правоведения английского историка права Г. С. Мэна русский исто-
рик права П. Г. Виноградов (1901 г.). Сегодня представления о мето-
дах сильно изменились, хотя между старыми и новыми имеется оп-
ределенная преемственная связь.
Формально-юридический метод. В центре правоведения как исто-
рического, теоретического и практического изучения права традици-
онно был и остается формально-юридический анализ событий и фак-
тов, имеющих правовое значение и подлежащих истолкованию при по-
мощи юридических терминов, конструкций и логики. Например, все
основные стадии взросления человека и соответствующие события
его личной жизни так или иначе попадают в сеть юридических доз-
волений, запретов и требований — рождение, взросление, вступле-
ние в брачный союз, обзаведение домашним имуществом, приобре-
тение профессии.
Совокупность приемов узнавания и исследования юридических
фактов, их оценка и истолкование по определенной схеме и с ис-
пользованием специальных терминов, определений и конструкций
(юридических фикций, принципов) называют также юридической
догматикой. Эта манера изучения и обобщения предполагает умение
выстроить с помощью специальных терминов или конструкций осо-
бую логику восприятия событий и фактов, а также их описания или
классификации, их конкретного социального проявления, имеюще-
го юридические последствия.
Такой прием предполагает выработку умения пользоваться юри-
дическими терминами и конструкциями (например, термины «фик-
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 13
тивный брак», «договорные обязательства юридического лица»
и др.), выстраивать с их помощью логическую цепочку доводов и
выводов из отдельных положений законов, из формулировок дого-
ворных обязательств и т. д.
Философ И. Кант заметил по поводу этой «юриспруденции опре-
делений», что задача юриста-догматика заключается и в том, чтобы
рассуждать о самом законодательстве, и в том, чтобы исполнять
предписания действующего закона.
Этот метод изучения и толкования права (главным образом юри-
дических фактов или юридических текстов) назывался в русском
правоведении конца XIX в. формально-догматическим, поскольку он
в значительной мере обусловлен пониманием того, что есть право-
вой закон (предписание, требование) и как он возник, как использу-
ется или прекращает свое действие. В современной зарубежной
юриспруденции такой метод именуют аналитическим (Г. Л. Харт)
или юристическим (К. Ллевеллин).
Формально-юридический метод есть по сути дела техника обра-
щения с законодательными предписаниями и требованиями, с ис-
точниками правил правового назначения в широком смысле. На
практике он предстает совокупностью приемов исследования юриди-
ческих фактов (событий, документов, вещественных и иных доказа-
тельств) с их оценкой и истолкованием по определенной схеме, в
определенной логической последовательности и с использованием
специальных терминов и конструкций — юридических правил и
принципов, юридических фикций («юридическое лицо») и аксиом.
Среди последних можно назвать следующие: воздавать каждому
должное (причитающееся ему по праву); договоры должны соблюдать-
ся; один свидетель не свидетель. Аксиомы всегда четко и недвусмыс-
ленно сформулированы во избежание возможных недоразумений.
Причиной недоразумений может стать даже несоблюдение правил
грамматики, как это имело место в легендарной резолюции древне-
китайского императора из трех слов «казнить нельзя помиловать»,
где не проставлен знак препинания.
«Задача юриста-догматика подобна задаче анатома или задаче бо-
таника, ставящего себе конкретную цель описания флоры данной
страны, — так представлял этот вид изучения права Н. Н. Алексе-
ев. — Различие заключается только в том, что перед юристом стоят
не физические предметы, не мускулы и кости, не растения, а юри-
дические нормы, институты и правоотношения. Описание их заклю-
чается в описании их смысла» (Основы философии права. Прага,
1924. С. 2).
Еще более разительное сходство такая классификационная и оце-
ночная работа имеет с работой врача, ставящего диагноз пациенту
на основании собственных знаний либо справочных сведений. Точ-
но так же юрисконсульт проделывает классификационную работу по
определению того, в какой мере поведение его клиента подпадает
14 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства
под нормативное регулирование законопослушного или отклоняю-
щегося поведения и как следует квалифицировать его правонару-
шающее действие согласно предписанию законов, существующему
обособлению (специализации) отраслей законодательства или спосо-
бам судебного разбирательства и вынесения общеобязательных оце-
нок и решений.
Например, в случае изучения совершенного преступления юрист
делается похожим на врача еще и потому, что он помимо классифи-
кации данного события имеет заинтересованное отношение к ре-
зультатам отклоняющегося поведения (можно даже сказать — к со-
циальной болезни клиента), к его протеканию и прогнозированию
(диагностированию) результатов. Недаром римляне называли юри-
стов своего рода жрецами права, имея в виду, и, по всей видимости,
небезосновательно, эту прогностическую функцию знатоков права.
Таким образом, характерной особенностью формально-юридиче-
ского метода является совокупность приемов, нацеленных на изуче-
ние обязательных требований, которые включены в правовые обы-
чаи и законы. Этот метод помогает выработать умение отличать
юридические факты и события от всех иных, а также навык законно
(законопослушно) использовать правовые дозволения и запреты на
практике. В Законах вавилонского царя Хаммурапи, жившего 36 ве-
ков назад, есть положение, которое не утратило своего формального
значения и сегодня: «если человек возьмет жену и не заключит пись-
менного договора, то эта женщина — не жена» (§ 128). Этот же ме-
тод помогает отличать юридические законы от других законов и пра-
вил (природных, моральных, технических, спортивных, ритуальных
и т. д.).
Для него характерно употребление специальных терминов и осо-
бой логики рассуждений, применяемой по отношению к тем или
иным фактам возникновения, нарушения личных или имуществен-
ных прав, а также законов об общественном порядке и спокойствии.
Такой навык изучения и применения права приобретается долговре-
менными упражнениями. Большими мастерами в пользовании эти-
ми приемами были римские юристы, которых отличала «последова-
тельность умозаключений из данных исходных принципов» {Гегель).
История права также предоставляет возможность для совершенство-
вания этого навыка.
Для формально-юридического метода характерно мышление де-
финициями (определениями) и юридическими конструкциями (фи-
зические лица, юридические лица, наследование по закону или по
завещанию), владение юридической логикой, для того чтобы уметь
толковать и исполнять (применять) законы. А это умение предпола-
гает овладение такими приемами логических умозаключений, как
индукция и дедукция, а также рассуждение по аналогии.
Этот метод весьма практичен и употребляется не только юриста-
ми-профессионалами, но и всеми заинтересованными в правильном
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 15
понимании юридических текстов людьми — от историков до поли-
тиков-практиков или участников судебного разбирательства, от ист-
ца и ответчика до свидетелей и зрителей. Умение отличать житей-
ские события от юридических и обычную логику от юридической
весьма существенно в делах не только лично-семейных (цепочка: че-
ловек родился — родился наследник с такой-то законной долей
и т. д.), но и в договорных лично-имущественных, лично-властных,
добрососедских и иных.
Таким образом, формально-юридический метод помогает уяс-
нить, как тем или иным правом пользовались при разрешении вне-
запных споров и затяжных конфликтов, какие принципы (исходные
начала) имели при этом наивысший авторитет и получали свое при-
менение в ходе изучения и толкования требований, установленных
законами государства, или требований неписаных законов (требова-
ний обычая, обычного права).
Из толкований и выяснения внутренних смыслов законов в их
взаимной логической взаимосвязи возникает то, что называют дог-
мой права или догматической юриспруденцией. В области историче-
ского или теоретического изучения догматическая юриспруденция
имеет целью выявить единичные, но повторяющиеся юридические
факты, их сходство и различия, их описания и классификации по
отдельным родовым признакам и т. д. Так изучается римское право,
английское прецедентное право, американское конституционное
право и др. «В описании цельной системы данного права разрознен-
ный исторический материал становится логически продуманным,
целым и в котором логические и иные связи установлены, противо-
речия вскрыты и объяснены, общие принципы найдены и из них из-
влечены частные требования к их применению» (Н. Н. Алексеев).
Кроме того, из правил, которые созданы для критики и интерпрета-
ции закона, образовалась со временем наука, названная юридиче-
ской герменевтикой, которая сосуществует с историей и теорией
права и с формально-логическим приемом анализа.
И все же формально-юридический метод не является исчерпы-
вающим в силу своей специализированности и ограниченности ло-
гикой юридического анализа и обобщений. Именно эту особенность
юридического мышления юристов подразумевал наш знаменитый
историк В. О. Ключевский, когда писал: «Историки-юристы, не
принимая в расчет совокупность условий жизни, вращаются в своей
замкнутой клетке, решая уравнения с тремя неизвестными». Они,
добавлял историк, замечают только следствия, не видя причины
{Ключевский В. О. Письма. Дневники. Афоризмы и мысли об исто-
рии. М., 1968. С. 305, 357). Вероятно, эту же особенность юридиче-
ского мышления в масштабах всего общества имел в виду американ-
ский просветитель Б. Франклин, заметивший, что в этом мире мож-
но быть уверенным только в смерти и налогах.
16 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства
Современные критики известной узости формально-юридиче-
ских выводов и обобщений утверждают, что правовая доктрина и
связанная с ней законодательная политика могут стать предметом
такого манипулирования, что окажутся в состоянии оправдать едва
ли не бесконечный спектр юридического законодательствования и
регулирования. При этом в оправдание подобной практики могут
быть извлечены аргументы из самых общеупотребительных юриди-
ческих конструкций и категорий. Этот взгляд на использование пра-
вовой доктрины и формально-юридического метода анализа находит
свое отражение в некоторых социологических и прагматических
концепциях авторитетных ученых или практиков. В этом плане вы-
деляется суждение американского юриста, судьи Верховного суда
О. В. Холмса, который парадоксальным образом развел юридиче-
скую логику и жизненный опыт: «Жизнь права никогда не была
жизнью логики, а была жизнью опыта» (Holmes O.W. Common Law.
L., 1882).
Структурно-аналитический и системный методы. Структурно-ана-
литический подход к изучению права предполагает уяснение струк-
турных элементов и особенностей институтов права или государства,
а в некоторых случаях — своеобразия политических систем в их син-
хронном либо диахронном измерениях (например, правовые и соци-
ально-политические основы проведения крестьянской реформы в
России и Японии в 60-е годы XIX в.). Поскольку право может быть
представлено особой совокупностью установившихся социальных
институтов, постольку приемы структурного анализа (структурно-
функциональный, структурно-типологический, структурно-систем-
ный) применимы и в историческом анализе организации, типологии
и функционирования правовых институтов, отраслей права, учреж-
дений государственной власти, режимов правления и т. д.
Например, структурно-функциональному анализу может быть
подвергнут режим абсолютной монархии времен Ришелье и Кольбе-
ра. Этот режим можно сопоставить с режимом якобинской диктату-
ры времен Французской революции. Такая характеристика способна
выявить дополнительные свойства и черты этих исторических спосо-
бов организации и осуществления государственной власти в се опре-
деленной взаимосвязи с использованием правовых принципов и за-
конодательных установлений.
Возникший в социологии структурно-функциональный метод со-
действует более реалистичному восприятию права и его институтов в
их практическом повседневном употреблении. Он, таким образом,
изучает живое право (право в действии) в отличие от права книжно-
го, т. е. права в текстах законов, которые могут и не действовать,
ибо, согласно афоризму, есть законы, которые «гласят», и есть зако-
ны, которые «не гласят».
Подобно другим методам, структурно-функциональный не явля-
ется всеобъемлющим, хотя его часто используют как достаточный и
Тема I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 17
исчерпывающий. Дело в том, что в изучении права или государства
вполне очевидна сильная целевая (телеологическая) направленность
этого метода, помогающего досконально уяснить, как функциониру-
ет тот или другой институт, но не отвечающего на вопрос, зачем он
нужен или каково его происхождение. Некоторые критики считают,
что этот метод настолько суживает анализ, что ведет к своего рода
слепоте по отношению к очевидностям. Анализируя функции госу-
дарства, исследователь не всегда осознает, что любое государство су-
ществует рядом с другими и многие его функции так или иначе от-
ражают это сосуществование нескольких государств с разными инте-
ресами и политическими ориентациями. Здесь существенна также
взаимоувязка результатов анализа при помощи других методов ана-
лиза и синтеза, выявляющих природу государства как некой сово-
купности институтов политической власти, обладающих монополией
на легитимное применение принуждения по отношению к согражда-
нам либо рассматривающих государство как машину и орудие гос-
подствующего класса (марксистский подход) или как «конденсат
равновесных властей» (Я. Пуланцас) и т. д.
В зависимости от конкретных (частных) целей исследования
структурно-функциональный анализ может сочетаться со структур-
но-генетическим (выстраивание родословной понятия или термина,
института или юридической его конструкции), а также со структур-
но-органическим (системным) и структурно-типологическим анали-
зом. Достаточно вспомнить, к примеру, что слово «демократия» и
связанная с ним лексика, обозначающая институты власти и управ-
ления, употребляется уже свыше 25 веков, однако в каждую истори-
ческую эпоху само слово «демократия» и соответствующая полити-
ческая практика имеют свои особенности, и эти особенности так
или иначе передаются во фразеологии и словоупотреблении.
Можно упомянуть и другие методы, более привычные для нашей
повседневной практики рассуждений и выводов: анализ, синтез, ме-
тод конструирования типичных характеристик и классификаций
(конструирование понятий, терминов, моделей) и т. д. Упомянем
лишь об одном — о так называемом междисциплинарном подходе, ко-
торый состоит в учете результатов, полученных в смежных и отда-
ленных областях человеческого знания (философия, политэкономия,
социология, психология, этнография, языкознание). Подобный учет
результатов может состоять и в прямом заимствовании — в виде за-
имствования терминов (структура, функции, роли) или объяснитель-
ных схем и теорий (модернизация, революция и др.).
Таким образом, структурно-аналитический метод наряду с уяснени-
ем социальной структуры общества и иерархии его социальных и поли-
тических институтов содействует изучению норм права, отдельных его
институтов в их функционировании, изменениях и взаимодействии с
моральными, политическими, экономическими и другими учреждения-
ми, нормами, крупными системами мировосприятия и социальной ак-
18 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства
тивности (религия, государство, гражданское общество с его группа-
ми и классами, политические партии и др.).
Культурологическое изучение права предполагает различение права
и закона (см. об этом: Нерсесянц В. С. Право и закон: Из истории
правовых учений. М., 1983) и обособленное рассмотрение и воспри-
ятие права как необходимого элемента социального общения и регу-
лирования высокой результативности и пользы наряду с моралью,
религиозными заповедями, этическими требованиями профес-
сионального долга или ремесла и т. д. Марксистская традиция рас-
сматривает право как элемент политической надстройки в ее детер-
минированной зависимости от базиса (способа организации произ-
водительных сил и производственных отношений). Историко-
цивилизационный подход (Гегель, Данилевский, Шпенглер, Тойн-
би) фиксирует каузальную связь между цивилизацией и правом в та-
ких характеристиках, которые вызывают сомнение, особенно в тех
вариантах истолкования такой связи, которые объявляют эту связь
необходимой и закономерной.
По мнению немецкого философа К. Ясперса, у Гегеля, Маркса и
Шпенглера подобное истолкование закономерного и необходимого
отмечено стремлением соблазнить нас обманчивым знанием, ис-
пользуя слова и термины широкого общественного употребления.
«Очевидный обман заключается в том, что постижимые связи оши-
бочно понимают как каузальную необходимость. Но они суть только
идеально-типические конструкции, относительно которых всегда
следует спрашивать, насколько отвечает действительность этим в се-
бе очевидным понятностям. Допускающие выявление исторические
причинные связи всегда частны, многообразны и никогда не опреде-
ляют необходимость события в целом. Забывают случайность в со-
бытии, не допускающем ни предвидения, ни последующего пости-
жения. Нельзя больше рассматривать с безответным удивлением
скачкообразные творения нового в истории... Всего этого не понять
через необходимость, и здесь всегда остается надежда на будущее».
В мирообъяснительных религиозных и философско-религиозных
системах, таких как христианство или буддизм, человеческое зако-
нотворчество всецело подчинено предопределенному порядку вещей
и благодаря посредничеству носителей и передатчиков божественно-
го разума становится приобщенным и добровольно подчиненным
велениям божественного закона, воплощенного в природе вещей и в
природе человеческого общения. В христианстве, а до него в рим-
ском правоведении и космологии такому мировосприятию соответ-
ствует различение права божественного и человеческого, при кото-
ром право божественное не зависит от человеческих интересов и же-
ланий. В буддизме это соотношение представлено в концепции
космического разума, с которым стремятся слиться его почитатели и
последователи. В даосизме роль верховного (божественного ранга)
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 19
закона выполняет дао (Путь) — первооснова всех вещей; познав ее
законы, человек становится совершенным.
В конфуцианстве — светской религии Китая на протяжении двух
с лишним тысячелетий — почитание божественного веления завуа-
лировано приверженностью традиции (ритуалу) как преемственно
сохраняемому элементу от времен золотого века. Ритуал властвует не
только в обществе, но и в природе. «Почтительность без ритуала
приводит к суете. Осмотрительность без ритуала превращается в бо-
язнь. Смелость без ритуала выглядит грубостью». Личное право или
закон в европейском смысле не имеют в традиционном Китае такого
назначения — там право (справедливость) целиком ориентировано
не на разрешение конфликта враждующих или соперничающих сто-
рон, а на восстановление нарушенной гармонии человеческих отно-
шений. Отсюда непреходящее уважение к неизменной, освященной
веками и авторитетом уважаемых деятелей традиции («Излагаю, но
не создаю. С любовью отношусь к древности») и лояльное отноше-
ние только к богам племенным и локальным («Богов я почитаю, но
держусь от них подальше»). И все же авторитет верховной власти го-
сударства в лице правителя-вана недвусмысленно и сильно подкреп-
лен божественным авторитетом: начиная с шань-инского периода
(сер. 11-го тысячелетия до н. э.) китайские верховные правители ста-
ли получать благословение на правление от имени Неба — небесный
мандат.
Наиболее изученной в области истории права является христиан-
ская культурологическая ориентация, представленная в канониче-
ском праве католиков и церковном праве православных христиан.
Многовековые традиции существуют также в изучении древнееврей-
ского права (талмудическая традиция), мусульманского права (четы-
ре школы исламского законоведения, оформившиеся к X в.). Наибо-
лее важными составными частями религиозной доктрины права яв-
ляются истолкование права божественного и человеческого,
концепции праведного правителя, соотношение права и морали
и др. В христианской традиции соотношение права и морали наибо-
лее удачно определил Августин Блаженный, епископ Гиппонский
(нач. V в.), который говорил: «Мораль просит того, чего закон требу-
ет».
К разновидности культурологического изучения права следует от-
нести также социально-философский (этический) подход к истории
права как воплощению одновременно разумных и справедливых
правил и требований к разрешению лично-имущественных и соци-
ально-групповых конфликтов, нацеленных в итоге на достижение
общего блага (или, по Аристотелю, «благой и счастливой жизни»).
Таковыми были по своему назначению примиряющие правовые
обычаи и обыкновения в первобытном обществе, таковыми стали
правовые обычаи и законы в государственном сплоченном обществе
древности, средних веков и длящейся современности.
2 Графский В.Г.
20 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства
Для надлежащего восприятия роли и значения (ценности) право-
вых обычаев и законов весьма существенна сложившаяся или скла-
дывающаяся иерархия ценностей, которые характеризуют не только
содержание самого права, но и характер взаимосвязей ценностей с
человеком. Согласно более поздним классификациям философов
(М. Шелер, Н. О. Лосский), иерархия ценностей начинается с чувст-
венных ценностей (ценности «приятного—неприятного» выражают-
ся чувствами боли и удовольствия), над ними возвышаются жизнен-
ные (витальные) ценности типа «благородного прошлого» данного
человека, рода и племени. Над ними возвышаются духовные ценно-
сти, в которые входят эстетические («прекрасное—безобразное»),
гносеологические («истинное—ложное знание»), и сюда же относят-
ся морально-правовые ценности («справедливое—несправедливое»,
«правомерное—неправомерное»). Высшими признаются ценности
святости, которые именуются также религиозными («праведный—
грешный»).
Сравнительно-исторический юридический метод анализа и обобще-
ния. Сравнительный метод изучения истории права более всего со-
действует упорядочению наших знаний и представлений о наиболее
общих или наиболее характерных особенностях возникновения,
функционирования или последующих изменений права в его взаи-
мосвязи с деятельностью учреждений государства. Данный метод ис-
пользуется для изучения опыта естественного (стихийного) или ис-
кусственного создания и применения общеобязательных государст-
венных установлений (законов) и правовых обыкновений у разных
народов в разные исторические эпохи. Наиболее характерно его
применение в анализе правовых институтов (устойчивых разновид-
ностей пользования правами и правового общения, например, права
дарения и завещания), существующих одновременно в разных стра-
нах (синхронный анализ) либо существовавших в двух или нескольких
исторических эпохах в одной стране или группе стран (диахронныи
анализ).
Кроме того, сравнительный метод может быть использован при
сопоставлении характеристики или действия какого-либо одного
правового института (например, усыновления) у разных народов в
разные исторические периоды (микросравнение) либо при сопостав-
лении целых отраслей права (гражданского, уголовного) нескольких
стран, что следует уже относить к разряду макросравнения.
К этому разряду, по всей видимости, следует отнести сводную
историю правовых институтов, норм и идей в одном регионе мира,
например в Европе. Как отмечается в учебнике Э. Аннерса «История
европейского права» (М, 1994), правотворчество в Европе — в гео-
графическом плане всего лишь небольшом участке евразийской тер-
ритории — оказало «значительное влияние на мотивацию создания
правовых норм, их формы и содержание почти во всем мире. Как
правило, это влияние имело решающее значение для каждой страны.
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 21
За этим процессом цивилизованного развития лежат тысячелетние
усилия людей, которые разрабатывали законы в канцеляриях, залах
суда и в рабочих кабинетах ученых» (Введение. С. 4).
Макросравнение может иметь еще одну методологическую ори-
ентацию — на выявление родословной (происхождение) и последую-
щих видоизменений отдельных правовых институтов и норм. Кроме
того, один и тот же факт юридической жизни может оказаться рас-
смотренным в нескольких макросоциальных или макроисторических
ситуациях (контекстах). Представляет интерес мнение на этот счет
известного арабиста и знатока истории мусульманской культуры
Г. Э. Грюнебаума. Изучая мусульманскую культуру в сопоставлении
с другими близкими ей культурами, Грюнебаум определил свой ме-
тодологический подход в таких словах: «Строго говоря, для того,
чтобы выявить в полной мере значение каждого отдельного факта,
необходимо установить его место по отношению к всемирной или
даже к вселенской истории. Однако присущее ученому чувство меры
заставляет его по чисто практическим соображениям ограничить
рамки исследования только непосредственно наблюдаемыми отно-
шениями (с учетом доминирующих интересов своего времени). Так,
он может ограничить исследование пределами той культуры, к кото-
рой принадлежит изучаемое явление. Искусственность подобного
самоограничения можно с успехом компенсировать включением на-
блюдений в контекст сравнительного обществоведения и религиове-
дения. Оборотная сторона этого метода (равно и необходимости до-
полнить его) состоит в том, что исследователь должен стремиться
извлечь из каждого отдельного факта указание на то, с какими кон-
текстами он органически связан» {Грюнебаум Г. Э. Основные черты
арабо-мусульманской культуры. М., 1981. С. 7).
Можно выделить следующие направления использования сравни-
тельно-исторического метода:
• изучение общего и особенного в истории правовой культуры
отдельных народов и стран в прошлом и настоящем — в правовых
понятиях, нормах и принципах, в способах организации или регули-
рования деятельности государственных учреждений; содействие по-
ниманию других правовых культур — древних и новых;
• изучение родословной отдельных правовых принципов (напри-
мер: «нельзя быть судьей в собственном деле», «договоренности
должны соблюдаться») либо отдельных правовых институтов (лич-
ных прав, вещных прав и др.) и учреждений государства (министер-
Дата добавления: 2015-11-04; просмотров: 35 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |