|
Правовая аккультурация осуществляется различными путями и различными средствами: с помощью законодательства и судебной практики, посредством заключения договоров, а также осуществляемая учеными и преподавателями, происходит на уровне юридической науки и юридического образования. На этой основе выделяются: законодательная, судебная, договорная и доктринальная правовая аккультурация.
Таким образом, современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. взаимодействия между правовыми системами и правовыми культурами на уровне законодательства, судебной практики, юридической науки, юридического образования и др.
3. Закономерности сближения правовых систем и его формы
С первых дней формирования и становления сравнительного правоведения цели и задачи, связанные со сближением правовых систем являлись доминирующими. Имеюли место даже идеи о всемирной унификации права. Задача сближения правовых систем приобретает особое звучание и в современном мире.
Процесс сближения правовых систем носит закономерный характер, обусловленный объективными потребностями развития человечества на современном, этапе. Данный процесс происходит как стихийно, так и планомерно. Например, в результате взаимодействий в социально-экономической сфере (в частности, торговля в приграничных районах). Подчас такое сближение осуществляется стихийно и законодателю остается их зафиксировать в соответствующих нормативно-правовых актах. Тем самым осуществляется унификация некоторых правовых норм разных государств.
Что касается планомерного целенаправленного сближения,
то оно заключается в специально организованной деятельности государств по разработке единообразного правового нормативноправового акта, направленного на регулирование соответствующих норм политической, экономической, социальной, гуманитарной и других сфер жизни общества. То есть данная форма унификации — это специально организованная деятельность по единообразному правовому регулированию в разных сферах международных отношений.
На сегодняшний день ярко выраженные мировые тенденции глобализации неизбежно ведут к взаимодействию, взаимовлиянию национальных правовых систем. Соотношение национальных правовых систем подвижно, оно меняется с учетом задач согласованного правового развития. Его поиск и установление правильного сочетания юридических средств Сближения требуют большого умения и постоянных усилий от теоретиков и практиков.
Взаимодействие правовых систем в современных условиях принимает самые разнообразные формы. Этому способствует диалог правовых систем и правовое заимствование. В немалой степени на процессы растущего взаимодействия и взаимовлияния отдельных правовых систем разных государств в конце XX — начале XXI вв. оказывают влияние развитие современных систем коммуникации.
Сближение правовых систем может иметь место не только в ряде традиционных областей, например, в морском праве, где всегда господствовало стремление к единообразию норм, но она более активно воспринимается и новыми отраслями и институтами права. Например, космическое право, право воздушного пространства, атомное право и др.
Нормативно-правовая база сближения правовых систем различна, т.е. в рамках каждого направления используются те или иные правовые средства. В одних случаях — это программы- проекты, модельные законодательные акты, в других — унифицированные общие нормы, в третьих — правовые стандарты, научные концепции и т.п. Естественно, их юридическая сила неодинакова, поскольку они могут носить программный, норма- тивно-ориентирующий, рекомендательный и обязательный характер.
Процесс сближения национальных правовых систем, по мнению Ю.А. Тихомирова, предполагает:
— разработку общей политики государственного правового развития;
— осуществление мер по преодолению правовых различий;
— принятие мер по выработке общих совместных юридических правил[135].
Существует мнение, что процессы автономизации правовых систем и одновременно их постепенно нарастающее до известного предела сближение возможны только между правовыми системами, близкими по типу правопонимания, например, взаимовлияние возможно между системой общего права и романогерманской системой права, но не с участием традиционных и религиозных правых систем. Это спорное мнение, поскольку, например, модернизация исламского права предполагает определенное взаимодействие и взаимопроникновение классических положений и норм к современным условиям. И сам факт существования дуализма в правовых системах исламских государств предполагает определенное взаимодействие и дополнение между правовыми системами различного типа правопонимания.
По этому поводу С.С. Алексеев отмечает, что сближение пра- вовых систем происходит не только между правовыми системами одной семьи, но и между самими правовыми семьями. Например, «путь прецедентного права характерен для единого («общего») европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский суд Европейских Сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел прецедентов единые для сообщества единые принципы»[136].
Сближение правовых систем предполагает определенную адаптацию национальных законодательств к общепринятым международным стандартам. Этот вопрос достаточно актуален для государств, образовавшихся и на постсоветстком пространстве (постсоциалистическом пространстве), стремящихся включиться в общеевропейские структуры и процессы. Так, во многих из этих государств развернулись дебаты вокруг отмены такого вида наказания, как смертная казнь, мораторий на которую установлен под влиянием права Европейского Сообщества. Так, например, базовыми документами, определяющими процесс адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза и осуществление интеграции Украины в Европейское Сообщество, являются принятые Европейским Советом на Копенгагенском саммите в 1993 г. Декларация и Соглашение
0 партнерстве и сотрудничестве между Украиной и Европейскими Сообществами и их государствами-членами 1994 г., а также Указом Президента Украины «Опрограмме интеграции Украины в Европейский Союз» 2000 г. и Законом Украины «О Общегосударственной программе адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза» 2004 г.
Адаптация законодательства Украины к законодательству Европейского Союза — это поэтапное принятие и внедрение Украиной нормативно-правовых актов, разработанных с учетом законодательства Европейского Союза. Адаптация проводится для обеспечения соответствия законодательства Украины обязательствам, которые вытекают из Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, развития национального законодательства в направлении его приближения к законодательству ЕС и обеспечение высокого уровня подготовки в Украине законодательных актов, создание правовой базы для интеграции Украины в ЕС. Адаптация законодательства ЕС является планомерным процессом, который состоит из трех отдельных этапов, на каждом из которых достигается определенная степень соответствия законодательства Украины законодательству ЕС в определенных сферах.
На протяжении первого этапа адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза предполагает развитие правовой системы Украины согласно требованиям, определенным в Декларации, в направлении установления верховенства права, обеспечения прав человека, функционирования рыночной экономики; приведения законодательства Украины в соответствие к требованиям Соглашения о партнерстве и сотрудничестве и других международных договоров, которые касаются сотрудничества Украины и ЕС.
В дальнейшем процесс адаптации будет состоять в пересмотре законодательства Украины в сферах, определенных Соглашением о партнерстве и сотрудничестве, с целью обеспечения его приблизительного соответствия законодательству ЕС; правовом обеспечении создания зоны свободной торговли между Украиной и ЕС и подготовки к ассоциированному членству Украины в ЕС.
И, наконец, адаптация законодательства направленная на заключение Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС; подготовку расширенной программы гармонизации законодательства Украины с законодательством ЕС с целью обеспечения интеграции Украины к общему рынку ЕС.
Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «согласованное» правовое развитие государств можно рассматривать применительно к четырем основным направлениям и формам их проведения:
1) сближение законодательства, когда определяется общий курс государств в данной сфере, направления, этапы сближения, способы сближения;
2) гармонизация законодательства, когда согласовываются общие подходы, концепции развития национальных законодательств, вырабатываются общие правовые принципы и отдельные решения;
3) принятие модельных законодательных актов;
4) унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила)»[137].
Таким образом, сближение и взаимодействие правовых систем современности — явление глобальное, характерное для развития права в XXI в., носящее закономерный характер. Это особенно заметно на региональном уровне, когда экономические, геополитические и культурные процессы объединяют государства. Утверждение приоритета международного права также ведет к тому, что в национальных правовых системах увеличивается число единообразных стандартов. Основными способами сближения правовых систем является гармонизации законодательств и унификация правовых норм. Немаловажная роль в этом процессе отводится имплементации норм международного права в национальное законодательство и оказанию международной правовой помощи.
4. Гармонизация законодательства
Гармонизация в широком понимании — это процесс приведения в соответствие, построенный на научных методологических основах единства, завершенности, целостности, пропорциональности, согласования и совершенства[138].
Гармонизация законодательства, как важнейшая форма сближения правовых систем, является весьма тонким и трудоемким процессом, не приводящим правовые системы к полному единству, однаксг максимально сближающим законодательства различных государств в решении правовых проблем. Несходство национальных законодательств вытекает из различий в национальных традициях, уровнях развития и подходах к правовым проблемам.
При осуществлении процесса гармонизации используются разнообразные приемы. При этом важно выявить, и как можно полнее, особенности регулирования в конкретных системах права и учитывать их в процессе применения, в контактах с нормами законодательства других государств. Отказ от специфики национальных правовых традиций, отражающих разнообразие и уникальность организации жизни в разных государствах, не является целью гармонизации законодательства.
С точки зрения сравнительного правоведения, процесс гармонизации нормативно-правовой базы может иметь место как внутри одной правовой семьи, так и между правовыми системами, принадлежащими разным правовым семьям.
Гармонизация законодательства предполагает наличие объективных условий сближения в той или иной сфере — наличие оснований для гармонизации. Право лишь создает либо стимул, либо оформляет уже существующие условия.
Вместе с тем, при наличии объективных условий сближения и согласования правового регулирования большую роль играет юридическая техника. Прежде всего, для реализации гармонизации особое значение имеет терминологическая унификация, связанная с разработкой понятийного аппарата. Это способствует выработке механизмов достижения целей и определяет способы их обеспечения. Выработка единой терминологии, необходимой для осуществления гармонизации, устанавливает и закрепляет единые требования к использованию терминов, систематизирует понятия, исключает из оборота устаревшие термины и способствует рациональной организации нормотворческой деятельности. Полная унификация юридической терминологии — важная предпосылка повышения формальной определенности права, ликвидации противоречий в понимании правовых текстов, повышения их доступности.
В качестве примеров гармонизации законодательства на региональном уровне могут быть многочисленные конвенции и модельные законодательные акты, подготовленные в рамках одного из первых региональных объединений — Панамериканского союза, созданного в 1889 г. и преобразованного после Второй мировой войны в Организацию американских государств[139].
Множество примеров гармонизации законодательства на региональном уровне в настоящее время дает Европейский Союз. Гармонизация в рамках ЕС осуществляется путем подготовки директив, обязательных для государств — членов ЕС. Однако что касается форм и методов ее реализации, это остается прерогативой государства — члена ЕС. Таким образом, директива является важнейшим источником права ЕС, выступающим в качестве правового инструмента, с помощью которого происходит регулирование интеграционных процессов во многих государств Европейского Сообщества.
Итак, конечная цель гармонизации — установление единого результата действия нормы права. Проведение гармонизации осуществляется в русле интеграционных процессов, предполагающих сближение законодательств и национальных правовых систем.
5. Разработка модельных законодательных актов
Сближение правовых систем государств на основе гармонизации законодательства осуществляется также путем разработки модельных законодательных актов, т.е. сходных законодательных актов, что приводит в конечном счете к единообразному регулированию отношений в различных сферах общественной жизни.
Разработка модельных законодательных актов большинством исследователей признается как успешный и эффективный способ, обеспечивающий сближение правовых систем. Модельные законодательные акты, по мнению Ю.А. Тихомирова, выступают в качестве своеобразного «моста» между нормами международного и внутреннего права и способствуют «вплетению» в ткань названных нормативных систем[140].
Вместе с тем, по мнению Р. Давида, изъянами модельного законотворчества являются, во-первых, возможность внесения в модель поправок (что вполне естественно для любой законодательной процедуры), а во-вторых, опасность того, что государство впоследствии внесет изменения в принятый национальный акт или вообще от него откажется. Все это не может обеспечить искомого единообразия правового регулирования, и поэтому модельное законотворчество имеет лишь теоретическую ценность, а многие такие проекты могут оказаться в мусорной корзине[141].
Однако, опыт интеграционных процессов за последние десятилетия говорит о том, что модельное законотворчество имеет не только теоретические, но и практические цели, приводящие к конкретным результатам в сфере единообразного правового регулирования в различных областях жизни общества.
Модельные законодательные акты носят рекомендательный характер и служат ориентиром для развития и сближения национальных законодательных актов, в которых содержатся типичные нормы, дающие нормативную ориентацию для законодателя. Таким образом, они не являются обязательными для законодательных органов, а призваны, прежде всего, выполнять функцию определенного нормативно-ориентирующего стандарта.
Они разрабатываются и принимаются межгосударственными объединениями (например, ЕС) для государств-членов, международными организациями (например, ООН), нормотворческими органами Федерации (например, США) для ее субъектов, а также учеными-правоведами и специалистами и имеют доктринальный характер (например, разработка в 1992 г. специалистами Гарвардского университета «Базового мирового налогового кодекса» в рамках международной налоговой программы).
Подготовка, рассмотрение и одобрение каждого модельного законодательного акта требуют определенных процедур их разработки и принятия. Одним из важных условий обеспечения высокой эффективности и реальной результативности такого вида акта является его всестороннее и последовательное научное обоснование, обусловливающее использование современных законотворческих технологий.
Предлагаемый модельный законодательный акт может быть признан и использован разными государствами в зависимости от их потребностей и необходимости. Срок, объем и формы его применения зависят от особенностей национальных законодательств, для которых он предназначен.
Главное требование к модельным законодательным актам заключается в том, чтобы они не содержали принципиальных противоречий с национальными законодательствами, поскольку в таком случае они смогут найти почву для реализации.
В январе 1995 г. Организация экономического сотрудничества и развития, действуя в рамках программы сотрудничества по республикам бывшего СССР, пригласила все государства СНГ принять участие в работе групп экспертов по иностранным инвестициям. В итоге был подготовлен проект модельного Закона об иностранных инвестициях, построенного на принципах национального режима, международных стандартов. Этот документ, кроме информационной пользы, оказывал содействие выработке в государствах СНГ общего подхода и терминологии, сближению их законодательств с международными стандартами.
Очевидно, что использование модельного законодательного акта способствует дальнейшему совершенствованию национального законодательства путем принятия более качественных нор- мативно-правовых актов, учитывающих национальную специфику и национальные интересы с одной стороны, и интегрирующие их в более глобальные масштабы, с другой.
6. Унификация правовых норм
Унификация правовых норм является важнейшей формой сближения правовых систем и представляет собой процесс, связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей, в частности, правовых норм, к некоему общему знаменателю. На национальном и региональном уровнях идея унификации уходит своими корнями в глубокую древность. На международном же уровне унификация начинает широко применяться в конце XVIII в. и в первой половине XIX в.
под прямым воздействием быстро расширяющихся между различными государствами торговых, финансовых и иных связей.
Именно потребности юридической практики, как отмечает П. Круз, вызванные бурным развитием международной торговли в XIX в., обусловили появление унифицированных международноправовых конвенций, касающихся международного частного права, коммерческого права, трудового и торгового права, права интеллектуальной и «индустриальной» собственности, транспортного и некоторых других институтов и отраслей материального и отчасти процессуального права[142].
Если на первом этапе развития сравнительного правоведения об унификации права можно было говорить в теоретическом плане, то на последующих этапах его развития можно уже говорить о практическом плане.
На современном этапе развития общества и государства практическая значимость и необходимость в унификации права на международном, региональном и национальном уровнях является задачей приоритетной и обусловлена характером взаимосвязи и взаимодействия правовых систем.
Унифицированные правовые нормы либо единообразно, регулируют общественные отношения взамен несовпадающих национальных законодательств, либо создают основу для этого в рамках отдельных правовых систем. Они основываются на двусторонних или многосторонних международно-правовых актах универсального или регионального характера: конвенциях, соглашениях или типичных законах. Унифицированные нормы, содержащиеся в таких международно-правовых актах, направлены на их единообразное применение в государствах, подписавших такие акты.
Правовая унификация может иметь несколько разновидностей.
На основе предмета унификации выделяют унификацию материального права (гражданского, семейного, административного права и др.), и процессуального права (гражданско-процессуального, уголовно-процессуального права и др.).
По своей форме унификация права может проводиться путем заключения международных договоров, йринятия модельных рекомендательных законодательных актов, применения примерных договоров международных организаций, использования междуна- родных обычаев[143].
По своим масштабам она может охватывать правовые системы государств одного региона (АСИАН), правовые системы государств в рамках межгосударственных объединений (ЕС, СНГ), может распространяется на правовые системы всех или большинства государства мира (ООН).
Унификация правовых норм в рамках соответствующих соглашений, по своей сути, не может содержать исчерпывающей регламентации сфер жизни общества, поскольку, в противном случае, она не может быть рассчитана на большое число государств, имеющих свои особенности.
Таким образом, унификация правовых норм, как форма сближения правовых систем, отражает процесс сближения норм конкретного национального права с нормами международного или регионального права путем установления единых норм права, имеющих единообразное применение во всех государствах, которые являются участниками международно-правового либо регионально-правового соглашения.
7. Имплементация норм международного права в национальное законодательство
Имплементация в буквальном смысле означает обеспечение практического результата и фактического выполнения конкретными средствами. Большой юридический словарь определяет ее как фактическое осуществление международных обязательств на внутригосударственном уровне путем трансформации международноправовых норм в национальные законы и подзаконные акты2.
Данный термин получил отражение в многочисленных резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, международных конвенциях, а также в других нормативно-правовых актах.
Имплементация норм международного права в национальное законодательство понимается как процесс, складывающийся из совокупности процедур и средств, способствующих повышению эффективности реализации этих норм. В результате имплементации происходит, с одной стороны, заимствование положений международного права (процедуры, институты, фрагменты языка, нормативные правовые акты, принципы, ценности, правовые идеи), а с другой — трансформация национального законодательства с целью обновления и совершенствования норм национальной правовой системы.
Главная цель имплементации норм международного права в национальное законодательство заключается не в масштабных изменениях принципов и ценностей, на которых базируется национальная правовая система, а в постепенной ее трансформации с целью сближения правовых систем.
Существующие проблемы имплементации международно-правовых норм в национальное законодательство следует рассматривать с учетом условий, необходимых для нормального функционирования имплементационного процесса, в частности, проблемы примата международного права, соотношение национального права с международным, порядок их взаимодействия. Вопрос о соотношении международного и национального права относится к одним из наиболее сложных, затрагивающих государственный суверенитет. Несмотря на это, данная проблема имеет давнюю историю. Под влиянием интеграционных процессов на сегодняшний день примат международного права над национальным законодательством признается практически всеми государствами.
Как показывается практика, имплементационный процесс состоит из двух уровней — международного и национального. Имплементация на международном уровне заключается в выработке международных норм, регламентирующих совместную организационно-правовую деятельность субъектов международного права, направленную на осуществление целей, заложенных в международных обязательствах. Что касается национального механизма имплементации международно-правовых норм, то он состоит в выработке норм в рамках национального права, устанавливающих процессуальный порядок реализации международно-правовых норм, регламентирующих организационно-правовую деятельность органов государства и правоприменительную практику в связи с реализацией международно-правовых норм, направленную на фактическое выполнение принятых государством международных обязательств.
Таким образом, имплементация норм международного права в национальное законодательство обусловлена интеграционными процессами, характерными для современного мира, требующими единообразных механизмов правового регулирования, что в свою очередь способствует сближению правовых систем.
8. Оказание международной правовой помощи
Для сближения правовых систем важное значение имеет оказание международной правовой помощи, представляющей собой важный элемент правового сотрудничества между правовыми системами различных государств.
Под оказанием международной правовой помощи понимаются процессуальные действия, осуществляемые органами государства на основе запросов органов иностранного государства.
Главным требованием, предъявляемым к реализации норм данного института, является непротиворечие внутреннему законодательству.
Институт оказания международной правовой помощи формируется на базе норм, относящихся к международному публичному и международному частному праву, вместе с тем он регулирует вопросы, касающиеся гражданского права, гражданско-про- цессуального права, семейного права, административного права, уголовного права, уголовно-процессуального и др.
Международная правовая помощь оказывается одним государством другому как основе заключенного договора между ними, также на основе договоренностей, подписанных несколькими государствами в рамках единого правового пространства, наконец, на основе присоединения государства к различным международным конвенциям. Например, Конвенция ООН о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.[144] или Конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г.[145]
Одним из видов правовой помощи по гражданским делам является легализация иностранных официальных документов, т.е. формальная процедура, используемая дипломатическими или консульскими агентами государства, на территории которого документ должен быть представлен, для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ. Гаагская конвенция 1961 года, отменяющая требования легализации иностранных официальных государств, распространяется на официальные документы, которые были заключены на территории одного, договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства.
Правовая помощь по различным вопросам предоставляется органами, в чью компетенцию входит рассмотрение данных категории дел, в частности суды, органы юстиции, нотариат и т.д. Например, иски к физическим лицам, проживающим на территории одного из договаривающихся государств, предъявляются в суды этого государства (независимо от гражданства ответчика), а иски к юридическим лицам — в суды государства, на ^территории которого находится орган управления юридического лица, его представительство или филиал. Иски о праве собственности и иных вещных правах на недвижимое имущество предъявляются в суды по месту нахождения данного имущества.
Граждане государств, участвующих в договорах об оказании правовой помощи на территории других государств, пользуются такой же правовой защитой, что и их собственные граждане. Они имеют право беспрепятственно обращаться в суды и иные учреждения, к компетенции которых относится рассмотрение гражданских и семейных дел, предъявлять иски, подавать ходатайства, совершать иные процессуальные действия, предусмотренные национальным законодательством и международными договорами.
Таким образом, оказание международной правовой помощи способствует сближению правовых систем, так как оно в современных условиях становится важным элементом правового сотрудничества между государствами.
Часть II. ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ
Раздел 1. СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА
Общие положения
Правовые системы, входящие в данную правовую семью, являются древнейшими правовыми системами, связанными с понятием традиционного общества, с его укладом жизни и своеобразным взглядом на право в системе регуляторов общественной жизни.
Важнейшая особенность традиционного права заключается в том, что оно является правом общины или группы, а не правом индивидов. Данная специфика проявляется в предпочтительном отношении к правам народа по отношению к индивидуальным правам и свободам. Коллективные права выступают в качестве гаранта в реализации индивидуальных прав. Общинная (коллективная) форма мышления является определяющей в формировании традиционного правопонимания. Следовательно, главным субъектом права выступает община или группа. Основное предназначение права в традиционном обществе заключается в обеспечении гармонии и сплоченности внутри общины, а также в сообществе и природе в целом.
Семья традиционного права объединяет: юго-восточное азиатское обычное право, обычное племенное право американских индейцев, а также африканское обычное право, в котором наиболее полно отражена специфика традиционного права.
Юго-восточное азиатское обычное право характеризуется всеми признаками, присущими семье обычного права. Важной составляющей структуры правовой системы ряда государств Юго- Восточной Азии выступает система обычного права, с помощью которого взаимоотношения между населением регулируется этими обычаями. Так, до колонизации Индонезии обычное право занимало центральное место в системе регулирования общественных отношений. Данному праву присущ общий признак, характеризующий обычное право вообще, — это связь с мифологией. Примером этого, являются представления индонезийцев о том, что души предков наблюдают за общиной, и нарушение правил, содержащихся в обычном праве, вызывают их недовольство. Кроме того, обычное право теснейшим образом связано с общинной формой жизни большей части населения Индонезии. Своеобразными кодексами обычного права Индонезии являются кодекс «Шивамана» (X в.) и кодекс «Кутараманава» (XIV в.).
Дата добавления: 2015-09-29; просмотров: 43 | Нарушение авторских прав
<== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |