|
Обычное право — это в значительной степени право групп и общин, а не право индивидуумов. Общинный образ жизни предполагает единство и взаимодополняемость и не воспринимает разделение и противопоставление как явления, разрушающие единство общины. В качестве главного субъекта права вступает община, племя, имеющие свою внутреннюю структуру. Например, собственность на землю не была частной, а являлась общественной и принадлежала семьям или кланам. Данная черта присуща всем отраслям обычного права. Оно недостаточно взимания уделяет субъективным правам, акцент делается на обязанностях в рамках социальной общины. Ответственность в большей мере возлагается на семьи и группы за совершенные проступки ее отдельных членов. Иными словами, коллективная ответственность рассматривается как обеспечение гармонии в сообществе.
Для африканского обычного права характерна неразрывная связь правовых и моральных норм, в частности, юридические и моральные обязанности не различаются.
Обычное право также было тесно связано с религией и с мифологическим строем, который сложился на протяжении веков, поэтому его правовые нормы имели религиозный характер. Нарушение любого обычая соответственно вызывало негативную реакцию духов Земли.
Мифы порождали моральные, религиозные и юридические правила, регулировавшие жизнь в обществе, т.е. юридические нормы и обычаи, свойственные различным обществам, содержащимся в мифах. В африканском обычном праве тесно переплетены миф и закон. По словам Н. Рулана, миф выполняет роль закона. Посредством предписаний и запрещений, преследующих цель восстановить порядок, нарушенный силами беспорядка, он утверждает гуманное общество, устанавливая в нем иерархию взаимодополняющих групп[157]. Особенность африканских традиционных обществ заключалась в том, что человек может лишь прибегать к праву, так как мифы могут творить право. Иными словами, «мифическое» право было порождением разнообразных групп, формировавших традиции общества, и соответственно* «мифический» закон принадлежал всему обществу, а не человеку или какому-либо государственному институту.
Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности. Это было связано, во-первых, с традиционным укладом жизни, во-вторых, со связью обычаев и религии. Как отмечал Р. Давид, каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев. Обычай является обязательным не только в силу его повторяемости,
а, скорее всего, поскольку его нарушение может вызвать на человека гнев сверхъестественных и могущественных сил, с одной стороны, и гнев общества — с другой[158].
Время, люди и пространство — вот три области, по словам Н. Рулана, над которыми африканское общество господствует благодаря своему мифическому образу мышления[159]. И это естественным образом характеризует африканское обычное право как явление консервативное. Таким образом, характеризуя обычное право Африки, необходимо подчеркнуть его консерватизм. Это проявилось еще тогда, когда на территории некоторых африканских государств, в частности, в тропической Африке, где распространился ислам, были предприняты попытки вытеснить нормы обычного африканского права исламским правом. Однако, процесс исламизации не привел к его вытеснению. Особенно это касается норм земельного и деликтного права. Скорее можно говорить о взаимном переплетении норм исламского права с местными традициями и обычаями.
Обычное право направлено на обеспечение гармонии и сбалансированности традиционного общества. Особенно это проявляется в случае возникновения нарушений и конфликтов. Эта особенность обычного права способствует восстановлению первоначального порядка, либо максимально близко к нему.
Таким образом, обычное право — это совокупность норм, которые не устанавливаются органами государственной власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление тем или иным способом со стороны органов государственной власти. Оно представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.
Центральное место в структуре обычного права занимают нормы земельного права, регулирующие режим общинного землевладения и землепользования. Земля считалась собственностью общины, и соответственно ею пользовались не индивидуальные члены общины, а социальные группы (общины). Земля считалась не товаром, а священной собственностью, которая переходила от одного поколения к другому, и задача каждого поколения заключалась в бережном отношении к ней. Право пользования землей передавались лишь между членами одной и той же социальной группы.
Традиционно все общинные земли подразделялись на три категории:
— общественные земли, принадлежащие общине в целом (леса, рощи, пастбища и т. п.);
— земли, отведенные в индивидуальное пользование отдельных лиц или групп, впоследствии переходящие к их наследникам;
— фонд нераспределенной земли, в который входили все незанятые, но годные для возделывания пахотные земли, на которые никакое лицо или семья не имели притязаний[160].
