиком подчиниться контролю закона и органов, наблюдающих за его исполнением. По этому поводу Эрлих правильно замечает, что «из необозримого количества жизненных отношений только немногие в виде исключений привлекают к себе внимание судов и других учреждений. Ведь наша жизнь протекает не перед учреждениями. Есть миллионы людей, которые вступают в бесчисленное количество правовых отношений и которые настолько счастливы, что никогда не обращаются ни к одному учреждению»[180][11]. К тому же писанное право неподвижно, оно изменяется только спорадически и для изменения его всякий раз требуется приводить в движение сложный механизм законодательной машины. Напротив, правовая жизнь состоит из непрерывного движения, в ней все постоянно изменяет-

ся, одни правовые отношения возникают, другие прекращаются и уничтожаются. Таким образом, правовая жизнь может уклониться от действующего писанного права, что, однако, до известного момента нисколько не будет влиять на формальную силу писанного права. Писанное право или, вернее, учреждения, которым надлежит ведать его осуществление, часто вступают в борьбу с правовыми явлениями жизни, отклоняющимися от писанного права. Пока эта борьба ведется, писанное право сохраняет полную силу, оно имеет все шансы победить. Но «как только», по словам Шпигеля, «писанное право отказывается от борьбы и спокойно принимает противозаконие (Rechtswidrigkeit) и притом не как единичное, изолированное противозаконие, а как противозаконие массовое, тогда именно обнаруживается, что правовая норма, которой это касается, больше не действует»[181][12]. Поэтому Шпигель приходит к заключению, что «закон и действительное право не необходимо должны покрывать друг друга». Это же положение еще раньше высказал Зинцгеймер в следующих словах: «нет нужды в том, чтобы установленное право совпадало с правовой действительностью, и оно в самом деле во многих отношениях не совпадает с нею. Ибо не все действующее право действенно и не все действительное право выражено в писанных нормах»[182][13]. Далее Зинцгеймер приводит целый ряд соображений и фактов, неоспоримо доказывающих, что «правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с правовым порядком». Отмечаемое здесь расхождение писанного права с правовой действительностью вполне понятно, так как писанное право никогда не может исчерпать всего права, осуществляющегося в жизни.

К догматам традиционной теории права относится учение о всемогуществе закона. Часто думают, что закон обладает неограниченной властью над жизнью, он преображает и формирует ее согласно со своими требованиями. Юрист-позитивист не имеет и права иначе смотреть на отношение между законом и жизнью, так как, с его точки зрения, каков бы ни был закон, т.е. как бы он ни противоречил жизни, он прежде всего составляет часть действующего права и должен быть применяем во всей своей полноте[183][14]. Правда, великая французская революция и дальнейшая политическая история европейских государств свидетельствует о массе случаев, когда и радикально-революционные, и радикально-реакционные законы оказывались совершенно бессильными. С другой стороны, представители исторической школы в юриспруденции отрицали у законодателя и право, и возможность законодательствовать по своему свободному усмотрению. Этот исторический опыт и соответственные ему теоретические построения оказывают влияние на современное законодательство. Но вообще законодателям свойственно переоценивать имеющееся в их распоряжении орудие воздействия на жизнь. Впрочем, и умеренность в законодательных мероприятиях иногда не помогает, так как часто даже наиболее осторожно и осмотрительно формулированные законы не могут справиться с жизнью; это бывает в тех случаях, когда жизненные отношения развиваются в противоположном направлении, нежели то, которое предписывается законом. Тогда не жизнь приспособляется к закону, а наоборот, закон приспособляется к жизни. Вообще при наших современных социальных знаниях никогда нельзя знать вперед, что станется с законом в его действии, т.е. какой он

примет вид при своем применении. Поэтому О. Бюлов совершенно прав, когда он утверждает, что только что изданный закон «еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состоянии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка»[184][15]. В свою очередь и те изменения, которым подвергается закон при своем применении, имеют не случайный и не произвольный характер. Если наука рассматривает, например, процесс образования цен как социально закономерный, то на том же основании необходимо исследовать с точки зрения социальной закономерности и процесс преобразования положительного закона путем судейского толкования и применения его. Традиционный взгляд на судью как на изолированного индивидуума должен быть оставлен. Не надо никогда забывать того, что судья – член и всего общества, и той или иной социальной группы и что, следовательно, вся его деятельность подчинена различным общественным влияниям [185][16]. Социальную закономерность результата этих влияний и требуется определить при социально-научном изучении права.

Конечно, все эти явления не могли оставаться совершенно не замеченными традиционной теорией права. Они в том или ином объеме рассматривались в связи с вопросом о роли и значении обычного права. Но обычное право в современной правовой теории занимает положение какого-то пасынка; ему уделяется лишь чисто декоративное значение. В действительности в обычное право обыкновенно не верят; от него часто требуют, чтобы оно оправдало или легитимировало себя перед правом, установленным в законе. Так, например, придается серьезное значение вопросу о том, допускает ли или не допускает та или иная законодательная система обычай в качестве источника права. Далее, верят в возможность установить границы действия обычного права законодательным путем. Наконец, иногда отрицают правомерность некоторых форм обычного права; существует, например, целая группа теоретиков, утверждающих, что обычай не может дерогировать или отменять законодательные постановления. Все это, несомненно, свидетельствует о том, что традиционная теория права влияет на психику большинства теоретиков права и создает одностороннее устремление их внимания на право как на совокупность норм, и в частности, исключительный интерес к праву, выраженному в законах. В силу этого они видят право, осуществляющееся в жизни, не таким, каким оно является в действительности, а таким, каким оно им кажется с точки зрения действующих правовых норм. Только новейшие теории судейского толкования и применения законов разрушили эти иллюзии относительно характера права, осуществляющегося в жизни.

С социально-научной точки зрения весь вопрос о возникновении, изменении и уничтожении права представится совершенно в другом свете. Теперь из того положения, что при современном правовом строе право должно возникать, изменяться и уничтожаться только предусмотренными самим правом путями, обыкновенно делают вывод, что это действительно так и есть. Но более тщательное наблюдение над правом, осуществляющимся в жизни, несомненно, покажет, что есть много путей для возникновения нового права и изменения или уничтожения права старого. Вообще процесс правообразования – по крайней мере на первых стадиях своих – чисто социальный процесс.

Итак, масса обстоятельств свидетельствует о том, что правопорядок, существующий в жизни, обыкновенно не тождествен правопорядку, выраженному в правовых нормах. Это заставляет Шпигеля придти к заключению, что «как бы ни было

удобно отождествлять закон и право, мы не можем более закрывать глаза перед фактами. Требование отделять одно от другого есть не что иное, как постулат научной честности». Отсюда и возникает необходимость изучать правовой порядок, существующий в жизни, как нечто самостоятельное; это и приведет к социально-научному исследованию права или к исследованию права как социального явления. В новейшей юридической литературе обыкновенно говорят в этих случаях о применении социологического метода к исследованию права. Что задачи социологического метода определяются именно в вышеуказанном смысле, это видно из следующих слов Зинцгеймера: «мы называем этот метод социологическим потому, что он для того, чтобы охватить правовую действительность, должен исходить не из правовых положений, а только из самих общественных условий жизни». И далее он говорит: «своеобразие задачи, которая поставлена социологическому методу в науке гражданского права, заключается в выдвигании правовой точки зрения при рассмотрении общественных жизненных отношений, или в обработке общественных форм как правовых форм»[186][17].

Все это заставляет нас придти к заключению, что есть целая область явлений и фактов, которые должны послужить самостоятельным предметом социально-научного исследования права[187][18]. Громадный интерес такого исследования в теоретическом отношении не может подлежать сомнению. Но и в практическом отношении такое исследование чрезвычайно важно. Только оно даст возможность законодателю работать не вслепую, не наугад, как это бывает по большей части теперь, а вполне ясно отдавая себе отчет о том, как должен быть издан тот или другой закон для того, чтобы он оказал желаемое воздействие на жизнь. Судье и администратору оно поможет устанавливать решения, согласные с потребностями жизни и способствующие развитию здоровых социальных отношений. Что судье и администратору приходится выбирать между различными решениями, это хорошо известно, так как законы допускают много различных толкований. Особенно это важно в тех случаях, когда в действующих законах встречаются пробелы, неясность или противоречие.

До сих пор мы выясняли, по существу, вопрос о том, в чем должно заключаться социально-научное исследование права. Теперь представляло бы интерес остановиться и на том, не высказывались ли вышеизложенные идеи и раньше. Конечно, здесь речь идет не о приоритете, так как, строго говоря, приоритет принадлежит не тому, кто первый высказал ту или иную идею, а тому, кто сумел ее сделать плодотворной. Но указание на то, что те или иные идеи уже высказывались, часто обнаруживает, что они логически необходимо вытекают из известной постановки вопроса, а это в свою очередь служит лишним доказательством правильности этих идей. В данном случае надо признать чрезвычайно ценным то обстоятельство, что вышеизложенная постановка социально-научного исследования права отстаивалась уже С.А. Муромцевым.

Когда характеризуют социологическую теорию права С.А. Муромцева, то обыкновенно останавливаются на том, что С.А. Муромцев противопоставлял догме права социологическое учение о праве, которое должно устанавливать законы возникновения и развития права. Только такое учение он признавал научным, между тем как догме права он придавал значение лишь прикладного знания и причислял ее к искусствам. Так как затем по своим философским воззрениям

С.А. Муромцев был позитивистом и, в частности, по своим методологическим взглядам примыкал к Дж. Ст. Миллю и Бену, т.е. был строгим методологическим монистом, то обыкновенно считают, что социологическим учением о праве в вышеуказанном смысле и исчерпывается вся сущность его социологического учения о праве[188][19]. Но если отвлечься от философского мировоззрения С.А. Муромцева и принять во внимание, что можно в теории придерживаться одних методологических принципов, а на практике под влиянием здорового научного инстинкта следовать совсем другим методам исследования, то социологическая теория С.А. Муромцева окажется гораздо более многосторонней и содержательной. В своем основном теоретическом сочинении «Определение и основное разделение права» С.А. Муромцев не столько стремится установить социальные законы развития права, сколько пытается дать социально-научное учение о праве в вышеизложенном смысле. Он сам определяет характер своего исследования в следующих словах: «Главная особенность определений, которые должны быть предложены в первом отделе этого труда, состоит в том, что вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы же представляются как некоторый атрибут порядка»[189][20]. В дальнейшем изложении С.А. Муромцев стремится установить и точно выяснить, что представляет из себя право, воплощенное в социальных отношениях. В заключение, сопоставляя свою социально-научную теорию права с общепринятой, он указывает, что примененная им точка зрения требует между прочим изучения субъективного права в первую очередь, т.е. раньше права объективного. Но признать первенство субъективного права над объективным, хотя бы в чисто методологическом порядке их изучения, это и значит выдвинуть задачу об изучении права как социального явления. Таким образом, мы здесь имеем попытку исследовать действующее или осуществляющееся право само по себе, т.е. дать социально-научное учение о праве в подлинном смысле.

Для выяснения сущности социально-научного изучения права нам пришлось все время противопоставлять его традиционному или догматическому изучению права. Это может подать повод думать, что социально-научное изучение права исключает догматическое. Такое понимание было бы крайне ошибочно. Социально-научное изучение права не исключает догматическое изучение, а дополняет его. Юрист в первую очередь должен изучать действующее право как систему норм. Иными словами, юрист прежде всего должен знать законы и уметь обращаться с ними. Но для того чтобы стоять на высоте современного уровня знания, юрист не только не должен забывать о жизни, как говорили в старину, а и научно изучать «правовую жизнь» в вышеуказанном направлении. Юристу-практику это необходимо и для наиболее справедливого применения действующего права.

Итак, изучение права как социального явления нужно не только для осуществления теоретической цели – достичь наиболее полного знания права. Оно является насущной потребностью для того, чтобы право не расходилось со справедливостью и чтобы само право было справедливым. Коротко говоря, оно приводит к господству справедливости в правовой жизни.

VII. РАЦИОНАЛЬНОЕ И ИРРАЦИОНАЛЬНОЕ В ПРАВЕ [190] [1]

Относительно правильности того или другого определения права юристы очень много спорят. Но есть одна черта в праве, которая так или иначе в той или иной форме признается всеми. Ни один юрист не станет отрицать того, что право или состоит из норм, или по крайней мере получает одно из своих выражений в нормах. Разногласия происходят уже относительно того, откуда берутся эти нормы и в чем их существенная особенность. Здесь одни утверждают, что нормы устанавливаются каким-нибудь внешним авторитетом, по преимуществу государственной властью; другие думают, что они вырабатываются социальными отношениями и их развитием; третьи доказывают, что они постепенно слагаются и кристаллизуются из соответственных психических переживаний; наконец, четвертые глубоко убеждены в том, что нормы коренятся в этическом сознании человека, создающем оценки и определяющем должное и недолжное, независимо от естественного хода вещей. Однако этот дальнейший спор не интересует нас в данный момент. Для нашего исследования может послужить исходной точкой рассмотрение общепризнанных элементов права.

Итак, право состоит из норм или получает свое выражение в нормах. Но нормы – это правила, это общие высказывания о том, как надо поступать и как не надо, или что каждый должен делать и чего не должен. Уже то, что нормы являются высказываниями, показывает, что они создаются человеческим умом, они результат разумной деятельности человека. К тому же это не просто высказывания, а высказывания, имеющие общий характер. Правовые нормы обладают общностью в двух отношениях. Подобно всяким правилам они прежде всего общи по содержанию. Ведь даже правило, придуманное каким-нибудь отдельным лицом для себя самого, заключает в себе всегда какое-нибудь общее положение – именно что при определенных обстоятельствах надо действовать известным образом. То же общее положение, несомненно, заключается и во всякой правовой норме. Следовательно, всякой правовой норме присуща в первую очередь эта внутренне логическая общность. Но затем, так как правовая норма представляет из себя не индивидуальное, а социальное правило, то ей присуща, так сказать, и внешне логическая общность. Она устанавливается не для одного лица, а для всех лиц, принадлежащих к данной общественной группе. В сознании всякая правовая норма сопровождается убеждением, что согласно с правилом, выраженным в ней, должно действовать не одно какое-нибудь лицо, например, то, которое в данный момент сознает эту норму, а всякое лицо, для которого она по тем или другим причинам обязательна. Не подлежит сомнению, что есть этические нормы, которые претендуют быть обязательными для всякого человека или для всего человечества. Выше мы это достаточно выяснили и обосновали[191][2]. По-видимому, существуют и правовые нормы, которые обладают, по крайней мере, той же логической всеобщностью.

Присущая правовой норме общность роднит ее с логическим понятием. Но по самому характеру своей общности, именно ввиду ее двойственности, правовая норма гораздо сложнее простого понятия. Сопоставление первой общности, т.е. общности содержащегося в правовой норме положения, с содержанием понятия, а вто-

рой общности, т.е. сопровождающего норму убеждения, что она обязательна не для одного лица, а для всякого лица из данного круга лиц, с объемом понятия было бы лишь аналогией. В действительности мы здесь имеем две вполне самостоятельные общности, и каждая из них имеет свое собственное общее содержание и свой собственный общий объем. Но, по-видимому, эта возможность сопоставления первой общности с общностью содержания понятия, а второй общности с общностью объема понятия является причиной того, что двойной характер общности нормы, а также и естественного закона, мало обращал на себя внимания. Во всяком случае, по своей общности правовая норма представляет как бы мультиплицированное понятие, ей присуща общность в квадрате.

Рациональное впервые было сознано в истории умственного развития человека в виде логического понятия. Открытие понятия в греческой философии знаменовало величайший подъем в деятельности человеческого разума и на много столетий наложило свою печать на все научное развитие. До сих пор понятие остается наиболее типичным представителем рационального; оно является таковым и по существу. В нем рациональное воплощено наиболее просто и вместе с тем наиболее полно.

Правовая норма и как высказывание общего положения, и как установление общего долженствования есть также, несомненно, чисто рациональный продукт. Рациональное составляет основную и самую существенную черту ее. Но рациональное в правовой норме всегда очень сложно и даже многообразно. Ведь уже по своему содержанию норма всегда состоит не из одного, а из нескольких понятий. Поэтому и выводы, получаемые из той или иной правовой нормы, даже чисто логическим путем, бывают очень различны и обыкновенно возбуждают много споров между юристами. Следовательно, в количественном отношении правовая норма не менее, а даже более рациональна, чем понятие, но в качественном отношении рациональное представлено в ней, как мы увидим ниже, не в столь чистом виде, как в понятии. Правовая норма – гораздо более сложный продукт духовной деятельности человека, чем понятие, и потому элементы, составляющие ее, отличаются большим разнообразием.

Итак, право, поскольку оно состоит из норм, есть нечто безусловно рациональное. Подобно понятиям оно создается разумом, без которого нормы не могли быть ни сознаны, ни формулированы. Составляющие право нормы, будучи созданиями разума, стремятся вслед за понятиями стать выражением нормального и развитого сознания. Поэтому если бы право исчерпывалось нормами, то оно и шло бы прямым путем к осуществлению этого идеала.

Однако право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление. Все юристы согласны в том, что право, для того чтобы быть правом, должно постоянно осуществляться в жизни. Иначе оно или уже не право, или еще не право, т.е. его составляют или уже отжившие нормы, или еще лишь возможные и желаемые нормы. Право в своем осуществлении, т.е. как жизненное явление, служит предметом исследования юристов под именем субъективного права, противопоставляемого праву объективному или праву как совокупности норм. Но, исследуя субъективное право, юристы всегда сводят его к ряду общих понятий о субъективном праве и этим путем совершенно стирают разницу и даже прямую противоположность между субъективным и объективным. Ведь в то время как объективное право в силу того, что оно есть совокупность норм, состоит из ряда явлений, которые по самой своей природе родственны понятиям, субъективное право состоит из ряда явлений, которые по своей природе прямо противоположны понятиям. В жизни субъективное право дано в виде неисчислимого количества правовых отношений или прав и обязанностей, присвоенных всем чле-

нам того или иного общества, связывающих их между собою и объединяющих в одно целое. Все эти правоотношения или все эти права и обязанности безусловно конкретны, единичны и индивидуальны. Каждое из них обладает своеобразными чертами, свойственными лишь ему и составляющими его особенность.

Таким образом, если мы возьмем субъективное право не таким, каким оно является в теории, т.е. не в виде обобщений, превращающих его в систему понятий, а таким, каково оно в жизни, то мы должны будем признать, что субъективное право всегда представляет из себя конкретную совокупность единичных правоотношений и индивидуальных прав и обязанностей, существующих в том или ином обществе в определенный момент времени. Следовательно, по своей логической природе субъективное право прямо противоположно объективному. В то время как объективное право есть совокупность рациональных продуктов духовной деятельности человека, субъективное право есть совокупность жизненных фактов, имеющих правовое значение. Каждый такой факт в своей индивидуальности, в своем своеобразии, в своей неповторяемости есть нечто безусловно иррациональное. Только с известным приближением или даже с натяжкой можно говорить о том, что в каждом таком факте воплощается та или иная правовая норма.

К тому же факты, из которых состоит субъективное право, постоянно меняются; они так же текучи, как текуча сама жизнь; одни правоотношения возникают, другие исчезают, одни права и обязанности утверждаются, другие погашаются. В этом процессе постоянно меняющихся правовых явлений обыкновенно постепенно и медленно нарождаются и принципиально новые правовые образования. Рационализация их путем нахождения соответственных правовых норм наступает часто значительно позже их возникновения. Это фактически возникающее право существует, следовательно, некоторое время только в виде иррациональных правовых фактов. Здесь мы имеем, таким образом, новое проявление несовпадения осуществляющегося или субъективного права в его конкретной действительности с объективным правом в его логической чистоте.

