Зачем необходимо изучать иностранное право?

За последние годы в нашем обществе произошли глубокие и фундаментальные изменения. Отход от принципов жесткого планирования развития народного хозяйства и перевод его на рыночные механизмы регулирования экономики, поощрение частного предпринимательства ставят перед государством, законодательными органами и всеми юристами, занятыми в сфере бизнеса, серьезные задачи и проблемы, среди которых одной из важнейших является разработка, принятие, а затем и правильное применение нормативных актов, регулирующих имущественные отношения между производителями и потребителями, между предпринимателями и государством.

В настоящее время в республике идет активная нормотворче-ская деятельность, и довольно часто в залах заседаний Верховных Советов во время дебатов в качестве аргумента в пользу принятия той или иной нормы звучит утверждение, что так этот вопрос решается в большинстве западных стран. И это далеко не случайно: во все времена в цивилизованных странах законодатели занимались изучением иностранного права. Это делается во всем мире и сейчас, поскольку изучение иностранного права методом сравне-

ния правовых систем дает возможность лучше познать свое национальное право, улучшить его, выявляя в праве иностранных государств различные юридико-технические приемы, наиболее приемлемые для регулирования гражданско-правовых отношений в условиях рыночного хозяйства. Это особенно важно для нашей страны с ее особенностями исторического развития, тем более что процесс становления правовых систем Англии, Франции, Германии, США и других развитых стран занял несколько веков, в течение которых шлифовались, отрабатывались судебной практикой, рождались и отторгались торговым оборотом многочисленные правовые механизмы регулирования рыночных товарных отношений в ходе их естественной эволюции от одной общественно-экономической формации к другой.

Юриспруденция является неотъемлемой частью всего культурного наследия человечества, и приобщение к историческому опыту других народов в этой сфере повышает не только профессиональную, но и общечеловеческую культуру юриста.

Провозглашение нашей страной примата общечеловеческих ценностей во внешней и внутренней политике должно создать более благоприятные условия для гуманитарного общения людей, расширения научных, деловых и туристических контактов. Все это, несомненно, поставит юристов перед необходимостью оказания широкому кругу граждан правовой помощи и предоставления юридической информации по гражданскому, трудовому, семейному и наследственному праву других стран.

В свое время с принятием 2 декабря 1988 г. Советом Министров СССР постановления № 1405 «О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций»' практически все предприятия и организации получили право непосредственного осуществления экспортно-импортных операций, если продукция (работы, услуги) таких организаций обладает конкурентоспособностью на внешнем рынке. И сразу же у таких предприятий возникла значительная потребность в юристах, не только имеющих специальную подготовку в области правового регулирования внешнеэкономической деятельности по советскому праву, но и знающих иностранное право, поскольку для участников внешнеэкономической деятельности необходимо знать правовое положение компаний, корпораций, акционерных обществ и других участников гражданского и торгового оборота из других стран. Для составления прогноза экономической эффективности совершаемой внешнеторговой сделки необходимо знание правового регулирования имущественных и иных отношений, порядка защиты и охраны научного, литературного, художественного и технического творчества на территории государства, где будут осуществляться внешнеторговые сделки.

См. СП СССР,— 1989.— № 2.—Ст. 7. 12

В процессе экономического, культурного и иного сотрудничества постоянно возникают отношения с так называемым иностранным элементом. Это может быть и разное гражданство участников, и нахождение имущества за границей, и перемещение материальных и иных ценностей с территории одного государства на территорию другого. Но при всем разнообразии отношений с иностранным элементом их связывает одно: возможность применения иностранного по отношению хотя бы к одному участнику правоотношения права. В таких отношениях с иностранным элементом как бы сталкиваются законы, претендующие на регулирование отношений: как говорят юристы, имеет место коллизия законов, которая разрешается в случае ее возникновения специальными коллизионными нормами, образующими коллизионное право, являющееся частью международного частного права.

Примером коллизионной нормы, имеющейся в российском законодательстве, может служить правило, содержащееся в ст. 566 Гражданского кодекса РСФСР, согласно которому права и обязанности по внешнеторговой сделке определяются законами места ее совершения, то есть к договору, подписанному российской организацией в Париже, будет применяться французское право, если в договоре нет других специальных оговорок о применимом праве.

Даже при сходстве правовых систем различных государств в законодательстве могут содержаться нормы, регулирующие однотипные отношения несколько различно, и это различие в каком-то конкретном случае может иметь решающее значение.

В мире ведется большая работа по облегчению сотрудничества между странами и народами, между отдельными гражданами. Одним из проявлений такой деятельности является унификация материально-правовых норм, регулирующих отдельные вопросы (например, купля-продажа, вексельные или чековые отношения), путем разработки и принятия международных конвенций, например по морскому праву, в области международных перевозок, чекового и вексельного обращения и т. д. Однако даже применение международных конвенций, как показывает практика, не говоря уж о самой разработке конвенций, требует знания иностранного права, поскольку по отдельным вопросам конвенции отсылают за разрешением спорного правоотношения к национальному законодательству страны субъекта правоотношения.

Таким образом, мы видим, что на современном этапе сотрудничества государств, развития экономических, научных, культурных и иных связей знание иностранного права необходимо судьям, арбитрам, адвокатам, юрисконсультам и многим другим лицам.

§ 2. Гражданское и торговое право как отрасли частного права

Термином «гражданское право» в современных системах права обозначают в основном ту область права, которая регулирует главным образом имущественные и некоторые неимущественные отношения. Сам термин «гражданское право» (jus civile) известен с древних времен и использовался еще римскими юристами в том числе и как синоним термина «частное право».

Частное право противопоставлялось так называемому публичному праву (jus publicum), a критерием разграничения сфер частного и публичного права служит характер защищаемого интереса.

Юрист классического периода римского права Ульпиан писал, что публичное право относится к статусу, к состоянию всего Римского государства в целом, а частное право имеет в виду выгоды, интересы отдельных лиц.

В течение многих веков предложенная Ульпианом классификация не подвергалась сомнению и оставалась одной из фундаментальных аксиом юриспруденции. Однако по мере усложнения хозяйственной жизни общества, с появлением все новых и новых фактов более углубленный анализ показал, что предложенная в свое время римской школой права классификация не отражает реалий правового развития человеческого общества и не выдерживает теоретической критики. И действительно, устанавливая правовые предписания в области семейного, наследственного, вещного права, государство не только регулирует и защищает интересы отдельных лиц, но и осуществляет защиту интересов всего общества и государства в целом.

В XVIII—XIX веках проблеме разграничения частного и публичного права в юридических исследованиях уделялось значительное внимание. Вырабатывались различные подходы и критерии, в частности предлагался так называемый материальный критерий, согласно которому ту или иную норму можно отнести к сфере публичного или частного права в зависимости от содержания регулируемых отношений. Так, к сфере частного права должны относиться нормы, регулирующие имущественные отношения. Совершенно очевидно, что применение такого критерия не дает адекватной оценки нормы, поскольку, например, отношения, связанные с формированием государственного бюджета, носят имущественный характер, но не относятся к сфере частного права. Разработка материального критерия по существу является вариантом уже указанного выше критерия интереса.

Новое направление по сравнению с римской школой права представляла другая концепция, исходившая из критерия формального характера, согласно которой к публичному праву относятся нормы, регулирующие отношения, охраняемые в уголовном или административном порядке, в то время как частно-правовые отношения защищаются гражданскими судами по инициативе частных лиц.

Но и эта теория не получила широкого признания, поскольку не объясняет уголовно- и административно-правовую защиту частноправовых интересов, например частной собственности, а в уголовном праве целого ряда стран содержатся нормы, направленные на защиту семейных отношений, и т. д.

Уже в XIX веке был предложен новый критерий разграничения права частного и права публичного, согласно которому указанные отрасли права различаются по методу правового регулирования. Для публичного права характерно регулирование отношений предписаниями императивного характера, которые не могут быть изменены никакой частной волей отдельного лица. В отношениях публично-правового характера все подчинено воле государственной власти, в регулировании таких отношений применяется метод власти и подчинения. Известный русский юрист профессор И. А. Покровский, сравнивая жизнь государства с военной организацией армии, писал в начале XX века, что в государстве все подчинено единой воле, одному командному центру, все в нем централизовано. Вот этот-то прием юридической централизации, по мнению И. А. Покровского, и составляет сущность публичного права.

В сфере отношений частно-правового характера, то есть отношений между частными лицами, действует совершенно иной метод регулирования: частным лицам предоставляется право до известной степени свободно определять характер и содержание отношений между собой, вступать в какие-либо отношения или, наоборот, воздерживаться от реализации своих прав, то есть в противоположность централизованной воле государства с его методом регулирования власти и подчинения применяется метод, создающий между участниками отношения юридического равенства, порождая систему юридической децентрализации, то есть свободы и частной инициативы.

На определенном этапе развития гражданско-правовой науки выдвигались и негативистские концепции, сутью которых является утверждение, что не существует какого-либо принципиального различия между частным и публичным правом и что деление права на частное и публичное, будучи исторически обусловленным в эпоху рабства, утратило в настоящее время какой-либо практический смысл.

Отрицание публичного права влечет за собой и отрицание частного права, так как при этом отпадает охранительная функция государства, публично-правовая организация которого, необходимая для возникновения и осуществления всякого права, в том числе и частного, как было показано выше, покоится на публичном праве. Лишено смысла и отрицание частного права, поскольку доведение этой концепции до логического завершения влечет за собой абсолютный примат публично-правовых интересов, отрицание и ограничение частной инициативы и свободы, ущемление' гражданских прав личности.

Вопрос о соотношении частного и публичного права не является

просто общетеоретическим вопросом. Он носит ярко выраженный прагматический характер, поскольку от его решения зависит право государства на вмешательство в частную жизнь, в экономическую, предпринимательскую и иные сферы. Более подробно эта проблематика будет рассматриваться в соответствующих главах.

Деление права на публичное и частное является основополагающей классификацией норм и правовых институтов в странах рома-но-германской правовой системы, то есть в тех странах, на право которых оказала существенное влияние римская правовая традиция.

Английскому праву неизвестно деление права на частное и публичное, поскольку по своему происхождению все английское право предстает как право публичное, так как компетенция королевских судов исторически обосновывалась интересом короны в том или ином споре. Судебный процесс в королевских судах по любому делу — как по уголовному, так и по гражданскому — начинался после издания королевской властью от имени короны специального предписания шерифу доставить определенное лицо в суд на указанном в предписании основании, например ответчика по гражданскому делу. Таким основанием могло быть лишь правонарушение — неправомерное действие, затрагивавшее установленный королем публичный порядок.

Указанную традицию восприняло и право США, которому также неизвестно деление права на публичное и частное, хотя со второй половины XX века в юридической литературе обеих стран термины «публичное» и «частное право» применяются в том же значении, что и в европейских странах, заимствовавших в свое время принципы римского гражданского права.

Публичное право в странах континентальной Европы традиционно включает такие отрасли, как государственное, или, как его еще называют, конституционное право, административное, финансовое и уголовное.

Основу частного права составляет гражданское право. В некоторых странах хозяйственная деятельность, осуществляемая в качестве промысла с целью извлечения прибыли, регулируется нормами так называемого торгового права. К частному праву традиционно Относят нормы, регулирующие семейные отношения и уже в XX веке выделявшиеся в самостоятельные отрасли права — транспортное, трудовое и некоторые другие.

В результате буржуазных революций произошла ломка устоев феодального общества и ряда его правовых институтов, вставших на пути развития производительных сил и предпринимательства. В начале XVIII века проводится весьма значительная кодификационная работа в области гражданского и торгового права во Франции, в ходе которой в 1804 году принимается гражданский кодекс и в 1807 году — торговый кодекс, то есть деление частного права на торговое я гражданское, которому предшествовал период длительного исторического развития, получило законодательное оформление.

Торговое право возникло в условиях феодального государства, чему способствовали, с одной стороны, сословный характер общества, а с другой — усложнение и развитие торговой, предпринимательской деятельности. Наиболее благоприятные условия для эволюции торгового права сложились в средневековой Италии, традиционно являвшейся центром средиземноморской торговли. Сословие купцов руководствовалось в своей профессиональной деятельности складывавшимися сначала внутри купеческих корпораций, а затем и в масштабах городов обычаями. Так постепенно формировалось право торгового оборота, которое первоначально по кругу субъектов распространялось на лиц торгового звания и называлось правом торговцев (/us mercaturae). Нормы, вырабатываемые в торговом обороте, передавались от поколения к поколению, от отца к сыну, в качестве обычаев предков, первоначально в рамках замкнутой купеческой корпорации, а позднее, с образованием обычаев, общих для всех купцов города, стали применяться как обычаи данного города.

Помимо сословного характера феодального общества возникновению специальных норм способствовала специфическая деятельность купцов — торговля, организация производства. Нормы гражданского права, часто громоздкие, требующие от участников правоотношений совершения сложных формальностей, а иногда и действий почти обрядового характера, не отвечали уже в те времена главной потребности торгового оборота — созданию условий для быстрого и надежного перемещения ценностей от одного субъекта к другому и при этом строгой фиксации прав на имущество. Неприемлемыми для торгового оборота оказались также принципы индивидуального подхода к оценке поведения обязанного лица без учета общепринятой в торговле практики, дух национальной обособленности гражданского права. Именно в недрах торгового оборота среди купцов из отношений доверительного характера (фидуциарных) сложился, в частности, такой важный институт, как вексельное право, был выработан для установления наличия вины должника такой абстрактный критерий, как отношение к ведению дел заботливого, разумного хозяина.

В городах, сначала в Италии, а потом и на севере Европы, в Прибалтийских государствах, предпринимались попытки записи торговых обычаев городов и судебных решений по торговым делам, а с развитием торговой деятельности купцов и морской торговли, укреплением рынков происходит постепенное расширение сферы действия норм обычного права как в пространстве, так и по кругу лиц. Обычаи торговцев начинают применяться для урегулирования отношений не только между лицами торгового сословия, но и другими лицами, вступавшими в отношения торгового характера, то есть постепенно происходило превращение права торговцев в торговое право (jus mercatorum). Однако для появления торгового права в современном его понимании необходим был еще долгий путь исторического вазвитияц'<ю котором -ст-яцрветачалвной записи обычаев,

простой их фиксации отдельные феодальные государства переходили к попыткам кодификации торговых обычаев.

Наиболее значительные усилия в этом направлении были предприняты во Франции при Людовике XIV, министр финансов которого Кольбер способствовал разработке и введению в действие на всей территории королевства двух ордонансов — Ордонанса о торговле 1673 года (Ordonance de commerce) и Ордонанса о мореплавании 1681 года (Ordonance de la marine), в значительной степени способствовавших унификации правового регулирования торговых операций на территории Франции. Ордонансы известны как ордонансы Кольбера, и ряд идей и принципов этих нормативных актов дожил до наших дней, будучи основой Французского торгового кодекса 1807 года, действующего во Франции и сейчас.

Бурное развитие торговых отношений после буржуазных революций, сломавших сословные перегородки в обществе, требовало правового регулирования, более соответствовавшего новым экономическим условиям. Франция была первой страной, где проблема создания нового гражданского и торгового законодательства, единого на всей территории государства, была успешно решена. В 1804 году был принят Французский гражданский, а в 1807 году — Французский торговый кодекс. Оба этих нормативных акта являются действующими законами до настоящего времени. Наблюдается интересное явление, когда в государстве для регулирования, казалось бы, однотипных имущественных отношений в области частного права применяются два закона — гражданский и торговый, имеет место своеобразная двойственность в законодательстве, регулирующем частно-правовые отношения. Это явление описывается термином «дуализм частного права», а страны, последовавшие примеру Франции, относятся к группе стран с дуалистической системой частного права. К этой группе относятся Германия, Испания, Португалия, а за пределами Европы — Япония и целый ряд других стран.

Генезисом дуализма частного права явилась, с одной стороны, сословная замкнутость феодального общества, а с другой — специфичность профессиональной деятельности купеческого сословия.

Несколько иначе развивалось торговое право в Англии. Вне всякого сомнения, английское общество в феодальный период было сословным, и в Англии сословие купцов вырабатывало в своей практической деятельности правила ведения дела — торговые обычаи. Но особенность развития права Англии — его прецедентный характер — привела к тому, что появившийся в деловой практике обычай, однажды примененный судом в качестве нормы обычного права, для всех последующих поколений превращался в норму преце-дентного права, то есть происходило поглощение обычаев преце-дентным правом. В ведущем прецеденте, деле Good-win v Robarts 1875 года, дано определение торгового права, согласно которому оно есть не что иное, как подтвержденные решениями судов общего права обычаи купцов и торговцев в различных отраслях торговли.

В ходе исторического развития купеческое право Англии испытало на себе некоторое влияние римского права, но уже в XVII веке начался процесс слияния торгового права с общим гражданским правом, завершившийся в XVIII веке.

Торговое право Англии значительно обогатило прецедентное гражданское право. Самым значительным его вкладом, по мнению английских юристов, было признание общим правом понятия «оборотность», что привело к созданию таких важнейших элементов гражданского и торгового права, как оборотные документы — векселя и чеки. Оборотные документы являются далеко не единственным вкладом торгового права в развитие гражданского права Анг-t лии. Такие институты современного гражданского права, как това- ît рищества, представительство, страхование, в основе своей имели ^ торговые обычаи. Проводившаяся в XIX веке законодательная работа привела к тому, что большая часть норм торгового права приобрела силу закона, превратившись в нормы статутного права. Наиболее важными для торгового оборота законами явились принятые в тот период закон о переводных векселях 1882 года, закон о товариществе 1890 года и закон о купле-продаже товаров 1893 года.

В Соединенных Штатах Америки, как и в Англии, торговое право не выделяется из гражданского права в качестве отдельной отрасли. Однако США являются страной, сформировавшейся уже в период становления и бурного развития капиталистических отношений, и, несомненно, гражданское право США, а если говорить точнее — гражданское право отдельных штатов, содержит значительное число норм, предназначенных для регулирования отношений, возникающих в предпринимательской деятельности. В США в силу федеративного устройства государства и в соответствии с конституцией регулирование отношений гражданско-правового характера отнесено, за весьма незначительным исключением, к компетенции штатов. В целях унификации правового регулирования отношений в гражданском и торговом обороте штатами разрабатываются и принимаются единообразные законы по отдельным проблемам. Наиболее значительным как по объему, так и по важности регулируемых вопросов является Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code). Разработка торгового кодекса, будучи весьма значительным явлением, не дает тем не менее оснований относить США к странам с дуалистической системой права, поскольку хотя в Соединенных Штатах и применяется термин «торговое право», но он понимается в значительно более узком смысле по сравнению с правовыми системами европейских государств.

Несмотря на это, как в США, так и в Англии в университетах читаются специальные курсы по торговому праву, издаются учебники и готовятся юристы, специализирующиеся на обслуживании торгового оборота.

Процессы, затрагивающие взаимодействие гражданской и торгового права, взаимосвязаны. Нормы гражданского и торгового права находятся в соотношении нормы общей и специальной. Наблю-

дается их взаимовлияние в странах с дуалистической системой. Очень часто под влиянием коммерческой практики, торгового права происходит изменение отдельных норм гражданского права. Этот процесс получил в юриспруденции название «коммерциализации» гражданского права. В то же время ряд стран, среди которых — Швейцария и Италия, отказались от дуалистического подхода в регулировании частно-правовых отношений, что не исключило специального регулирования торговых отношений.

Дата добавления: 2015-07-20