Согласно традиционному семейному праву, брачный союз означал соглашение двух семейных групп, причем их роль заметна как в процессе заключения брака, так и во всех вопросах," связанных с его последствиями, включая вопрос о разводе.
Заинтересованные семьи принимали меры к примирению сторон, и только после этого брак расторгался.
Брак, признаваемый обычным правом, — полигамный. В отличие от норм исламского права, которые позволяют мужчине иметь не более четырех жен одновременно, нормы обычного права не знали подобных ограничений. Для брака, признаваемого обычным правом, важную роль играет согласие на него не только жениха и невесты, но и родителей будущих супругов. Поэтому брак является скорее договором между семьями, чем союзом между отдельными лицами. Обычное право некоторых этнических групп и народностей, например в Кении, вообще не предусматривает в качестве условий брака согласие жениха и невесты на заключение брачного союза[161].
Обычное право не устанавливает и минимального брачного возраста. У многих народностей для заключения брака необходимо достижение лицами, вступающими в брак, половой зрелости.
Одна из характерных черт брачно-семейных норм обычного права — это условие предоставления выкупа за невесту, что является важным условием действительности брака. Семейное право также регламентировало внутреннюю организацию семейной жизни, а именно — распределение функций.
Имущественные права жены осуществлялись от имени мужа. Даже уголовное обвинение против жены предъявлялось мужу. Он также нес ответственность за уплату штрафов и компенсацию от имени своей жены, кроме случаев, выходивших за рамки его семейной ответственности, например, в отношении личного имущества жены, которым она распоряжалась сама.
Нормы обычного права регламентировали отношения супругов, родителей и детей, при этом бесправное положение женщины в традиционном обществе было очевидным.
Понятие семьи в обычном праве охватывает расширенную семью (клан), объединяющую главу семьи, его жен, потомков и многих других, связанных с ним родством по крови или браку людей, и даже не состоящих с ним в родственных отношениях лиц, зависимых от него[162].
Наследственные отношения также всесторонне регулировались обычным правом. Согласно нормам обычного права, осуществлялся переход не только имущества, но также целого комплекса прав и обязанностей умершего к его наследникам.
Поскольку отдельное лицо не признавалось абсолютным собственником, в традиционном праве не был распространен институт завещания. Решения глав семей о разделе имущества подлежали утверждению семейным советом и не должны были расходиться с существующими правилами.
Согласно обычному праву, значительная часть семьи умершего отстраняется ьот наследования имущества. Наследство делят между собой ближайшие родственники умершего. Порядок распределения имущества между ними варьируется от общины к общине.
Закон о наследственном праве Кении 1972 г., отражающий основные положения обычного наследственного права, устанавливает три основания наследования: завещание, закон и обычное право. Наследование по закону имеет место при отсутствии завещания.
Существуют самые различные режимы наследования. Оно может быть следующих видов: патрилинейное или матрилинейное; автоматическое (наследник известен) или избирательное (наследник выбирается после смерти); универсальное (только один наследник) или совместное (несколько наследников).
Договорные отношения также занимают важное место в традиционных обществах, соответственно африканское обычное право уделяет значительное внимание их регулированию. Как известно, в традиционных обществах обязательства возникают не в связи с волеизъявлением индивидуума, а в связи с его общественным положением внутри общины. Возникающие права и обязанности в результате заключения договора накладывают обязательства на индивидуума как представителя общины.
Разновидностями договора являются: брачный договор, договоры о совместном труде, договоры об уходе за скотом, договоры по поводу оказания услуг и др.
Как отмечает Н. Рулан, договор может быть заключен при помощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то может иметь место ее передача; материализированное предоставление доступа к вещи; начало работы над вещью. Обмен словами носит второстепенный характер по сравнению с операциями, касающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в присутствии свидетелей и носит чисто формальный характер. Используемая лексика может быть юридической или обыденной, религиозной или светской[163].
В юридической литературе нет единого мнения относительно существующего различия между гражданским и деликтным правом в обычном африканском праве. Одни исследователи полагают, что такого различия не существует, другие придерживаются противоположного мнения. Такой неоднозначный подход объясняется
тем, что «одно и то же действие может квалифицироваться как гражданское правонарушение, и как уголовное преступление, в зависимости от определенных обстоятельств, например: а) прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с женой другого — гражданским правонарушением; б) намерения правонарушителя, например, преднамеренное убийство, может быть уголовным преступлением, а непреднамеренное убийство — нет; в) повторяемость деяний, т.е. первое — гражданское, повторное — уголовное»[164].
Санкции по спору делятся на три категории: очищение, компенсация и наказание. Очищение сопровождалось жертвоприношением. Как правило, данная санкция применяется в отношении нарушений, имеющих место внутри общины.
Компенсация как вид санкций направлена на восстановление нарушенного права и возмещение ущерба нарушителем в пользу индивидуума, право которого нарушено. Видами наказаний за совершения преступления являлись психологические (например, заставить виновного испытывать чувство стыда за совершенное деяние), и телесные (членоотсечение, лишение свободы и крайняя мера — изгнание из общины или сметная казнь).
7. Источники современного африканского права
Характеризуя систему источников права в правовых системах африканских государств, прежде всего, необходимо указать на их противоречивый и сложный характер. В одних правовых системах закон является первым источником права, в других — судебный прецедент, в третьих — правовой обычай. Тем не менее, необходимо очертить относительно общую систему этих источников, характерную для правовых систем большинства африканских государств.
Наиболее характерной чертой источников права, как уже отмечалось, является их противоречивость, обусловленная сложностью самих правовых систем, обычно включающих две и более разнотипных подсистемы традиционного и современного права.
Официально главным источником права во многих государствах является закон. Возглавляет систему законодательства конституция, однако роль конституционного регулирования незначительна, поскольку содержательная и формальная составляющая действий конституций различна.
Практически во всех африканских государствах приняты конституции. Однако, их роль в обеспечении государственной стабильности незначительна, поскольку нестабильность государственной власти нередко является следствием военных конфликтов и переворотов.
Необходимо указать на сложный механизм соотношения конституционных норм и норм обычного права. Поскольку нормы традиционного права входят в качестве составляющей в национальную правовую систему, то они должны формально соответствовать нормам конституции. Однако, традиционный уклад жизни общества, обуславливающий доминирование правовых обычаев, оставляет свой отпечаток на конституционном строительстве этих государств.
Закон, как уже отмечалось, является основным источником права в большинстве африканских государств, что отражает заимствование правовых положений у колониального права. В образовавшихся государствах, являющихся в прошлом колониями европейских государств, в частности Франции, в принципе действуют нормы Гражданского и Торгового кодексов Франции, либо в том виде, в каком они были первоначально приняты, например, в Чаде, либо с известными модификациями, осуществленными для колоний, например в Сенегале. А в тех государствах, где были приняты кодифицированные акты, регулирующие данные отрасли права, заметен след французского законодательства.
В Нигерии действуют законы, согласно которым, английское общее право считается источником национального нигерийского права, что отражает колониальное наследие этой страны. Или, например, Высокий суд Танзании и в настоящее время руководствуется английскими прецедентами XIX в.
В англоязычных странах, наряду с законодательством, источником права является судебный прецедент. Обращенный к прошлому, он, пожалуй, более всего связан с колониальным правом и серьезно осложняет проблему его преодоления. Перед этими государствами стоит сложная задача приспособления прецедентного права к потребностям современного правового развития этих государств. Из-за проблемности многих отраслей законодательства большинства африканских государств судебные прецеденты играют значительную роль в качестве источника права.
Важная особенность системы источников современных африканских государств заключается в том, что закон не всегда обладает высшей юридической силой, поскольку важнейшие вопросы жизни общества регулируют акты исполнительной власти, а не законы.
В некоторых государствах конституции предусматривают возможность парламента уполномочить законом президента принимать меры, которые обычно относятся к области закона (Конституция Сенегала в редакции Конституционного закона 1983 г.).