Поэтому надо признать фикцией отождествление права, заключающегося в правовых нормах, с правом, осуществляющимся в жизни в правовых отношениях и в индивидуальных правах и обязанностях. Но эта фикция очень удобна для теоретиков права. Она позволяет им под видом действующей системы права излагать лишь содержание действующих норм права, что, конечно, гораздо легче, особенно при современном господстве писанного права, чем описывать действительно существующий правовой порядок в той или иной стране. Впрочем, это отождествление не всеми признается и проводится. Его избегают те, кто провозглашает первенство не объективного, а субъективного права, а такое течение всегда существовало в юриспруденции. Так, еще римский юрист Павел сказал: «Non ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat» [Надо, чтобы не закон исходил от правителя, а правитель становился таковым по закону (лат.).]. Затем на вполне самостоятельном и первичном характере субъективных прав всегда настаивала школа естественного права. В XIX столетии приоритет субъективного права защищал немецкий юрист Г. Ленц ввиду того, что оно есть реальная основа права вообще[192][3]. У нас к заключению, что субъективному праву принадлежит первенство, пришел С.А. Муромцев при исследовании социальной природы права[193][4]. Наконец, в наше время Р. Ленинг, анализируя самое существо права, признал субъективное право первичным элементом его[194][5]. Во всех этих случаях критерием для реше-

ния того, что есть право, является право, осуществляющееся в жизни, или правовые факты, а не право, заключающееся в правовых нормах.

Понимание несовпадения субъективного права с объективным приводит к требованию индивидуализации при применении объективного права и, в частности, при судебных решениях. Если бы субъективное право не представляло чего-то иррационального и логически вполне совпадало с объективным правом, то между ними существовало бы такое же отношение, как между родовым понятием и экземпляром того класса вещей или явлений, который определяется этим понятием. Тогда применение права заключалось бы в простом подведении или субсуммировании частного случая под общую норму. Среди юристов существует целое направление, склонное именно так смотреть на право и его применение. Иеринг чрезвычайно метко окрестил эту юриспруденцию, назвав ее «юриспруденцией понятий» (Begriffsjurisprudenz). Фанатики этого логически конструктивного понимания права обыкновенно и настаивают на том, что всякое применение права представляет из себя лишь чисто логическую операцию построения известного силлогизма. Норма права, которая подлежит применению, играет в этом силлогизме роль верхней посылки, тот случай, к которому она должна быть применена, есть нижняя посылка, а самое применение – вывод. С этой точки зрения требование индивидуализации при применении правовых норм, конечно, логически бессмысленно. В противоположность этому те, кто выдвигает требование индивидуализации как необходимого условия справедливого применения правовых норм, исходят из более углубленного понимания права, охватывающего его в целом, в частности, они, следовательно, принимают во внимание иррациональную природу осуществляющегося, или субъективного, права. Это требование индивидуализации превосходно выражено в следующих словах С.А. Муромцева: «Существенная задача судьи состоит в индивидуализировании права. Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая»[195][6]. Ясно, что этот «особый смысл», который судья должен «придать общему правилу», не вполне совпадает с общим значением правила, иначе незачем было бы требовать, чтобы судья искал и находил его, соображаясь «с условиями случая», т.е. с правом, осуществляющимся в жизни. Но, конечно, это несовпадение, создаваемое индивидуализацией, не должно быть больше того, которое существует вообще между рациональным и общим, с одной стороны, и иррациональным и индивидуальным – с другой.

Иррациональная сторона права привлекает к себе внимание и становится заметной только тогда, когда право подвергается исследованию во всех его проявлениях, а не только в виде системы понятий и общих положений об объективном и субъективном праве, как это бывает в традиционных теоретических построениях правоведения. Первый, кто заявил протест против общепринятого абстрактного изучения права и выдвинул задачу изучения права в его жизненной целостности, был Гегель. Его метод исследования права и дал ему возможность первому обратить внимание на иррациональное в праве, которое он назвал элементом случайности в праве, признав его в то же время необходимо присвоенным всякому праву. По его словам, «законам и правовой расправе (Rechtspflege) присуща одна сторона, которая заключает известную случайность и которая состоит в том, что закон есть общее постановление, которое должно быть применено к единичному случаю. Если бы кто-нибудь захотел протестовать против этой случайности, то он

бы только настаивал на абстракции»[196][7]. Выраженное в этом и других местах «Философии права» Гегеля гениальное прозрение в чрезвычайно сложную и многостороннюю природу права связано со всей философской системой Гегеля. Но нет нужды в философских и тем менее в метафизических построениях для того, чтобы определить и выделить те две стороны права, которые создаются рациональными и иррациональными элементами, входящими во всякое право. Многие из современных юристов, как теоретиков, так и практиков, считают нужным обращать особое внимание на иррациональное в праве и на его противоположность всему рациональному в нем для того, чтобы обеспечить наиболее правильное применение права. Это течение юридической мысли выражается наиболее ярко теперь у сторонников так называемого социологического метода, который они рекомендуют для разработки и применения права. Социологический метод в правоведении в том и заключается, чтобы судить о праве и принимать правовые решения не только на основании права, выраженного в нормах, но и права, осуществляющегося в жизни. Различие между этими двумя составными частями одного и того же правопорядка не только определенно сознается, но и особенно выдвигается сторонниками этого метода. При этом они уже прямо указывают на то, что это различие есть различие между общим, или рациональным, и индивидуальным, или иррациональным. Так, один из сторонников этого метода, Г. Зинц-геймер, утверждает, что «правовые системы во всех более передовых странах содержат только общие и абстрактные положения, жизнь же всегда своеобразна и конкретна. Вследствие этого и оказывается, что понятиям права часто не соответствуют явления жизни»[197][8]. Затем, приведя целый ряд различных примеров и случаев противоречия между вышеуказанными составными частями права, Г. Зинц-геймер с полным правом отмечает, что представленное им «обозрение возможного и действительного противоречия между действующей правовой системой и правовой действительностью достаточно для того, чтобы убедиться в том, что правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с действующей системой права»[198][9]. Отсюда естественно вытекает призыв изучать правовую действительность и считаться с нею при решении правовых вопросов. Этот призыв, который все чаще исходит из среды современных юристов, особенно отстаивающих социологический метод в правоведении, вызван не столько теоретическими интересами или стремлением к полноте научного и философского знания о праве, сколько самыми насущными запросами правовой жизни.

Итак, право, осуществляющееся в жизни, иррационально. Оно состоит из единичных, конкретных, индивидуальных правовых фактов. Здесь движение и развитие происходит от случая к случаю, от конкретного явления к конкретному явлению. По отношению к рациональному идеалу права, который так легко и так

быстро можно додумать до конца, это – мир косности, тормозов и задержек. Но и рациональный идеал может быть реализован только в виде иррациональных фактов, и потому только они могут его действительно оправдать. С другой стороны, поскольку всякая правовая норма постоянна, пребывающа, консервативна, а жизнь непрерывно движется, изменяется, развивается, постольку отдельные иррациональные правовые факты могут являться вестниками и гонцами новых, более совершенных правовых форм. Они могут быть предвестниками осуществления тех правовых идей, которые сознаются лишь немногими, или даже иногда опережать само развитие правовых идей.

Правовые факты, т.е. правовые отношения и индивидуальные права и обязанности, представляют наиболее непосредственную и бесспорную реальность права. Здесь право существует в неразрывной связи с материальными составными частями всякой общественной жизни. Естественно было предположить, что реальное право только и существует в этих фактах. Приблизительно к такому выводу и пришли некоторые из сторонников того взгляда, что среди различных элементов права субъективному праву принадлежит первенство над объективным. Так, например, по мнению Р. Ленинга, «объективное право в действительности состоит не в чем ином, как в абстракциях или общих представлениях, выведенных из тех единичных представлений, которые мы называем субъективными правами»[199][10]. И дальше он утверждает, что «положения объективного права суть лишь абстрактные высказывания о субъективных правах»[200][11]. Если бы этот взгляд, сводящий правовые нормы только к общим понятиям, выведенным из правовых фактов и представлений о них, был верен, то объективное право было бы чистой рациональной формой права, лишенной каких бы то ни было фактических элементов. Чтобы решить этот вопрос, мы должны проанализировать правовые нормы и их составные части более подробно, чем это сделано нами в начале этого очерка.

Всякая правовая норма заключает в себе, как мы видели, прежде всего ряд понятий. Понятия образуются из впечатлений и представлений, т.е. из известных психических переживаний. Но, возникая из психических переживаний, понятия как научные образования стремятся освободиться от них. Чем совершеннее научное понятие, тем меньше элементов психического переживания входит в него. Наконец, идеальное научное понятие должно быть совершенно свободным от всех психических элементов, т.е. от всех иррациональных переживаний, и быть чисто рациональным образованием[201][12]. Понятия, составляющие правовые нормы, тоже являются, как мы видели, рациональными образованиями, так как они общи, и эта общность придает им определенное, устойчивое и точное значение. В этом отношении понятия, входящие в правовые нормы, и научные понятия обладают одними и теми же свойствами и сходны между собой. Но можно ли сказать, что и во всем остальном понятия, которые заключаются в правовых нормах, тождественны научным понятиям и что, в частности, для первых понятий идеалом является та же абстрактность, та же свобода от всех психических иррациональных переживаний, как и для вторых? Достаточно вспомнить о том, что правовые нормы и право вообще служат жизненным практическим задачам, чтобы придти к отрицательному ответу на поставленный вопрос.

Действительно, понятия в правовых нормах в соответствии с теми целями, которым они служат, приобретают и иной характер, чем научные понятия. Чтобы убедиться в этом, возьмем какую-нибудь правовую норму, хотя бы заключающуюся в первом параграфе немецкого гражданского кодекса. Она гласит: «правоспособность человека начинается с момента рождения». Уже первое понятие в этой норме – «правоспособность» – вызывает в нас массу психических переживаний, связанных с социальными и этическими ощущениями, представлениями, импульсами, идеями и т.д. В связи с ним мы представляем себе интересы государства, общества и семьи, мы испытываем различные, отчасти смутные чувства, смотря по обстоятельствам, то чувства как бы удовлетворения человеческого достоинства или как бы преклонения перед величием принципов гуманизма, то чувства жалости к каждому человеку, каков бы он ни был, мы думаем об этическом значении каждого лица, о равноценности человеческих личностей, о человечестве вообще и т.д., и т.д. Одним словом, это понятие вызывает в нас целую вереницу чувств, ощущений, представлений и идей. Конечно, в силу общей нашей склонности к логическому мышлению, это по большей части новые понятия и новые представления, но самое основное, испытываемое нами в связи с этим понятием, заключается в душевных переживаниях. То же самое надо сказать и обо всех остальных понятиях, составляющих вышеприведенную норму права.

Впрочем, может быть, воспринимать так содержание правовых норм не должно; может быть, предоставление свободы всем мыслям и душевным переживаниям, вызываемым юридическими и вообще связанными с правом понятиями, есть не соответствующее ни сущности, ни задачам права реагирование на него; может быть, чем суше, чем схематичнее, чем абстрактнее будет наше отношение к правовым нормам, тем оно будет правильнее? Нельзя не отметить того, что еще сравнительно недавно общераспространенным был именно такой взгляд на право, который сводил все применение его к логическо-конструктивной деятельности. Теперь этот взгляд сменился пониманием того, что право апеллирует не только к мыслительной деятельности и логическому аппарату человека, но и захватывает всего человека, что оно связано со всем разнообразием нашей жизни и затрагивает все богатство наших душевных движений. Следовательно, мы не должны подавлять в себе тех сложных душевных переживаний, которые вызывают в нас правовые нормы, и стремиться только к мыслительной обработке их, как это бывает во всякой научной деятельности и в том числе в исследованиях по теоретической юриспруденции. Напротив, жизненное, а не теоретическое отношение к праву в том и заключается, что правовые нормы воспринимаются не как логические схемы, а вместе с чрезвычайно сложными и разносторонними душевными переживаниями.

Но далее, никогда не надо забывать, что все перечисленные душевные переживания, вызываемые идейным содержанием правовых норм, не составляют достояние лишь одной какой-то души, которая в полной обособленности и изолированности их испытывает. Ошибочно также думать, что эти душевные переживания испытывают только члены одной определенной группы лиц, например, исключительно профессиональные юристы. Напротив, они свойственны в той или иной степени интенсивности, ясности и сознательного отношения к ним всем членам общества. Во всякий данный момент при наличности соответственных поводов они вызываются к жизни и к активному проявлению в любом сознании и во всех их вместе. Все это заставляет признать, что бытие правовых норм, несмотря на то что они состоят из понятий, заключается в чем-то гораздо большем, чем бытие научных понятий.

Наконец, и это самое главное, все душевные переживания, вызываемые правовыми нормами, концентрируются и заостряются в убеждении, что они должны осуществляться. К тому же это убеждение, будучи всеобщим, не остается просто убеждением; оно вместе с тем приводит к тому, что нормы осуществляются. Само осуществление не есть лишь одно единичное происшествие, а и постоянно повторяется. Иными словами, оно слагается из массы единичных осуществлений. Таким образом, правовые нормы живут не только в сознании всех членов общества, но и в массе единичных случаев; известная сторона последних может рассматриваться как воплощение правовых норм. Это и придает существованию правовых норм чрезвычайно многообразные проявления и формы. Ничего подобного не свойственно научным понятиям. Однако объективное право своим многоликим существованием не представляет чего-то совершенно исключительного. В культурной деятельности человека вырабатываются и другие духовные продукты, которые так же, как и право, соединяют в себе духовную природу с вполне конкретными воплощениями. Таковыми являются произведения литературы и искусства. Бытие правовых норм больше всего и похоже на бытие этих культурных благ.

Конечно, произведения литературы и искусства как продукты человеческого духа принято считать по преимуществу рациональными явлениями. Поскольку, следовательно, объективное право на них похоже, мы должны отметить в нем еще одну рациональную черту. Но нельзя упускать из вида, что рациональность этих культурных благ по сравнению с рациональностью понятий лишь относительна. В частности, иррациональная сторона объективного права особенно ярко обнаруживается, если мы снова вспомним, что ему неизменно свойственно быть элементом сознания людей. Более углубленный анализ восприятия правовых норм приводит, как мы видели, к убеждению, что основание его составляют именно душевные переживания. Но душевные переживания иррациональны, в этом их основное отличие от чисто интеллектуальных логических процессов, выливающихся в понятия, суждения и построения. Все это и заставляет нас признать, что, хотя сами по себе правовые нормы и являются рациональными построениями, в основании их лежат иррациональные психические переживания и восприятие их необходимо связано с этими переживаниями.

На то обстоятельство, что в нашем сознании право воспринимается прежде всего не как понятие, а как психическое переживание, первый обратил внимание Бирлинг[202][13]. Предвестниками этого взгляда на право можно считать тех теоретиков права, которые видели основание права в так называемом правовом чувстве – очень неясном и неопределенном психическом состоянии. Но разработал эту идею в законченную теорию права и сделал ее научно плодотворной Л. И. Петражицкий в сочинении «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Однако и Бирлинг, и Л.И. Петражицкий усматривают психические переживания главным образом в представлениях о субъективном праве. Что касается объективного права, то Бирлинг не вполне ясно отдает себе отчет о его психической природе, хотя склонен видеть в нем по преимуществу абстракции. Напротив, у Л.И. Петражицкого совершенно определенный взгляд на объективное право; он безусловно отрицает то, что основание его составляют жизненные психические переживания. В непризнании реального значения за объективным правом он занимает самую крайнюю позицию, так как не удовлетворяется сведением его к абстракциям, а стремится доказать его иллюзионность. С этою целью

он создает даже целую теорию особых психических явлений, которые он называет «эмоциональными проекциями или фантазмами»[203][14]. Однако ближайший анализ теоретических построений Л.И. Петражицкого убеждает в том, что он не считает реальными психическими переживаниями и объявляет иллюзией не самые правовые нормы, а известное понимание их. Он имеет в виду главным образом то учение о правовых нормах как «общей воле» народа или государства, которое еще так недавно было очень распространено среди юристов-теоретиков.

Для отрицания того, что не только правовые отношения, но и правовые нормы составляют содержание душевных переживаний, нет никаких оснований. В самом деле, почему, когда я заключу договор о найме квартиры, психические переживания выльются только в состояниях сознания, связанных с мыслями о том, что хозяин дома должен мне предоставить квартиру, а я обязан уплачивать ему квартирную плату? В противоположность этому, почему состояния сознания, связанные с мыслями о том, что договор надо исполнять, что обязательства связывают, что при договоре найма за услугу, вещь или помещение должен быть уплачиваем денежный эквивалент и т.д., не будут заключать в себе никаких психических переживаний? Если же мы перейдем к рассмотрению процесса создания норм, особенно в его современных социальных и политических, а не государственно-правовых формах, то мы должны будем признать, что все его стадии, как-то: возникновение первой мысли о необходимости установления известной правовой нормы, агитация в пользу нее, обсуждение ее желательности или нежелательности и т.д., подготовляют почву для того, что предполагаемая норма после того, как она получит санкцию, т.е. станет действительно правовой, воспринималась между прочим и как совокупность переживаний. Именно связь правовых норм с жизнью и их служебная роль приводит к тому, что они не могут оставаться только отвлечениями, только общими положениями, но и должны переживаться вместе со всем многообразием впечатлений, возбуждаемых теми отношениями, в которых правовые нормы осуществляются. Вообще абстрактное и общее, заключающееся в правовых нормах, совсем иного типа, как мы установили выше, чем абстрактное и общее, заключающееся в научных понятиях. Поэтому и роль его в нашей душевной жизни иная. Итак, всесторонний анализ восприятия нашим сознанием правовых норм убеждает нас в том, что это восприятие необходимо связано с чисто иррациональными душевными переживаниями.

До сих пор мы рассматривали воздействие на психику правовых отношений и правовых норм как чисто интеллектуальных образований. Но такое рассмотрение основано на отвлечении одной стороны правовых отношений и правовых норм, притом не самой существенной. Если с методологической точки зрения оно правомерно, то по существу оно крайне односторонне. Ведь правовые нормы, пребывая в сознании, оказываются связанными главным образом не с интеллектом, а с волей. В сознании они действуют как побуждения, импульсы, обязанности, притязания. Конечно, и сам характер правовых норм, устанавливающих общие, а не индивидуальные обязанности, и теоретизация их, сводящая эту сторону их к понятиям правовой обязанности и правомочия, привели к тому, что и волевые действия норм сплошь рационализированы. Однако трудно представить себе большее извращение, чем то, которое создается этой рационализацией. Ни в каком другом случае сущность явления, подвергающегося рационализации путем обработки его мыслью, так не противоречит всему рациональному, как в этом. Ведь не подлежит сомнению, что сущность этих волевых движений, порождаемых пра-

вовыми нормами в сознании, безусловно иррациональна. Она коренится в темных подсознательных глубинах нашей души. В них истинный иррациональный корень всех правовых душевных переживаний.

По-видимому, на эти темные подсознательные, иррациональные элементы и наткнулся Л.И. Петражицкий при исследовании психической природы права. К сожалению, однако, он не вскрыл их подлинной сущности и не подверг их действительно научному исследованию. Помешало ему его стремление произвести реформу теоретической психологии, для которой нет никаких объективных оснований. Имея в виду современное психологическое учение о воле только в его чисто рационалистической окраске, он совершенно не попытался установить, какую роль играют волевые побуждения или импульсы в правовых психических переживаниях. Таким образом, он выделил в этих переживаниях только чисто интеллектуальные составные части их[204][15]. Остальное он разработал при помощи своего понятия эмоций, которое по свой сложности и недифференцированности непригодно для более детального и углубленного исследования.

Дата добавления: 2015-12-01