Согласно Конституции Танзании, Парламент страны может предоставить любому лицу и органу власти право издавать постановления, имеющие силу закона. Обычно такое право предоставляется президенту, первому вице-президенту и правительству республики.
Таким образом, важным источником современного африканского права является делегированное законодательство, т.е. нор- мативно-правовые акты, принятые исполнительными органами государственной власти, приравненные по свбей юридической, силе к законам. Они в настоящее время весьма распространены в данных государствах. Например, в условиях суперпрезидент- ской республики преобладают президентские декреты по сравнению с законами (с 1972 г. любое высказывание президента Конго Мобуту официально рассматривается как имеющее силу закона)[165].
В качестве самостоятельного источника права выступает и обычное право, нормы которого регулируют, как уже отмечалось, важные сферы общественных отношений. Многие положения обычного права получают законодательное закрепление.
Однако, современная тенденция развития правовых систем африканских государств показывает, что обычаи становятся источником права лишь в том случае, если они в какой-то мере санкционированы государством — либо восприняты правоприменительными органами, либо на них имеется отсылка в законе. Национальное законодательство предписывает в общей форме, что суды «должны» или «могут» осуществлять юрисдикцию в соответствии с обычным правом при определенных обстоятельствах, предусмотренных законом. Такую санкцию обычая можно обозначить как первичную или отсылочную.
Таким образом, обычаи в системе источников права в традиционном обществе играют значительную роль, поскольку они содержат в себе элемент постоянства и обретают характер обязательного.
В качестве самостоятельного источника права в правовых системах тех африканских государств, где преобладает мусульманское население, выступают исламско-правовые нормы, регулирующие преимущественно сферы личного статуса граждан, исповедующих ислам.
Нормы международного права также являются источниками права этих государств. В ряде африканских государств на конституционном уровне закрепляется приоритет надлежащим образом ратифицированных международных торговых соглашений и иных международных договоров, затрагивающих, в частности, вопросы статуса лиц, присоединения или изменения территории по отношению к национальному закону (например, в Конституции Сенегала 1963 г.).
Во многих современных африканских государствах предпочтение отдается имплементации норм международного права в национальные законодательства. Например, в ЮАР международное соглашение не становится частью его законодательства, и согласно Конституции, оно становится общеобязательным после принятия соответствующего закона, имплементирующего его нормы в национальное законодательство.
8. Традиционное правосудие
Обычное право детально не регламентировало судебную процедуру. Главным предназначением традиционного судопроизводства считалось обеспечение гармонии между человеком, обществом и природой. Задача суда заключалась не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы навести порядок так, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию в общине. Гармонию можно было восстановить только тогда, когда все стороны уверены в справедливом решении спора.
Традиционное судопроизводство обладало рядом особенностей. Так рассмотрение споров производилось с учетом общественного положения сторон, поскольку общественное положение каждого лица в социальной структуре общества определяло его социальный статус, т.е. объем прав и обязанностей зависел от занимаемого общественного положения. Кроме того, правовой статус личности зависел от половых и возрастных особенностей.
Правосудие, согласно обычному праву, выступало как средство примирения, а не как инструмент четкого применения позитивного права. В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением. Этот общий принцип, который можно назвать традиционной юридической парадигмой, применяется юридическими институтами, характерными для традиционного общества[166].
Таким образом, примирительный характер традиционного судопроизводства заключался в том, что спорные вопросы решались путем примирения сторон.
Судебный процесс в африканских обществах также отличался неформальностью, чему способствовала приоритетность несудебного порядка рассмотрения споров.
Существовали различные формы разрешения споров. На тех территориях, где существовала соответствующая структура государственной власти, функционировала судебная система, где судебные органы на основе соблюдения юридических процедур, рассматривали и разрешали эти споры, т.е. осуществление правосудия остается монопольным правом государства.
Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с политической структурой, апелляции направлялись от низших судов (например, судов мелких вождей) к высшим (например, судам крупных вождей).
В других обществах, с так называемой «полусложной общественной структурой», действовала тройная организация судебной системы, а именно: семейное правосудие, общественное правосудие и правосудие государственной власти.
В обществах с «полуэлементарной структурой» правосудие осуществлялось либо на основе семейного, либо общественного правосудия, именуемого арбитражем.
Арбитраж — это средство урегулирования отношений на уровне племен, племенных групп и отдельных его членов.
Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других схожих прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (например, клана).
Таким образом, в тех обществах, где экономическое и социальное развитие находилось на примитивном уровне развития и отсутствовали соответствующие властные институты, различные конфликтные ситуации разрешались переговорным путем. Все процедуры разрешения конфликтов были направлены на сохранение гармонии и примирения сторон.
Раздел 2. СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННО* ЭТИЧЕСКОГО ПРАВА
Общие положения
Важнейшая специфика правовых систем, позволяющая объединить их в данную правовую семью, заключается в особом подходе к праву как регулятору общественных отношений, основанному на конфуцианских философских воззрениях и конфуцианской морали. Право в этих обществах не считается главным средством обеспечения справедливости и порядка и занимает подчиненное положение по отношению к идеальному порядку, обеспеченному высшей силой, независимой от воли человека. Предназначение права заключается в том, чтобы соответствовать этому идеальному порядку и стремиться к его обеспечению.
Согласно традиционно-этической доктрине права, в своем поведении человек должен руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии, согласию и миру. В случаях, когда возникала необходимость разрешения имущественного или иного бытового спора, в силу вступали согласительные процедуры. Именно они представлялись в глазах конфликтующих сторон гораздо более справедливыми и эффективными средствами в разрешении возникающих конфликтных ситуаций, чем юридические процедуры.
Иными словами, специфика правопонимания является главным критерием отнесения данных правовых систем к семье тра- диционно-этического права, несмотря на имеющиеся существенные различия между ними.
Таким образом, по мнению большинства компаративистов, одной из важнейших черт, позволяющих объединить правовые системы данных-государств в дальневосточную правовую семью, является своеобразное понимание права и то место, которое ему отводится в общественной жизни.
По этому поводу Р. Давид отмечал: «В отличие от Запада, народы этих стран не склонны верить в право, как средство обеспечения социального порядка и справедливости. Разумеется, в них существует право, но оно наделено субсидиарной функцией и играет незначительную роль. В суды здесь обращаются, и право находит применение лишь тогда, когда исчерпаны все другие способы разрешить конфликт и восстановить порядок. Строго очерченные решения, которые дает право, связанное с ним принуждение — все это встречает крайнее неодобрение, здесь исходят из того, что социальный порядок должен охраняться, преимущественно, методами убеждения, техникой посредничества, самокритичными оценками поведения, духом умеренности и согласия»[167].
Конфуцианская концепция как основа правопонимания, характерная для всего дальневосточного права, обуславливает поведение каждого индивида в конкретной ситуации в интересах социальной иерархии.
Вследствие таких взглядов народы Дальнего Востока с настороженностью относятся к идее права вообще, и позитивному праву в частности, с его строгостью и абстрактностью. В основу их правовой культуры и правопонимания положена не концепция субъективных прав, а идея коллективизма.
И несмотря на то, что на современном этапе развития данные правовые системы заимствовали многие правовые положения у романо-германского и общего права, традиционное мышление продолжает выполнять роль «фильтра» при адаптации заимствований и, в конечном счете, определяет их реализацию.
Гармония выступает стержнем, обеспечивающим естественный порядок, который достигается в этих обществах в результате взаимодействия человека, общества и природы. Для ее достижения необходимо согласие, компромисс, убеждение, чувство умеренности, а не индивидуализация личности.
Традиционно-этическое право тесно связано с конфуцианской моралью, в рамках которой не преувеличивается роль религиозного фактора. Этические нормы обеспечивают правомерное поведение членов общества путем воспитания в них высокоморальных стандартов, и способствует тому, что отдельный член общества чувствует себя частью большой семьи, коллектива, государства и общества.
Таким образом, традиционно-этическая концепция правопони- мания, основанная на конфуцианских философских воззрениях, не отрицает право и его значение в обществе и отводит ему второстепенное значение, и заключается в том, что человек в своем поведении должен следовать, в первую очередь, не праву, а согласию и гармонии, и, соответственно, право должно служить средством обеспечения такого согласия и гармонии в обществе.
В семью традиционно-этического права входят правовые системы таких государств, как Китай, Япония, Корея, Малайзия, Мьянма (до 1989 г. — Бирма), Монголия и др. Государства Дальнего Востока имеют различные исторические корни общественного развития, что отражается на их современном политическом, экономическом и культурном развитии.
Глава 1. КИТАЙСКОЕ ПРАВО
первопричина всего сущего, как источник всех явлений материальной и духовной жизни, а с другой — выступает как естественное право непосредственного действия, в котором бездействию, т.е. воздержанию от активных действий, отводится существенная роль.
Призыв к пассивности, согласно философии даосизма, следует из приоритетности естественного перед общественным, социальным. Недеяние по даосизму — это осуждение антинародной активности властителей и их призыв воздержаться от притеснений народа.
Задача человека, согласно учению даосизма, заключается в познании дао, что связано с пребыванием человека на пути естественности, обуславливающей гармонию мира и, как следствие — слияние человека с природой.
Государство также должно управляться не законами, придуманными человеком, пусть даже весьма мудрым, а «естественным законом», который одинаков как для дел небесных, так и дел земных. Поэтому сложные законы и запреты представляются не только излишним приукрашательством, но могут привести государство к краху. Здесь возможен лишь один путь — безусловное следование естественному закону дао.
На процесс формирования китайского права определяющим образом повлияло учение Конфуция (551—479 гг. до н.э.), взгляды которого отражены в книге «Лунь Юй», в которой записаны его беседы и высказывания.
Конфуцианство, воспринимая патриархальную концепцию государства, является противоположным даосизму учением. Это проявляется, прежде всего, в отрицательном отношении к бездействию, к чему призывал даосизм. Конфуцианство различает мир природы и мир человека, между которыми существует большое различие. Мир природы управляется вечными законами природы, однако они не управляют непосредственно миром человека. Мир человека должен стремиться к гармонии с миром природы, и для достижения такой гармонии он должен формировать правила гармоничного поведения[168].
Иными словами, согласно данной правовой доктрине, основное предназначение права заключается в том, чтобы способствовать достижению гармонии и компромисса в обществе. И даже конкретные решения обязательно должны отвечать принципам справедливости и гуманизма.
Конфуцианская философская концепция состоит из 13 канонов, общий объем которых с комментариями достигает 40 томов. Важнейшими из них являются каноны «Сышу» («Четырехкни- жие») и «Уцзин» («Пятикнижие»), в которые включены сочинения основоположников конфуцианства.
Согласно конфуцианству, общественные отношения являются частью общественного мнения. Тем самым подчеркивается второ- степенность регулирования общественных отношений перед вечными законами природы. Вследствие чего, можно говорить о преобладании норм морали перед правовыми нормами.
Таким образом, в древнекитайском обществе под влиянием конфуцианства сложилась атмосфера недоверия к праву, даже негативного отношения к закону. Конфуций призывал строить отношения людей на основе морали, началах добродетели, учил, что управлять должны люди, а не законы.
Согласно конфуцианскому учению, необходимо формировать внутренний мир человека, его мораль, способствующие тому, чтобы он на себя брал обязательства, продиктованные его социальным положением и обеспечивающие его доброе и мудрое поведение в обществе. Это обстоятельство определяет место человека в семье, коллективе, обществе. Таким образом, не позитивное право, а конфуцианская мораль является основой поведения человека в обществе.
По мнению некоторых современных китайских правоведов, конфуцианская мораль в своей основе — политическая, ее интересует не столько индивид и его душа сама по себе, сколько социальные институты, общество в целом, причем общество, иерархическое по своей природе, в котором каждому отводится строго определенное место в соответствии с его социальным статусом[169].
Дата добавления: 2015-09-29; просмотров: 45 | Нарушение авторских прав
<== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |